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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Partes
PACTE.(S) : FÁBIO JUNIO PEREIRA, PACTE.(S) : MARCOS RAYKE JUSTINO DOS SANTOS, IMPTE.(S) : GABRIEL ARRUDA RAMOS, COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 585.197 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INTDO.(A/S) : CARLOS EDUARDO CRUZ MENESSES
Publicação
15/12/2020
Julgamento
6 de Outubro de 2020
Relator
CELSO DE MELLO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_HC_188888_d2823.pdf
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Inteiro Teor

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 79

06/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 188.888 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

PACTE.(S) : FÁBIO JUNIO PEREIRA

PACTE.(S) : MARCOS RAYKE JUSTINO DOS SANTOS

IMPTE.(S) : GABRIEL ARRUDA RAMOS

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 585.197 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INTDO.(A/S) : CARLOS EDUARDO CRUZ MENESSES

ADV.(A/S) : WAGNER SILVA LIMA

ADV.(A/S) : MARCIO LEONARDO BRANDAO GROSSI

E M E N T A: “ HABEAS CORPUS ” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADAA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELARDIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ( Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS ( Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL , PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( ADPF 347-MC/DF , REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR , FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “ PACTA SUNT SERVANDA ”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO ( LEI Nº 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ Nº 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO

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HC 188888 / MG

QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO ( CPP , art. 310, § 3º, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO.

Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida , “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta , ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando , ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa ( a ) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante ( CPP , art. 310, I), ( b ) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal ( CPP , art. 310, III), ou , ainda, ( c ) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal ( CPP , art. 310, II).

A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo , de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu ( Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País ( Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal ( ADPF 347-MC/DF) e , também, do

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HC 188888 / MG

ordenamento positivo doméstico ( Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se , ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la ( CPP , art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina . Jurisprudência ( Rcl 36.824-MC/RJ , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina : AURY LOPES JR. (“ Direito Processual Penal ”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“ Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência ”, p. 792/793, item n. 310.1, 12ª ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“ Processo Penal ”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“ Manual de Processo Penal ”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“ Curso de Processo Penal ”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva).

IMPOSSIBILIDADE , DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃOEX OFFICIO ” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE , MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA , NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e , E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO

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HC 188888 / MG

A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “ SPONTE SUA ”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO , NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA , NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO , DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO , QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.

– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando , em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

A Lei13.964/2019, ao suprimir a expressão “ de ofício ” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou , de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o préviorequerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público ” ( grifei ), não mais sendo lícita , portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

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HC 188888 / MG

A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável , mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão , de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária , por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou , quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário . Jurisprudência .

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTENATUREZA JURÍDICAELEMENTOS QUE O INTEGRAMFUNÇÃO PROCESSUAL

O auto de prisão em flagrante , lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia , considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei ( CPP , art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado , em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina .

Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se , por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando , no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.

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HC 188888 / MG

A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina .

PROCESSO PENALPODER GERAL DE CAUTELAINCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO , PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL .

Inexiste , em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal , o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada , em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita , a adoção , em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal . Doutrina . Precedentes : HC 173.791/MG , Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG , Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209--MC/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.

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HC 188888 / MG

A C Ó R D Ã O

Vistos , relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma , sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer da impetração, mas conceder , de ofício, ordem de “habeas corpus”, para invalidar , por ilegal, a conversão “ex officio” das prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas, confirmando , em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido , nos termos do voto do Relator.

Brasília, 06 de outubro de 2020.

CELSO DE MELLO – RELATOR

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Relatório

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06/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 188.888 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

PACTE.(S) : FÁBIO JUNIO PEREIRA

PACTE.(S) : MARCOS RAYKE JUSTINO DOS SANTOS

IMPTE.(S) : GABRIEL ARRUDA RAMOS

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 585.197 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INTDO.(A/S) : CARLOS EDUARDO CRUZ MENESSES

ADV.(A/S) : WAGNER SILVA LIMA

ADV.(A/S) : MARCIO LEONARDO BRANDAO GROSSI

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão monocrática que, emanada de eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça em sede de outra ação de “habeas corpus” ( HC 585.197/MG), indeferiu pleito cautelar que lhe havia sido requerido em favor dos ora pacientes.

Busca-se , em síntese, nesta impetração, seja concedida ordem de “habeas corpus”, para revogar a conversão “ ex officio ” decretada pela magistrada de primeira instância, que transformou , sem prévia postulação do Ministério Público ou da autoridade policial, as prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas, destacando-se , ainda, que referidos pacientes foram privados do seu direito à realização de audiência de custódia, considerada a situação excepcional de calamidade pública resultante da pandemia de COVID-19.

Superei a restrição jurisprudencial que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram no sentido da incognoscibilidade desse remédio constitucional, quando ajuizado , como no caso em análise, em face

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Relatório

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HC 188888 / MG

de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, e concedi , “ex officio”, medida liminar , para suspender , cautelarmente, a eficácia da conversão de ofício da prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas.

O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela concessão parcial da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ . TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ‘MANDAMUS’ QUE SE VOLTA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU MEDIDA LIMINAR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. PRETENSÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E DE SEUS REQUISITOS. DESCABIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP. PACIENTES COM EVIDENTE ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE DROGAS, SUPOSTAMENTE INTEGRANTES DE UMA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. CUSTÓDIA CAUTELAR QUE SE FAZ NECESSÁRIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA . NECESSIDADDE DE SUA REALIZAÇÃO . DIREITO SUBJETIVO DO PRESO . ILEGALIDADE EVIDENCIADA DIANTE DO ESGOTAMENTO DO PRAZO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA IMPLEMENTAÇÃO DA MEDIDA ( ADPF Nº 347/DF ). PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM , DE OFÍCIO .” ( grifei )

É o relatório .

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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06/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 188.888 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Examino , uma vez mais, a questão preliminar pertinente à admissibilidade da presente ação de “habeas corpus”. E , ao fazê-lo, devo observar que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram orientação no sentido da incognoscibilidade desse remédio constitucional, quando ajuizado , como no caso em análise, em face de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União ( HC 116.875/AC , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.346/SP , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.798/SP , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 118.189/MG , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 119.821/TO , Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 121.684-AgR/SP , Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 122.381-AgR/SP , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 122.718/SP , Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 114.737/RN , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC 114.961/SP , Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):

“’ HABEAS CORPUS ’. CONSTITUCIONAL . PENAL . DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA . IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA .

I – (…) verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente . Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior .

…................................................................................................... III – ‘ Writnão conhecido .”

( HC 118.212/MG , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei )

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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HC 188888 / MG

Tenho respeitosamente dissentido , em caráter pessoal, dessa diretriz jurisprudencial, por nela vislumbrar grave restrição ao exercício do remédio constitucional do “habeas corpus”.

Não obstante a minha posição pessoal, venho observando , em recentes julgamentos, essa orientação restritiva , hoje consolidada na jurisprudência da Corte, em atenção ao princípio da colegialidade, motivo pelo qual impor-se-á o não conhecimento desta ação.

Assinalo , no entanto, que, mesmo em impetrações deduzidas contra decisões monocráticas de Ministros de outros Tribunais Superiores da União, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ainda que não conhecendo do “writ” constitucional, tem concedido , “ex officio”, a ordem de “habeas corpus”, quando se evidencie patente situação caracterizadora de injusto gravame ao “status libertatis” do paciente ( HC 118.560/SP , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).

Por tal motivo , e superando a questão pertinente à incognoscibilidade do remédio constitucional, passo a analisar o mérito da presente ação de “habeas corpus”. E , ao fazê-lo, reitero que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar , na espécie, o afastamento de mencionada restrição jurisprudencial, viabilizando-se , em consequência, por parte desta Suprema Corte, a invalidação , de ofício, da conversão da prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas.

Cabe destacar , desde logo, que a magistrada de primeira instância, consideradas as razões por ela invocadas, não só decretou , de ofício, as prisões preventivas dos ora pacientes, mas também a estes negou , não obstante configurada situação de flagrância, a indispensável realização da audiência de custódia.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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HC 188888 / MG

Esta Corte, em diversos precedentes sobre questão idêntica à ora em exame, tem reconhecido a ocorrência de desrespeito à decisão proferida na ADPF 347-MC/DF, cujo julgamento, impregnado de eficácia vinculante, proclamou a obrigação da autoridade judiciária competente de promover a audiência de custódia, considerado o fato – juridicamente relevante – de que a realização desse ato constitui direito subjetivo da pessoa a quem se impôs prisão cautelar.

Cumpre ter presente , por necessário, que Ministros de ambas as Turmas desta Corte Suprema têm determinado , por isso mesmo, em sede reclamatória, exceto se configurada hipótese de justa causa, a realização , no prazo de 24 horas, de audiência de custódia , cuja efetivação não se submete à avaliação discricionária do magistrado competente ( Rcl 26.604-MC/GO , Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Rcl 27.074/RJ , Rel. Min. GILMAR MENDES – Rcl 27.206-MC/RJ , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Rcl 27.294/RJ , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 27.730/RJ , Rel. Min. GILMAR MENDES – Rcl 27.748/SC , Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Rcl 27.750-MC/SC , Rel. Min. LUIZ FUX, decisão proferida pela Ministra CÁRMEN LÚCIA no exercício da Presidência – Rcl 27.751-MC/SC , Rel. Min. MARCO AURÉLIO, decisão proferida pela Ministra CÁRMEN LÚCIA no exercício da Presidência – Rcl 28.079-MC/MT , Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Rcl 28.554/SP , Rel. Min. EDSON FACHIN – Rcl 29.787/MG , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Rcl 31.637/MG , Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.).

Vale referir , bem por isso, ante a pertinência de seus fundamentos, passagem expressiva da decisão que o eminente Ministro GILMAR MENDES proferiu no âmbito da Rcl 32.978/MG , de que foi Relator:

Observa-se , portanto, que a homologação do flagrante e a conversão para prisão preventiva foram feitos no mesmo ato sem que houvesse a apresentação do acusado à autoridade judicial em audiência de custódia .

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HC 188888 / MG

Razão assiste à defesa ao afirmar que tal procedimento contraria frontalmente o art . 1º da Resolução 213/15 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) , editada com supedâneo na decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na MC na ADPF 347 . Transcrevo o dispositivo:

Art . Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito , independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada , em até 24h da comunicação do flagrante , à autoridade judicial competente , e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.’

Tomando os tratados como parâmetro do controle de convencionalidade do ordenamento jurídico interno , o STF deferiu medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 , em 9.9.2015, para determinar a realização de audiências de apresentação dos presos em flagrante , no prazo de 24 horas , contado da prisão . (...):

....................................................................................................... Trata-se de importante mecanismo de controle da legalidade das prisões em flagrante , prevenindo-se prisões ilegais e até torturas no ato da prisão , situações constatadas nos mutirões carcerários realizados pelo Conselho Nacional de Justiça e constantemente noticiadas pela imprensa.

Antes mesmo da decisão do STF , o CNJ vinha firmando convênios com Tribunais para realizar as audiências de apresentação. Efetivamente, com a MC na ADPF 347 , o STF tornou obrigatória a realização da audiência de custódia em todo o País .

A audiência de custódia , determinada pela CADH e pelo PIDCP , é mecanismo essencial para o controle da legalidade de prisões realizadas em Estados democráticos . No caso ‘Tibi v. Equador’ (2004), a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que ‘o controle imediato é uma medida que visa a

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HC 188888 / MG

evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das prisões, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares, quando isso se mostre estritamente necessário, e assegurar que, em geral, se trate o acusado de modo compatível com a presunção de inocência’ (item 114).

Na doutrina , afirma-se que a audiência de custódia tem as funções essenciais de controlar abusos das autoridades policiais e evitar prisões ilegais , arbitrárias ou , por algum motivo , desnecessárias (PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Empório do Direito, 2015, p. 37-39). Por exemplo, para se verificar abusos na condução do preso, a sua correta identificação, ou até controlar eventuais decretos prisionais manifestamente abusivos ou sem fundamentação concreta.

Por óbvio, a cognição em audiência de custódia possui limitações , pois não se pode antecipar o julgamento de mérito do processo com aprofundamento instrutório. Contudo , tendo-se em vista que no ato há um contato da defesa com um juiz , deve-se dar primazia ao exercício do contraditório de modo oral e com imediação , para controle da legalidade da prisão e especial atenção à revisão de ilegalidades manifestas. Portanto , o instituto tem diversas funções , relevantes e fundamentais ao processo penal .

....................................................................................................... Ante o exposto , nos termos do artigo 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente a reclamação , para determinar a realização da audiência de custódia , no prazo de 24 horas , contado da comunicação desta decisão , devendo o magistrado reapreciar a manutenção , ou não , da prisão preventiva , bem como a necessidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão dispostas no artigo 319 do CPP.” ( grifei )

Não constitui demasia insistir na asserção de que toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida , “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta , ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando , ainda,

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os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa ( a ) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante ( CPP , art. 310, I), ( b ) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal ( CPP , art. 310, III), ou , ainda, ( c ) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP).

A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo , de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu ( Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País ( Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal ( ADPF 347-MC/DF) e , também, do ordenamento positivo doméstico ( Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se ( Rcl 36.824-MC/RJ , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la ( CPP , art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019), cabendo salientar , ainda, como adverte GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“ Processo Penal ”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), que, “ se não for realizada a audiência de custódia a prisão tornar-se-á ilegal , e deverá ser relaxada ” ( grifei ).

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Esse mesmo entendimento é também perfilhado , entre outros, por AURY LOPES JR. (“ Direito Processual Penal ”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“ Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência ”, p. 792/793, item n. 310.1, 12ª ed., 2020, Forense), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“ Manual de Processo Penal ”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“ Curso de Processo Penal ”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva), cujas lições acentuam , tal a essencialidade da audiência de custódia, considerados os fins a que se destina, que a ausência de sua realização provoca , entre outros efeitos, a ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade da pessoa sob o poder do Estado.

Mostra-se grave , portanto, a injusta denegação , àquele que sofreu prisão em flagrante, do seu direito de ser conduzido, “ sem demora ”, à presença da autoridade judiciária competente, eis que a realização da audiência de custódia tem por finalidade essencial proteger , de um lado, a integridade física e moral da pessoa custodiada e , de outro, preservar o “status libertatis” daquele que se acha cautelarmente privado de sua liberdade.

Nem se diga que a situação extraordinária em que se encontra nosso País, atingido pela Pandemia da COVID-19, poderia constituir motivo justificador da denegação , em desfavor daquele que sofreu prisão em flagrante, do seu ineliminável direito público subjetivo à realização da audiência de custódia, pois o descumprimento , pelo Poder Público, da obrigação que assumiu , no plano internacional (e também doméstico), de promover esse ato de essencial relevo importaria em gravíssima ofensa à liberdade jurídica da pessoa sob custódia estatal.

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A solução que se preconiza para superar esse problema – que se mostra altamente detrimentoso ao “status libertatis” daquele que foi preso em flagrante – reside na utilização excepcional do sistema de videoconferência.

É importante mencionar , neste ponto, que o Congresso Nacional , o apreciar o projeto que se transformou na Lei nº 13.964/2019, aprovou proposta que objetivava impedir a realização da audiência de custódia mediante sistema de videoconferência, consubstanciada em norma que se pretendia acrescer ao CPP com o seguinte teor (art. 3º-B, § 1º): “ O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas , momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência ” ( grifei ).

Ocorre , no entanto, que o Presidente da República vetou essa norma, impedindo que ela se transformasse em regra legal, afastando , em consequência, de nosso ordenamento positivo a pretendida interdição ao uso do sistema de videoconferência na realização da audiência de custódia.

Eis as razões justificadoras do veto presidencial :

§ 1º do art. 3º-B do Decreto-Lei nº 3.689 , de 3 de outubro de 1941 , inserido pelo art. do projeto de lei

…................................................................................................... Razões dos vetos : A propositura legislativa , ao suprimir a possibilidade da realização da audiência por videconferência , gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código , a exemplo do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos

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e ações penais , além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da justiça , em ofensa à garantia da razoável duração do processo , nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ( RHC 77.580/RN , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 10/02/2017). (...).” ( grifei )

Ve-se , portanto, que inexiste , em nosso sistema jurídico, norma de caráter legal que proíba a utilização , nas audiências de custódia, do sistema de videoconferência, sendo importante considerar que resoluções de natureza meramente administrativa não podem invadir nem dispor sobre matéria sujeita ao domínio normativo da lei, especialmente quando tais atos de índole infralegal , ao estabelecerem cláusulas vedatórias que inibem o exercício de um direito fundamental, frustram , injustamente, a realização de procedimento – a audiência de custódia – destinado a proteger o estado de liberdade individual daquele que vem a sofrer prisão em flagrante.

Há a considerar , ainda, um outro aspecto impregnado de extremo relevo jurídico, que , por si só, bastaria para justificar a concessão , de ofício, da ordem de “habeas corpus” em favor dos ora pacientes.

Refiro-me ao fato de que o exame da decisão que converteu, de ofício , as prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas evidencia que tal ato judicial, realizado ainda na fase pré -processual da “persecutio criminis”, não foi precedido – tratando-se de delito perseguível mediante ação penal pública incondicionada – do necessário e prévio requerimento , formalmente dirigido ao magistrado, do Ministério Público ou , ainda, de representação da autoridade policial.

Todos sabemos , Senhor Presidente, que a ordem normativa instaurada no Brasil em 1988, formalmente plasmada na vigente Constituição da República, outorgou ao “Parquet”, entre as múltiplas e relevantes funções institucionais que lhe são inerentes , a de “promover,

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privativamente , a ação penal pública, na forma da lei” ( CF , art. 129, inciso I – grifei ), ressalvada a hipótese , que é excepcional, prevista no art. , inciso LIX, da Carta Política.

Isso significa , portanto, que a Carta Política optou inequivocamente pelo sistema acusatório como modelo de persecução penal (GUILHERME MADEIRA DEZEM, “ Curso de Processo Penal ”, p. 95/100, item n. 3.3, 5ª ed., 2019, RT; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “ Manual de Processo Penal ”, p. 39/40, 5ª ed., 2017, JusPODIVM; PAULO RANGEL, “ Direito Processual Penal ”, p. 52/53, 18ª ed., 2010, Lumen Juris; EUGÊNIO PACELLI, “ Curso de Processo Penal ”, p. 13/17, item n. 1.4, 21ª ed., 2017, Atlas; GERALDO PRADO, “ Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais ”, p. 195, 3ª ed., 2005, Lumen Juris; RENATO MARCÃO, “ Curso de Processo Penal ”, p. 82/84, item n. 14.2, 2014, Saraiva; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “ Curso de Processo Penal ”, p. 27/28, item n. 2.1.3, 8ª ed., 2012, Forense; ANDRÉ NICOLITT, “ Manual de Processo Penal ”, p. 111/113, 6ª ed., 2016, RT, v.g.), acentuando , por esse motivo, com especial ênfase, que o monopólio da titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público, que age , nessa condição, com exclusividade , em nome do Estado.

O exame do sistema acusatório, no contexto do processo penal democrático, tal como instituído pela nossa Carta Política, permite nele identificar , em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, entre os quais destacam-se , sem prejuízo de outras prerrogativas fundamentais, os seguintes : ( a ) separação entre as funções de investigar, de acusar e de julgar, ( b ) monopólio constitucional do poder de agir outorgado ao Ministério Público em sede de infrações delituosas perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, ( c ) condição daquele que sofre persecução penal, em juízo ou fora dele, de sujeito de direitos e de titular de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado, ( d ) direito à observância da paridade de armas, que impõe a necessária igualdade de tratamento entre o órgão da acusação estatal e aquele

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contra quem se promovem atos de persecução penal, ( e ) direito de ser julgado por seu juiz natural, que deve ser imparcial e independente, ( f ) impossibilidade , como regra geral, de atuação “ ex officio ” dos magistrados e Tribunais, especialmente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade do investigado, acusado ou processado, ( g ) direito de ser constitucionalmente presumido inocente, ( h ) direito à observância do devido processo legal, ( i ) direito ao contraditório e à plenitude de defesa, ( j ) direito à publicidade do processo e dos atos processuais, ( k ) direito de não ser investigado, acusado ou julgado com base em provas originariamente ilícitas ou afetadas pelo vício da ilicitude por derivação, ( l ) direito de ser permanentemente assistido por Advogado , mesmo na fase pré -processual da investigação penal ( Lei nº 8.906/94 , art. 7º, XXI , na redação dada pela Lei nº 13.245/2016), e ( m ) direito do réu ao conhecimento prévio e pormenorizado da acusação penal contra ele deduzida.

Enfatize-se , nesse contexto, que a reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando , em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

É certo que o juiz , ao receber o auto de prisão em flagrante, promoverá a audiência de custódia (art. 310, “caput”, do CPP , c/c o art. 4º da Resolução CNJ nº 213/2015 ), momento no qual deverá , fundamentadamente, como deixei assentado em passagem anterior desta decisão, ( a ) relaxar a prisão , se constatar a ilegalidade do flagrante ( CPP , art. 310, I), ( b ) conceder liberdade provisória , se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal ( CPP , art. 310, III), ou , ainda,

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( c ) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP ).

De outro lado, a Lei13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou , de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito , portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

Convém salientar , presente referido contexto, tal como destacado por AURY LOPES JR. (“ Direito Processual Penal ”, p. 670, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), que “ A conversão do flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva” ( grifei ), motivo pelo qual referida conversão submete-se aos mesmos requisitos para decretação da prisão preventiva, eis que “não se pode admitir que a sorte (ou azar) de uma pessoa no processo penal esteja condicionada ao simples fato de ela ter sido presa em flagrante ou não” (RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “ Manual de Processo Penal ”, p. 1.054, 8ª ed., 2020, JusPODIVM).

É por essa razão que a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, também do estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária , por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou , quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.

Essa percepção do temaque se orienta no sentido da inadmissibilidade da decretação “ ex officio ” da prisão preventiva, inclusive na audiência de custódia – tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (ALMIR SANTOS REIS JÚNIOR, GILCIANE ALLEN

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BARETTA e LUCIANA CAETANO DA SILVA, “ Aplicação das Medidas Cautelares ” “in” “ Código de Processo Penal Comentado ”, coordenado por Denise Hammerschmidt, p. 572, 2020, Juruá; ANTÔNIO EDILBERTO OLIVEIRA LIMA e IGOR PEREIRA PINHEIRO, “ Capítulo 22Medidas Cautelares e Prisões após a Lei Anticrime ”, “in” “ Lei Anticrime Comentada ”, p. 339/342, item n. 3.3, 2020, JH Mizuno; AURY LOPES JR., “ Direito Processual Penal ”, p. 668/670, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva; EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, “ Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência ”, p. 794/796, item n. 310.3, 12ª ed., 2020, Forense; GIANPAOLO POGGIO SMANIO e HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI, “ Comentários ao Pacote Anticrime ”, p. 122/123, item n. 3.8.1, 2020, Atlas; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “ Curso de Processo Penal ”, p. RB-13.7, item n. 13.1.4.3, 6ª ed., 2020, RT; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “ Processo Penal ”, p. 1.166/1.167 e 1.209/1.210, 8ª ed., 2020, RT; MARCO ANTONIO DE BARROS, “ Processo Penal – Da Investigação até a Sentença ”, p. 349, 2ª ed., 2020, Juruá; NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, “ A Prisão Preventiva em face da Lei nº 13.964/2019 ”, p. 235/250, “in” “ Pacote Anticrime: Reformas Processuais – Reflexões Críticas à luz da Lei nº 13.964/2019 ”, organizado por Rodrigo Oliveira de Camargo e Yuri Felix; RENATO MARCÃO, “ Curso de Processo Penal ”, p. 786/787, item n. 2.12.1, 6ª ed., 2020, Saraiva, v.g.), valendo referir , em face de sua extrema pertinência, a lição de RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“ Manual de Processo Penal ”, p. 946/949, 8ª ed., 2020, JusPODIVM):

Pelo menos até o advento da Lei n . 13 . 964/19 , o Código de Processo Penal vedava a decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz apenas durante a fase investigatória , admitindo o , todavia , quando em curso o processo criminal . Com a nova redação conferida aos arts . 282 , §§ 2º e 4º , e 311 , ambos do Código de Processo Penal , pelo Pacote Anticrime , denota-se que , doravante , não mais poderá o juiz decretar nenhuma medida cautelar de ofício , pouco importando o momento da persecução penal .

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A mudança em questão vem ao encontro do sistema acusatório . Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (‘ne procedat judex ex officio’). Destarte, deve o juiz se abster de promover atos de ofício, seja durante a fase investigatória, seja durante a fase processual. Afinal , graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado se se admitisse que este pudesse decretar uma medida cautelar de natureza pessoal de ofício , sem provocação da parte ou do órgão com atribuições assim definidas em lei .

Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício que possa caracterizar uma colaboração à acusação . O que se reserva ao magistrado , em qualquer momento da persecução penal , é atuar somente quando for provocado , tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada, a intimidade, assim como a liberdade de locomoção, enfim, atuando como garantidor da legalidade da investigação, como, aliás, previsto no art. 3º-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/19. A Lei da prisão temporaria (Lei nº 7 . 960/89) reforça esse argumento . Tendo seu âmbito de incidência limitado à fase preliminar , a própria lei , atenta

o novo sistema acusatório trazido pela Constituição Federal de 1988 (art . 129 , I) , jamais possibilitou que o juiz decretasse a medida cautelar de ofício . Em outras palavras , se ao juiz não é permitido , durante a fase das investigações , expedir ordem de prisão temporária , cuja vedação consta expressamente do art . , ‘ caput ’, da Lei nº 7 . 960/89 , por que não acolher igual vedação em relação às demais medidas cautelares?

Diante do teor do art . 282 , §§ 2º e 4º , c/c o art . 311 , ambos do CPP , com redação determinada pela Lei nº 13 . 964/19 , conclui-se que , a qualquer momento da persecução penal , a decretação das medidas cautelares pelo juiz só poderá ocorrer mediante provocação da autoridade policial , do Ministério Público ou do ofendido – neste último caso, exclusivamente em

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relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada. Desde que o magistrado seja provocado , é possível a decretação de qualquer medida cautelar , haja vista a fungibilidade que vigora em relação a elas . Por isso, se o Ministério Público requerer a prisão temporária do acusado, é plenamente possível a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, ou vice-versa.

....................................................................................................... Em conclusão , considerando-se a nova sistemática adotada pelo Código de Processo Penal quanto à vedação da atuaçãoex officiodo magistrado quanto à decretação de medidas cautelares , especial atenção deverá ser dispensada às seguintes hipóteses:

a) conversão da prisão em flagrante em preventiva (ou temporária) por ocasião da sua convalidação judicial : (...) Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória , não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP , art . 310 , II) . Afinal , ontologicamente , não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade ;” ( grifei )

Registre-se , por relevante, que essa visão em torno do tema em análise tem sido acolhida por diversos Tribunais judiciários ( HC2002378-94.2020.8.26.0000, Rel. Des. LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, TJSPHC0535292-54.2020.8.13.0000, Rel. Des. DIRCEU WALACE BARONI, TJMGHC5740877-63.2019.8.09.0000, Rel. Des. LUIZ CLÁUDIO VEIGA BRAGA, TJGO , v.g.):

“’ Habeas Corpus ’ – ReceptaçãoPrisão decretada de ofícioAusência de representação policial e de requisição ministerial para converter a prisão em flagrante em

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preventivaInteligência do artigo 311 do Código de Processo PenalSistema acusatórioLiminar confirmadaORDEM CONCEDIDA .”

( HC2050360-07.2020.8.26.0000, Rel. Des. HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA, TJSPgrifei )

“’ HABEAS CORPUS ’ – TRÁFICO DE DROGASPRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA DE OFÍCIOIMPOSSIBILIDADENOVA REDAÇÃO DO ART . 311 DO CPPRATIFICADA A LIMINAR . 1 . Com o advento da Lei nº 13 . 964/19 (Pacote Anticrime) , não mais se admite a conversão , de ofício , da prisão em flagrante em preventiva , nos termos da nova redação do art . 311 do CPP , impondo-se, assim, a colocação do paciente em liberdade. 2 . Ordem concedida .”

( HC0509305-16.2020.8.13.0000, Rel. Des. DIRCEU WALACE BARONI, TJMGgrifei )

“’ HABEAS CORPUS ’. TENTATIVA DE FURTO . PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO . IMPOSSIBILIDADE . Conforme previu a Lei 13 . 964/2019 , em nova redação ao art . 311 , configura flagrante constrangimento ilegal a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva do paciente , de ofício . O chamado ‘Pacote Anticrime’, ao afirmar a ‘estrutura acusatória’ do processo penal e criar o Juiz de Garantias (CPP, arts. 3º-A a 3º-F), deixou claro que o magistrado deve exercer o papel de garantidor das Liberdades e dos Direitos Fundamentais , não podendo , por isso , determinar prisão preventivaex officio ’. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA , CONFIRMANDO-SE A LIMINAR.”

( HC nº 5191582-80.2020.8.09.0000, Rel. Des. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, TJGOgrifei )

Ressalte-se , por oportuno, que eminentes doutrinadores , mesmo sob a égide da Lei nº 12.403/2011, já sustentavam a absoluta impossibilidade de

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conversão da prisão em flagrante em preventiva sem anterior requerimento do Ministério Público ou sem prévia representação da autoridade policial (ANDRÉ NICOLITT, “ Manual de Processo Penal ”, p. 783, 6ª ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “ Direito Processual Penal ”, p. 635, item n. 4.7, 13ª ed., 2016, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “ Código de Processo Penal Comentado ”, vol. 1/914, 14ª ed., 2012, Saraiva; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “ Código de Processo Penal Comentado ”, p. 866/867, item n. 3.3, 2ª ed., 2017, JusPODIVM; SILVIO MACIEL, “ Prisão e Medidas Cautelares – Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011 ”, coordenado por Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques, p. 145, 3ª ed., 2012, RT, v.g.), como se vê , p. ex., do precioso trabalho de ANDREY BORGES DE MENDONÇA (“ Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011 – Análise de Acordo com Modelos Estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos ”, p. 404/405, item n. 3.3, 2016, JusPODIVM):

“(...) o Juiz não pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício . Não se trata de meramanutençãoda prisão em flagrante , mas sim da conversãoo próprio legislador utiliza esta expressão –, que significa literalmente mudar , transformar , transmudar , comutar , substituir . Assim , há a mudança do título prisional , ou seja , da prisão em flagranteque já esvaiu sua funçãopara a prisão preventiva , que possui requisitos e condições de admissibilidade próprios , além de finalidade distinta . Na verdade são medidas completamente díspares, tanto ontológica quanto funcionalmente. Sem requerimento do MP haveria , portanto , iniciativa e atuação proativa do magistrado . Tanto existe esta iniciativa que há uma nova decisão , prolatada pelo magistrado . O que o juiz pode fazer sem provocação é o controle da legalidade, que é automático e deflui de sua função constitucional. Porém, caso não haja pedido do MP , o juiz deve liberar em seguida , sendo inadmissível a decretação da prisão preventiva sem requerimento , pois , do contrário , estaria dando causa a uma nova medida , sem autorização constitucional e legal para

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tanto . Não bastasse, a conversão de ofício traz maiores riscos de violação inútil da liberdade do detido , uma vez que o magistrado poderia converter em prisão preventiva em situações nas quais o MP entende que não há elementos para imputar ou em que a qualificação do fato não admite a decretação da prisão preventiva , à luz do art. 313 . Além de trazer riscos para a imparcialidade do juiz , sem qualquer razão relevante que justifique a exceção ao princípio do sistema acusatório na fase de investigação, pode prejudicar a estratégia da investigação. (...).” ( grifei )

Nem se alegue que o auto de prisão em flagrante constitui “uma espécie de representação tácita ou implícita” da autoridade policial para decretação da prisão preventiva.

É que o auto de prisão em flagrante – tal como adverte a doutrina (ANDRÉ NICOLITT, “ Manual de Processo Penal ”, p. 764/765, item n. 10.2.1.2.2, 6ª ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “ Direito Processual Penal ”, p. 664/666, item n. 4.5, 17ª ed., 2020, Saraiva; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “ Processo Penal ”, p. 1.158/1.160, item n. 18.2.2.5, 8ª ed., 2020, RT; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “ Curso de Processo Penal ”, p. 861/862, item n. 13.3.6, 5ª ed., 2019, RT; MARCELLUS POLASTRI, “ Curso de Processo Penal ”, p. 781/782, 9ª ed., 2016, Gazeta Jurídica; MARCO ANTONIO DE BARROS, “ Processo Penal – Da Investigação até a Sentença ”, p. 333/334, 2ª ed., 2020, Juruá; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “ Manual de Processo Penal ”, p. 1.043/1.044, 8ª ed., 2020, JusPODIVM; RENATO MARCÃO, “ Curso de Processo Penal ”, p. 766/767, item n. 2.9.1, 6ª ed., 2020, Saraiva, v.g.) –, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia , considerados o elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei ( CPP , art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da

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liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado , em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público.

Com efeito, a lavratura do auto de prisão em flagrante é uma obrigação imposta ao Estado, nele devendo constar , como regra geral, ( a ) o depoimento do condutor ( CPP , art. 304, “caput”, primeira parte), ( b ) o depoimento , pelo menos, de duas testemunhas presenciais do fato ( CPP , art. 304, “caput”, segunda parte), ( c ) o interrogatório do preso ( CPP , art. 304, “caput”, parte final), ( d ) as informações “sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa” ( CPP , art. 304, § 4º), e ( e ) a nota de culpa “assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas” ( CPP , art. 306, § 2º).

Concluídas as diligências acima mencionadas e formalizado, desse modo, o auto de prisão em flagrante, este será encaminhado , em todas as hipóteses, ao Juízo competente em até 24 (vinte e quatro) horas após a prisão em flagrante ( CPP , art. 306, § 1º), a significar , portanto, que se revelaria verdadeiro paradoxo admitir , entre as funções jurídico-processuais de referido auto, o caráter de representação tácita ou implícita para efeito de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, notadamente se se considerar que, mesmo quando concedida fiança pela autoridade policial ( CPP , art. 322, “caput”), o auto , ainda assim, deverá ser lavrado e enviado ao órgão judiciário competente.

É preciso salientar , por oportuno, que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, razão pela qual , via de regra, incumbe aos órgãos de persecução penal do Estado demonstrar , de forma inequívoca, a presença dos requisitos abstratos – juridicamente definidos em sede legal – autorizadores da decretação da prisão cautelar, eis que – tal como advertem eminentes doutrinadores (ANDREY BORGES DE MENDONÇA, “ Prisão Preventiva

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na Lei 12.403/2011 – Análise de Acordo com Modelos Estrangeiros e com a Convenção Americana de Direito Humanos ”, p. 336/337, item n. 7, 2016, JusPODIVM; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “ O Ônus da Prova no ‘Habeas Corpus: in Dubio pro Libertate’ ”, “in” “ Processo Penal e Democracia: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituição da República de 1988 ”, coordenado por Geraldo Prado e Diogo Malan, p. 227/250, 2009, Lumen Juris, v.g.) – jamais se presume a existência , em qualquer caso, independentemente da gravidade em abstrato do crime, dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que – insista-se – hão de ser adequada e motivadamente comprovados pelo Estado em cada situação ocorrente.

Desse modo, revela-se essencial , tratando-se de delito perseguível mediante ação penal pública incondicionada, que o formal e prévio requerimento do Ministério Público ou a representação da autoridade policial apresentem fundamentação substancial apta a demonstrar , de maneira inequívoca e incontestável, a materialidade dos fatos delituosos, a existência de meros indícios de autoria e as razões de necessidade justificadoras da prisão preventiva ( HC 90.063/SP , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.), sendo inconcebível , por isso mesmo, que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, que se limita a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se , por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando , no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.

Nem se invoque , ainda, o argumento de que a conversão , de ofício, da prisão em flagrante em preventiva justificar-se-ia em face do poder geral de cautela do magistrado penal.

É preciso advertir , na linha de autorizado magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAIS DA ROSA, “ Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos ”, p. 392/393 e 420/421, 5ª ed., 2019, EMais Editora; ANDRÉ NICOLITT, “ Manual de Processo Penal ”,

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p. 742/743, item n. 10.1.2.2.1, 6ª ed., 2016, RT; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “ Presunção de Inocência e Prisão Cautelar ”, p. 57, 1991, Saraiva; AURY LOPES JR., “ Direito Processual Penal ”, p. 635/636, item n. 2.3, 17ª ed., 2020, Saraiva; FÁBIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, “ Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão Cautelar ”, p. 26/27, item n. 1.5.3, 2008, Renovar; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “ Curso de Processo Penal ”, p. 790/792, item n. 13.1.1, 5ª ed., 2019, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI e ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “ Sistematização das Medidas Cautelares Processuais Penais ” “in”, “ Revista do Advogado Ano XXIV , nº 78 , Homenagem ao Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo ”, p. 120, item n. 7, 2004, AASP, v.g.), que inexiste , em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal , tal como corretamente enfatiza o brilhante magistrado paulista RODRIGO CAPEZ (“ Prisão e Medidas Cautelares Diversas: A Individualização da Medida Cautelar no Processo Penal ”, p. 416/424, item n. 6.1.3, 2017, Quartier Latin), o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada , em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita , a adoção , em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados, atípicos ou inespecíficos.

Rememore-se , a esse propósito, o preciso magistério do ilustre Juiz RODRIGO CAPEZ, acima referido, sobre a inexistência do poder geral de cautela em nosso sistema processual penal (“ Prisão e Medidas Cautelares Diversas: A Individualização da Medida Cautelar no Processo Penal ”, p. 416/424, item n. 6.1.3, 2017, Quartier Latin):

No processo civil , em face da impossibilidade de o legislador antever todas as situações de risco, outorga-se expressamente ao juiz o poder de conceder a tutela de urgência que reputar mais apropriada ao caso concreto, ainda que não prevista em lei .

Trata-se do chamado poder geral de cautela , anteriormente previsto no artigo 798 do revogado Código de Processo Civil, que admitia a concessão de medidas cautelares atípicas ou inominadas,

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e agora contemplado como poder geral de editar tutelas provisórias, de urgência ou de evidência, no atual Código de Processo Civil (artigo 297).

Assentada a premissa de que o processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal (artigo , LIV, CF), exige-se a observância da legalidade estrita e da tipicidade processual para qualquer restrição ao direito de liberdade .

O princípio da legalidade incide no processo penal , enquanto ‘legalidade da repressão’, como exigência de tipicidade (‘nulla coactio sine lege’) das medidas cautelares, a implicar o princípio da taxatividade : medidas cautelares pessoais são apenas aquelas legalmente previstas e nas hipóteses estritas que a lei autoriza.

O juiz , no processo penal , está rigorosamente vinculado às previsões legislativas , razão por que somente pode decretar as medidas coercitivas previstas em lei e nas condições por ela estabelecidas, não se admitindo medidas cautelares atípicas (isto é, não previstas em lei) nem o recurso à analogia com o processo civil.

No processo penal , portanto, não existe o poder geral de cautela .

....................................................................................................... Em suma , as medidas cautelares limitadoras da liberdade reduzem-se a um número fechado de hipóteses, ‘sem espaço para aplicações analógicas ou outras intervenções (mais ou menos criativas)’ do juiz, ainda que a pretexto de favorecer o imputado. Trata-se de uma enumeração exaustiva (‘numerus clausus’), e não de uma lista aberta, meramente exemplificativa (‘numerus apertus’).

....................................................................................................... Finalmente , o princípio da taxatividade (numerus clausus) não se resume às espécies de medidas cautelares legalmente previstas . O rol de exigências cautelares também é taxativo, e não se permite ao juiz justificar a aplicação de uma medida cautelar típica com base em requisitos não previstos em lei, como alarma social e clamor público.” ( grifei )

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Esse , também, é o magistério do eminente Professor GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“ Processo Penal ”, p. 1.137/1.138 e 1.220/1.222, 8ª ed., 2020, RT):

O princípio da legalidade também se aplica às medidas cautelares. No processo penal, mormente em tema de prisão processual, não existem medidas cautelares atípicas. Não há , como no processo civil, a previsão de um poder geral de cautela do juiz que o autorize a decretar medidas cautelares não previstas em lei .

....................................................................................................... As prisões cautelares são apenas aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei autoriza . , pois , um princípio de taxatividade das medidas cautelares pessoais , que implica admitir somente aquelas medidas previstas no ordenamento jurídico . A vedação das medidas cautelares atípicas no processo penal sempre esteve ligada à ideia de legalidade da persecução penal. Ou seja, as medidas cautelares processuais penais são somente aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei as autoriza. Somente assim será possível evitar a arbitrariedade e o casuísmo, dando-se total transparência às ‘regras do jogo’.

....................................................................................................... Poder-se-ia objetar que o Código de Processo Penal brasileiro , mesmo diante da recente reforma , não estabeleceu um princípio da legalidade das medidas cautelares. A resposta estaria, para quem lê o Código à luz da Constituição, no próprio direito à liberdade (CF, art. , ‘caput’), garantido pelo devido processo legal, isto é, que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal (CF, art. , LIII). No entanto, ainda que se queira uma norma expressa e explícita, tendo por objeto direto as medidas cautelares, é de considerar que a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) , em seu art . , ao assegurar o direito à liberdade pessoal , prevê: ‘7.1 Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 7.2 Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas’.

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, pois , também entre nós , a garantia expressa da legalidade quanto às causas e condições em que se admite a privação ou restrição da liberdade . E se , segundo o posicionamento atual do STF , as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos têmstatussupralegal , logo , o art . 7 . 2 da CADH deve prevalecer sobre o art . 3º do CPP , que permite a analogia , (…) [e sobre] com o art . 297 do novo CPC , estabelece (...): ‘O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória’, podendo ser considerado o fundamento para um poder geral de cautela.

Ressalte-se , ainda , que , embora o art . 7 . 2 se refira àprivação de liberdade ’, este dispositivo tem sido interpretado com amplitude pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) , de forma a compreender não apenas a privação da liberdade , mas também o caso de restrição da liberdade . No Caso Chaparro Álvarez, a CIDH decidiu que ‘este número do artigo 7 reconhece a garantia primária do direito à liberdade física: a reserva de lei, segundo a qual unicamente através de uma lei pode se afetar o direito à liberdade pessoal’. (...)

....................................................................................................... Portanto , a adoção de medidas atípicas , porque não previstas em lei como aptas a privar ou restringir o direito de liberdade em sede de medida cautelar, encontra inafastável barreira no pressuposto formal do princípio da legalidade. Ainda que a medida seja adequada, necessária e proporcional, se a restrição ao direito fundamental não estiver prevista em lei, não será legítima . (…).

....................................................................................................... Em suma , em termos de privação ou restrição da liberdade , em sede de persecução penal, a lei é o limite e a garantia . Não é possível aplicar o poder geral de cautela e decretar medidas cautelares atípicas diversas daquelas previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, nem as aplicar para

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finalidades não previstas em lei . Ninguém pode ser privado de sua liberdade senão pelo devido processo legal ( CF , art. 5º, LIV), o que inclui não se impor qualquer privação ou restrição da liberdade, por qualquer medida cautelar, a não ser nas hipóteses previstas na Constituição ou nas leis.” ( grifei )

Não custa relembrar , quanto a esse aspecto, importante decisão emanada da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 75.662/SP , Rel. Min. MARCO AURÉLIO, consubstanciada , no ponto ora em análise, em acórdão assim ementado:

“(...) PROCESSO PENALPODER DE CAUTELA GERALMEDIDA PREVENTIVALIBERDADESILÊNCIO DA LEI . No campo do processo penal , descabe cogitar , em detrimento da liberdade , do poder de cautela geral do órgão judicante . As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal.” ( grifei )

A razão desse entendimento resulta do fato , juridicamente relevante, de que o processo penal figura como exigência constitucional (“nulla poena sine judicio”) destinada a limitar e a impor contenção à vontade do Estado, cuja atuação sofre , necessariamente, os condicionamentos que o ordenamento jurídico impõe aos organismos policiais, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário.

O processo penal e os Tribunais , nesse contexto, são , por excelência, espaços institucionalizados de defesa e proteção dos réus contra possíveis excessos e o arbítrio do Poder, especialmente em face de eventuais abusos perpetrados por agentes estatais no curso da “persecutio criminis”.

É por isso que o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos fundamentais daqueles que sofrem persecução penal por parte do Estado deve compor , por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo,

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a agenda permanente desta Corte Suprema, incumbida , por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos básicos que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional e nas leis da República.

De outro lado , mostra-se relevante ter sempre presente a antiga advertência , que ainda guarda permanente atualidade, de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, ilustre Professor das Arcadas e eminente Juiz deste Supremo Tribunal Federal (“ O Processo Criminal Brasileiro ”, vol. I/10-14 e 212-222, 4ª ed., 1959, Freitas Bastos), no sentido de que a persecução penal, que se rege por estritos padrões normativos, traduz atividade necessariamente subordinada a limitações de ordem jurídica, tanto de natureza legal quanto de ordem constitucional, que restringem o poder do Estado, a significar , desse modo, tal como enfatiza aquele Mestre da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, que o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu.

É por essa razão que o processo penal condenatório não constitui nem pode converter-se em instrumento de arbítrio do Estado. Ao contrário, ele representa poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Não exagero ao ressaltar a decisiva importância do processo penal no contexto das liberdades públicas, pois – insista-se – o Estado, ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu, faz do processo penal um instrumento destinado a inibir a opressão judicial e a neutralizar o abuso de poder perpetrado por agentes e autoridades estatais.

Daí a corretíssima observação do eminente e saudoso Professor ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“ Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro ”, p. 33/35, item n. 1.4, 2ª ed., 2004, RT), no sentido de que o processo penal há de ser analisado em sua precípua condição de “instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado

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em geral”, tal como entende , também em autorizado magistério, o saudoso Professor HÉLIO TORNAGHI (“ Instituições de Processo Penal ”, vol. 1/75, 2ª ed., 1977, Saraiva), cuja lição bem destaca a função tutelar do processo penal:

A lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais , impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.” ( grifei )

Essa mesma percepção a propósito da vocação protetiva do processo penal, considerado o regime constitucional das liberdades fundamentais que vigora em nosso País, é também perfilhada por autorizadíssimo ( e contemporâneo ) magistério doutrinário, que ressalta a significativa importância do processo judicial como “garantia dos acusados” (VICENTE GRECO FILHO, “ Manual de Processo Penal ”, p. 61/63, item n. 8.3, 11ª ed., 2015, Saraiva; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “ Processo Penal ”, p. 37/94, 4ª ed., 2016, RT; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, “ Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal – Garantismo e Efetividade ”, p. 17/21, 2006, RT; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “ Garantias Processuais nos Recursos Criminais ”, 2ª ed., 2013, Atlas; GERALDO PRADO, “ Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais ”, p. 41/51 e 241/243, 3ª ed., 2005, Lumen Juris; ANDRÉ NICOLITT, “ Manual de Processo Penal ”, p. 111/173, 6ª ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “ Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional ”, p. 171/255, 9ª ed., 2012, Saraiva, v.g.).

Essa é a razão básica que me permite insistir na afirmação de que a persecução penal – cuja instauração é justificada pela prática de ato supostamente criminoso – não se projeta nem se exterioriza como manifestação de absolutismo estatal. De exercício indeclinável , a “persecutio criminis” sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico. A tutela da liberdade , nesse contexto, representa insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado,

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mesmo porque – ninguém o ignora – o processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que é submetido , por iniciativa do Estado, a atos de persecução penal, cuja prática somente se legitima dentro de um círculo intransponível e predeterminado pelas restrições fixadas pela própria Constituição da República, tal como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS

A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do ‘ jus libertatis ’ titularizado pelo réu.

A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada , por padrões normativos que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo , o processo penal só pode ser concebidoe assim deve ser vistocomo instrumento de salvaguarda da liberdade do réu .

O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado . Ele representa , antes , um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal . Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado , até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória –, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que , condicionado por parâmetros ético-jurídicos , impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência , o direito de defender-se e de questionar , criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.

A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição

o poder de coerção do Estado . A cláusulanulla poena

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sine judicioexprime , no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.”

( HC 73.338/RJ , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Assinale-se , finalmente, em conclusão , que a audiência de custódia ( CPP , art. 310, “caput”, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019, c/c o art. 4º da Resolução CNJ nº 213/2015) deverá ser realizada, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas após a prisão em flagrante, com a presença do membro do Ministério Público e do Advogado daquele que foi preso em flagrante ( ou do Defensor Público, se e quando for o caso), oportunidade na qual o “Parquet”, no plano da defesa social, poderá , caso entenda necessário, formular requerimento pela conversão do flagrante em prisão preventiva, tornando efetiva , desse modo, a proteção à integridade da ordem pública.

Em suma: tornou-se inadmissível , em face da superveniência da Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), a conversão , “ ex officio ”, da prisão em flagrante em preventiva, pois a decretação dessa medida cautelar de ordem pessoal dependerá , sempre, do prévio e necessário requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante (se for o caso), ou , ainda, de representação da autoridade policial na fase pré-processual da “persecutio criminis”, sendo certo , por tal razão, que, em tema de privação e/ou de restrição cautelar da liberdade, não mais subsiste , em nosso sistema processual penal, a possibilidade de atuação “ ex officio ” do magistrado processante.

Sendo assim , e em face das razões expostas, não conheço da presente impetração, mas concedo , de ofício, ordem de “habeas corpus”, para invalidar , por ilegal, a conversão “ex officio” das prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas, confirmando , em consequência, o provimento cautelar que anteriormente deferi.

É o meu voto .

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06/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 188.888 MINAS GERAIS

V O T O

O Senhor Ministro Edson Fachin: Adoto como relatório o lançado pelo ilustre Relator, Ministro Celso de Mello.

Apenas para rememorar consigno cuidar-se de julgamento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em favor de pacientes que tiveram a prisão preventiva convertida de ofício por magistrado singular, sem a realização da audiência de custódia.

As questões jurídicas em debate dizem respeito à licitude da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial sem representação da autoridade policial ou requerimento das partes, bem como à existência de eventual direito subjetivo à audiência de apresentação durante a situação de pandemia do novo coronavírus – Covid 19.

O ilustre Relator, em laborioso voto, a par de assentar a obrigatoriedade da audiência de custódia ainda que por meio virtual, concedeu a ordem para reconhecer a ilegalidade na conversão em preventiva da prisão em flagrante do paciente.

Senhor Presidente, registro que nos autos do HC 186.421 proferi voto em que acompanhei sua Excelência, o Relator, para reconhecer a ilegalidade da prisão decretada de ofício e também para reafirmar a existência de direito subjetivo do preso à realização de audiência de custódia para apreciar os aspectos formais de sua prisão.

1. Preliminar

Inicialmente, quanto ao conhecimento do habeas corpus, ressalto que, embora a jurisprudência desta Casa não admita a impetração contra decisão monocrática que, na ambiência de Tribunal Superior, indefere liminarmente a impetração por aplicação analógica da Súmula 691, tem

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se admitido a concessão de habeas corpus de ofício quando se tratar se situação de evidente constrangimento legal (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008).

No caso, a despeito do não conhecimento do habeas corpus, verifico, assim como o eminente Decano, a presença de ilegalidade flagrante a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

2. A audiência de apresentação e sua obrigatoriedade

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou a determinação para realização de audiência de custódia, com a apresentação do preso à autoridade judicial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a partir da prisão, decisão proferida em processo de natureza objetiva, e, portanto, com eficácia geral e vinculante. Confira-se:

CUSTODIADO INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL SISTEMA PENITENCIÁRIO ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FALHAS ESTRUTURAIS ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema

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penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional. FUNDO PENITENCIARIO NACIONAL VERBAS CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciario Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (ADPF 347 MC, Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 19.2.2016) (grifei)

A decisão do Plenário desta Corte teve por base o disposto nos arts. art. 9.3. do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizados pelos Decretos n. 592, de 6 de Julho de 1992, e n. 678, de 6 de novembro de 1992, respectivamente. Os dispositivos, nessa ordem, possuem a seguinte redação:

3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da

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sentença.”

5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Cumpre salientar que, à luz da cláusula de abertura prevista nos §§ 2º e 3º do art. 5º da CF, tais diplomas têm força normativa interna e natureza supralegal (RE nº 466.343, rel. min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03.12.2008).

Posteriormente, o Conselho Nacional da Justiça, em atenção ao decidido na ADF 347-MC, por meio da Resolução n.º 213, de 15 de dezembro de 2015, disciplinou acerca da indispensabilidade da realização da audiência de apresentação, no prazo de 24 horas contados da prisão, determinando a sua implantação no âmbito dos tribunais.

Por fim, a Lei n.º 13.694/2019, conhecida como Pacote Anticrime, positivou a obrigatoriedade da audiência de apresentação no plano legal, assim como estabeleceu o procedimento a ser adotado, e as sanções decorrentes da não realização do ato processual. Confira-se o disposto no art. 310 e parágrafos do CPP:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão , o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado , seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

[…]

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§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão .

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. (grifei)

A despeito de o § 4º do art. 310 do CPP ter sido suspenso cautelarmente nos autos da ADI 6.298/DF pelo il. Relator, Ministro Luiz Fux, a imprescindibilidade da audiência de custódia permanece presente não apenas por força do previsto no caput do referido dispositivo, mas também por conta do decidido pelo Plenário desta Corte na ADF 347 e do contido nos diplomas normativos internacionais citados, com força cogente interna (art. , § 2º, CF).

Portanto, não há dúvida quanto à imprescindibilidade da audiência de custódia no plano jurídico interno. Trata-se de direito subjetivo do preso, razão por que a sua não ocorrência no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, salvo motivo devidamente justificado, revela-se ilegal. Do contrário, ter-se-ia mero enunciado formal, sem consequência no plano factual. Nesse sentido, colaciono precedente de minha relatoria:

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA . DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Da

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irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental. (HC 133992, Relator (a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 11/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016)

Na espécie, o Juízo singular justificou a ausência de realização da audiência de apresentação por força da pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2, conforme Recomendação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (eDOC.4).

Por certo, a crise pandêmica da Covid-19 trouxe inúmeros reflexos

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para a vida em sociedade e o Poder Judiciário, da mesma forma, não está imune. Assim, diversos aspectos estruturais e funcionais do Sistema de Justiça precisaram ser repensados.

Nesses domínios, em que pese a situação de pandemia vivenciada pelo País, não se pode, simplesmente, deixar de realizar as audiências de apresentação, dada a importância de o magistrado aferir não apenas a legalidade da prisão, como também a integridade física e psíquica do detido.

Assim, na linha proposta pelo ilustre Relator, entendo que a forma de melhor equacionar a pandemia causada pelo novo coronavírus e o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão é o sistema de videoconferências. A audiência por videoconferência, desde que ocorra sem a presença de policiais, livre de interferências externas e com a captação de imagens do detido, permite que a autoridade judicial possa averiguar a prática de eventuais maus-tratos ou tortura e, em caso de dúvida, encaminhar o detido para o Instituto Médico Legal respectivo para elaboração de perícia médica.

Nessa linha, ressalto, ademais, que a regra impeditiva do emprego do sistema de videoconferência nas audiências de custódia, constante no Projeto que resultou na Lei n.º 13.694/2019 , foi vetada pelo Presidente da República. Eis as razões do veto:

§ 1º do art. 3º-B do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, inserido pelo art. do projeto de lei

“§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência.”

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Razões dos vetos

“A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da realização da audiência por videoconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 77580/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017). Ademais, o dispositivo pode acarretar em aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz em vara única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma única audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a contratação de novos magistrados, violando as regras do art. 113 do ADCT, bem como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2019 (Lei nº 13.707, de 2018).” (grifos no original)

Portanto, não há no ordenamento jurídico pátrio norma legal que proíba o uso do sistema de videoconferência na audiência de custódia. Por outro lado, recomendações ou resoluções de natureza administrativa (como, por exemplo, a Resolução n. 329/CNJ), conquanto ostentem nobres motivações, não podem dispor sobre matéria afeta à lei, nem dificultar o implemento de garantia fundamental assegurada pelo Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, diante da ausência de norma proibitiva, em um cenário de pandemia, melhor que se faça a audiência de custódia por

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videoconferência do que, simplesmente, não se realize o ato processual de importância nobre.

Não bastasse, ainda se entendesse justificada a aferição do auto de prisão em flagrante sem a realização da audiência da custódia nos moldes do § 4º do art. 310 do CPP, o constrangimento ilegal permaneceria presente. Isso porque a falta de audiência de apresentação não dispensa a observância do contraditório prévio entre as partes, muito menos do sistema acusatório, como se verá no tópico seguinte.

A propósito, a Recomendação n.º 68, de 17/06/2020, do CNJ, que dispensou a audiência de custódia, dispõe, expressamente, acerca da necessidade de manifestação das partes previamente à análise judicial do magistrado, bem como de conclusão do procedimento no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas. Nesse contexto, cabe às partes, inclusive, ao Ministério Público, a observância do prazo previsto em lei, cada qual, arcando com o ônus da não observância desse prazo, nos moldes do previsto no § 3º do art. 310 do CPP.

Uma vez reconhecida a obrigatoriedade da audiência de custódia, ainda que por meio virtual, no contexto pandêmico, passo a analisar a questão referente à imposição da prisão preventiva de ofício pelo magistrado singular.

3. O Sistema Acusatório e a Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 atribui com privatividade a promoção da ação penal pública ao Ministério Público, ressalvada a ação penal privada em hipóteses excepcionais (art. 129, I). A ação penal, para demonstrar a justa causa, deve vir instruída com peças de informações ou com inquérito policial, procedimento administrativo a cargo das Polícias Federal e Civis, a quem a Constituição atribui as funções de apuração das infrações penais e da autoria (art. 144, § 1º, I e § 4º), sob o controle externo do Ministério Público (art. 129, VII). Por outro lado, a Carta de 1988 assegura aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes, e coloca o advogado como função

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essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133). Por fim, a Constituição consagra que a resolução da lide penal será feita, após o devido processo legal, de maneira privativa pela autoridade judicial competente, a saber, o Juiz Natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes).

Esse desenho institucional tripartido entre atores distintos a desempenhar funções díspares – investigação/acusação, defesa e julgamento – evidencia que a Constituição Federal de 1988 adota o sistema acusatório a orientar a persecução penal brasileira. Tem-se, assim, um sistema baseado na atuação de três personagens – actum trium personarum –, a saber, as partes (autor e réu) e um terceiro imparcial (juiz).

Sobre a escolha da Constituição de 1988 pelo sistema acusatório, cito doutrina de Geraldo Prado, em que se destaca a relação tríade entre as atividades de acusar, defender e julgar a serem exercidas por órgãos distintos conforme previsto no texto constitucional:

[…] no Brasil, certamente não é tarefa fácil assinalar com precisão, acima dos interesses que movem os juristas, motivados pelo sentido e função que atribuam ao Processo Penal e pela maneira como viveram a experiência política do seu tempo, que sistema processual vigora ou que sistema em outras épocas imperou.

Assim, se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção da inocência, e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, são elementares do princípio acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituição da República o adotou.

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Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade no processo, pelo menos como regra para as infrações penais de menor potencial ofensivo, e a publicidade, concluiremos que se filiou, sem dizer, ao sistema acusatório . (PRADO, Gerado. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2005, p. 300-301) (grifei).

No mesmo sentido, são os precedentes deste Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. REQUISIÇÃO DE INDICIAMENTO PELO MAGISTRADO APÓS O RECEBIMENTO DENÚNCIA. MEDIDA INCOMPATÍVEL COM O SISTEMA ACUSATÓRIO IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INTELIGÊNCIA DA LEI 12.830/2013. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SUPERAÇÃO DO ÓBICE CONSTANTE NA SÚMULA 691. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória. Doutrina. Lei 12.830/2013. 2. Ordem concedida. (HC 115015, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 27/08/2013, Publicação: 12/09/2013)

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(grifei)

Ementa: Resolução nº 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral. Instituição de controle jurisdicional genérico e prévio à instauração de inquéritos policiais. Sistema acusatório e papel institucional do Ministério Público. 1. Inexistência de inconstitucionalidade formal em Resolução do TSE que sistematiza as normas aplicáveis ao processo eleitoral. Competência normativa fundada no art. 23, IX, do Código Eleitoral, e no art. 105, da Lei nº 9.504/97. 2. A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes. [...] (ADI 5104 MC, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00304) (grifei)

Ao largo de características como a publicidade e a oralidade do processo, a paridade de armas entre acusação e defesa, e a iniciativa probatória atribuída às partes, o traço fundante do sistema acusatório é a rígida separação entre juiz e acusação. À essa clara separação atribui-se também o nome de princípio acusatório a nortear o próprio sistema acusatório em si.

A propósito do tema, colho lição de Luigi Ferrajoli, na qual se assinala a separação entre as atividades de acusar e julgar como pressuposto estrutural do sistema acusatório. Confira-se:

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De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente, é a separação entre juiz e acusação . Essa separação, exigida por nosso axioma [...] nullum iudicium sine accusatione, forma a primeira das garantias orgânicas estipuladas em nosso modelo teórico [...]. Ela comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o conseqüente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros em virtude da proibição ne procedat iudex ex officio , mas também, e sobretudo, o papel de parte - em posição de paridade com a defesa -consignado ao órgão da acusação e a conseqüente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do imputado. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa, que, como veremos, é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juiz, e, de outro, um pressuposto dos ônus da contestação e da prova atribuídos à acusação, que são as primeiras garantias procedimentais do juízo. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do Garantismo Penal. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 454-455) (grifei)

A principal consequência dessa separação de funções é a impossibilidade de o juiz iniciar a relação processual por vontade própria e, por conseguinte, de atuar no lugar do órgão acusador tanto na fase investigativa quanto no curso da persecução penal, sobretudo em temas relacionados às liberdades individuais (ne procedat judex ex officio). Isso porque não teria sentido vedar que o juiz inicie o processo e, ao mesmo tempo, autorizar que ele desempenhe atividades inerentes à função

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acusatória, como, por exemplo, aplicar prisões ou medidas cautelares. Aliás, essa é a marca distintiva entre os sistemas acusatório e inquisitivo.

Nessa linha, ao pontuar que a separação entre as funções de acusar e julgar não ocorre somente no início do processo, mas em todo o seu decorrer, Aury Lopes Júnior assinala:

[a] separação das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e, depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma uma papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofício converta a prisão em flagrante em preventiva (art. 310), pois isso equivale a ´prisão decretada de ofício´; ou mesmo decrete a prisão preventiva no curso do processo ( o problema não está na fase, mas, sim, no atuar de ofício! ) […] (LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 164) (grifei)

Vista a conexão entre a Constituição Federal de 1988 e o sistema acusatório, assim como a conceituação do princípio acusatório, examino legislação processual penal a respeito da medida cautelar pessoal de prisão, sempre, por certo, a partir do texto constitucional.

4. O Sistema Acusatório e a imposição de prisão preventiva

Sobre o tema das medidas cautelares penais, a Lei n. 13.964/19, intitulada como Pacote Anticrime, a reforçar o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal, suprimiu a expressão “de ofício” constante na redação anterior do art. 282, § 2ª, do CPP e, assim, vedou a imposição de medidas cautelares pelo magistrado sem representação da autoridade

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policial ou sem requerimento das partes. Eis redação do mencionado dispositivo:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

[...]

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (grifei)

Na mesma linha, o § 4º do sobredito art. 282 também dispõe ser descabida a substituição, a cumulação ou a imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão ou de prisão de ofício pelo magistrado, ainda que em caso de descumprimento de cautelar imposta anteriormente. Confira-se:

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante , poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (grifei)

De igual modo, o art. 311 do CPP, sob a redação dada pela Lei n. 13.964/19, veda, de forma taxativa, a decretação de prisão preventiva pelo

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magistrado sem que haja prévia representação por parte da autoridade policial ou requerimento das partes. Veja-se:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (grifei)

Portanto, todos esses dispositivos legais, em atenção ao sistema acusatório elegido pela Constituição Federal de 1988, não deixam dúvida quanto à impossibilidade de imposição de medida cautelares pessoais pelo Juiz de ofício seja na fase pré-processual, seja na fase processual.

Argumenta-se, por outro lado, que o art. 310 do CPP autorizaria a imposição de prisão cautelar de ofício pelo magistrado. O artigo, já mencionado no corpo deste voto, está assim redigido:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Primeiramente, cumpre anotar que o próprio art. 310 do CPP, ao

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disciplinar a audiência de custódia, prevê, de maneira expressa, a participação do membro do Ministério Público e da defesa no referido ato processual. É dizer: a decisão do magistrado sobre as medidas previstas no art. 310 do CPP dá-se a partir do requerimento das partes, e não de ofício, salvo, por certo, quando a medida imposta pelo Juiz não implicar agravamento do status libertatis do autuado (art. , LXV, CF e art. 654, § 2º, CPP).

Aliás, a reforçar o caráter acusatório do art. 310 do CPP, vale registrar que o sobredito dispositivo derivou da mencionada Resolução n. 213/2015 do CNJ, na qual a natureza acusatória da audiência em tela resta clara. Confira-se:

§ 1o Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer:

I - o relaxamento da prisão em flagrante;

II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;

III - a decretação de prisão preventiva;

IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Também não modifica o entendimento ora adotado o fato de o artigo 310 do CPP conter o termo “deverá”. Esse verbo deve ser lido no sentido de ser mandatório ao Poder Judiciário a realização da audiência de custódia, tal como decidido na ADPF 347-MC, e não com o significado de que as providências sejam tomadas de ofício pelo magistrado, em afronta ao sistema acusatório previsto na Constituição Federal. Do contrário, se não fossem para fazer requerimentos a serem deliberados por um terceiro imparcial, não teria razão a lei prever a participação das partes no ato processual.

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Ademais, o art. 310 do CPP deve ser lido à luz da Constituição Federal e, em conjunto, com os demais dispositivos que regem a aplicação das medidas cautelares. Nesse sentido, vale registar que o art. 282, § 2º, do CPP, que veda a aplicação de medidas cautelares de ofício pelo magistrado de maneira expressa, está no capítulo das disposições gerais que regem o título das prisões e medidas cautelares. Ou seja, as disposições do art. 282, § 2º, do CPP irradiam para todo o sistema de imposição de medidas cautelares pessoais diversas ou não de prisão, inclusive, para o artigo 310.

De igual modo, o art. 310 do CPP, quando cuida da prisão preventiva, deve ser interpretado de maneira harmônica com os dispositivos processuais penais que regem o tema (art. 311 e seguintes), mesmo porque, seja na hipótese de conversão, seja na hipótese de decretação, ontologicamente e ao fim, o magistrado está a impor ao preso a mesma situação jurídica, a saber, a prisão preventiva.

Sobre a ausência de distinção entre a prisão preventiva resultante de conversão em flagrante e a prisão preventiva resultante de decretação, colho doutrina de Renato Brasileiro Machado, na qual o autor sustenta a impossibilidade de imposição da prisão preventiva de ofício pelo magistrado, em especial diante das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19:

“Conversão da prisão em flagrante em preventiva (ou temporária) por ocasião de sua convalidação judicial: desde o advento da Lei n. 12.403/11, quando o CPP passou a vedar expressamente a decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz durante a fase investigatória – redação originária dos arts. 282, § 2º e 311 –, a doutrina já questionava a possibilidade de a conversão do flagrante em preventiva (CPP, art. 310, II) ocorrer sem que o magistrado tivesse sido provocado nesse sentido. Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade

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de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com o arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido. Enfim, a conclusão a que se chega é a de que o Ministério Público (ou a autoridade policial) deveria se apresentar em juízo para reivindicar a decretação da prisão preventiva (ou temporária), caso entendesse necessária a manutenção da privação da liberdade do acusado, ou, ainda, no sentido da imposição de medida cautelar diversa da prisão. Em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele o juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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HC 188888 / MG

iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei Nº 13.964/19 artigo por artigo. Salvador: JusPodivm, 2020. pp. 270-271) (grifei)

Em sentido semelhante, menciono artigo de Alexandre de Morais da Rosa e Aury Lopes Júnior:

A “conversão” da prisão em flagrante em preventiva não é automática e tampouco despida de fundamentação. E mais, a fundamentação deverá apontar – além do fumus commissi delicti e o periculum libertatis – os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas do art. 319, cuja aplicação poderá ser isolada ou cumulativa.

Mas o ponto mais importante é: não pode haver conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva (ou mesmo em prisão temporária) . É imprescindível que exista a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público. A “conversão” do flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva. Portanto, à luz das regras constitucionais do sistema acusatório (ne procedat iudex ex officio) e da

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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HC 188888 / MG

imposição de imparcialidade do juiz (juiz ator = parcial), não lhe incumbe “prender de ofício”.

[...]

Em resumo, ainda que não se compreenda suficientemente o alcance da garantia da imparcialidade e da estrutura acusatóriaconstitucional, é certo que por força do art. 311 do CPP o juiz não pode "converter" o flagrante em prisão preventiva de ofício, pois isso é, no fundo, o mesmo que 'decretar' de ofício, expressamente vedado. Você pode nos indagar que os juízes do Brasil continuam prendendo, convertendo flagrantes sem que haja requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. De fato, a mentalidade inquisitória, tão bem trabalhada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho [...], ainda prevalece no imaginário da magistratura.” (ROSA, Alexandre de Morais; LOPES JUNIOR, Aury. In: https://www.conjur.com.br/2019-out-11/limite-penaljuiz-nao-converter-flagrante-preventiva – oficio custodia) (grifei)

A par da ausência de distinção ontológica entre a prisão preventiva resultante de conversão e a resultante de decretação, dizer que o magistrado não precisa observar as disposições dos arts. 311 e seguintes do CPP ao aplicar o art. 310 do mesmo diploma legal é o mesmo que dizer que o juiz não precisa se atentar para o art. 313 e, assim, poderia converter em preventiva a prisão em flagrante de crimes culposos ou crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos, hipóteses vedadas pela lei processual penal.

Noutras palavras, o que se está a afirmar é que o art. 310 do CPP não deve ser interpretado de forma topológica ou isolada, mas sim, a partir do sistema acusatório consagrado pela Constituição Federal e, de forma sistemática, com os demais dispositivos reguladores da prisão preventiva (art. 311 e seguintes). A propósito do tema, sempre é válido citar a lição

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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HC 188888 / MG

de Eros Grau:

[...] não se interpreta o direito em tiras , aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação: Aplicação do Direito.5 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 44.) (grifei)

De igual modo, quanto à alegação do Ministério Público Federal de que o auto de prisão em flagrante funcionaria como um pedido implícito de representação pela prisão preventiva por parte da autoridade policial, consigno não se poder falar em representação tácita. Toda representação por prisão, seja preventiva, seja temporária, sobretudo porque eminentemente restritiva à liberdade individual, deve ser formal e expressa.

Ademais, o auto de prisão em flagrante é um procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial, ao agir por dever de ofício, limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura, tais como: colheita de declarações e assinatura do condutor, testemunhas, vítima, autuado; observância do prazo de 24 (vinte e quatro) horas; entrega de nota de culpa com o motivo da prisão; dentre outros (arts. 304 e seguintes do CPP). A autoridade policial não tece consideração alguma sobre a necessidade e adequação da prisão preventiva à luz do art. 312 do Código de Processo Penal e, portanto, o auto de prisão em flagrante não pode ser tido como uma representação por prisão preventiva.

Demais disso, embora do mesmo gênero, a prisão em flagrante e a prisão preventiva são de espécies distintas, cada qual com pressupostos e requisitos próprios. É dizer, alguém pode ser preso em flagrante por determinado crime, mas não permanecer preso preventivamente por esse

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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HC 188888 / MG

mesmo delito. Dessa forma, faz-se preciso um pedido, formal e expresso, em que a autoridade policial ou o Ministério Público argumentem acerca da presença dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva, para que o magistrado possa deliberar sobre o requerido a partir dos argumentos aduzidos nos autos.

De igual modo, em que pesem argumentos nessa linha, o poder geral de cautela não justifica a conversão da prisão preventiva de ofício pelo Juiz. Diversamente do processo civil em que existem cautelares inominadas, no processo penal, quando em detrimento da liberdade, não se pode impor medidas cautelares sem amparo na lei.

Isso porque a persecução penal não é apenas instrumento para o legítimo exercício do poder de punir do Estado, mas é também instrumento limitador do direito de punir estatal que deverá ocorrer, sem arbítrios, estritamente com base na lei e, sobretudo, na Constituição Federal. Noutros termos, o processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais .

Dessa forma, um dos pressupostos de qualquer medida cautelar penal é tipicidade ou legalidade (art. , inc. II, da CF). É dizer, quando em detrimento da liberdade, não há poder geral de cautela em sede penal. Sobre o tema, aludo à doutrina de Aury Lopes Júnior:

No processo civil, explica CALAMANDREI, é reconhecido o poder geral de cautela (potere cautelare generale) confiado aos juízes, em virtude do qual eles podem, sempre, onde se manifeste a possibilidade de um dano que deriva do atraso de um procedimento principal, providenciar de modo preventivo a eliminar o perigo, utilizando a forma e o meio que considerem oportunos e apropriados ao caso. Significa dizer que o juiz cível possui amplo poder de lançar mão de medidas de cunho acautelatório, mesmo sendo atípicas as medidas, para efetivar a

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 79

HC 188888 / MG

tutela cautelar. Tanto que o processo civil, além das medidas de antecipação da tutela, consagra um rol de medidas cautelares nominadas e a aceitação das medidas inominadas, em nome do poder geral de cautela. Mas isso só é possível no processo civil. No processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí seu poder. (LOPES JÚNIOR, Ary. Direito Processual Penal. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 702-703) (grifei).

Em sentido semelhante, cito precedente desta 2ª Turma, mencionado também pelo eminente Relator:

[…] PROCESSO PENAL - PODER DE CAUTELA GERAL - MEDIDA PREVENTIVA -LIBERDADE - SILÊNCIO DA LEI. No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal. (HC 75662, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 03/03/1998, DJ 17-04-1998 PP00003 EMENT VOL-01906-02 PP-00278)

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 79

HC 188888 / MG

Portanto, à luz do sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, bem como dos dispositivos infralegais contidos no Código de Processo Penal, concluo não ser lícita a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo magistrado, isto é, sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes processuais.

Ante o exposto, acompanho o Ministro Relator, para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem de ofício.

No que se refere ao pedido de extensão em favor de Carlos Eduardo Cruz Menesses, verifico que a condição do paciente é diversa da hipótese destes autos, a prisão foi decretada por requisição da autoridade policial.

Assim, também acompanho o Ministro Relator, para indeferir o pedido.

É como voto.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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06/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 188.888 MINAS GERAIS

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA -Presidente, em primeiro lugar, quero enfatizar a importância deste tema.

A primeira parte do voto do eminente Ministro-Decano Celso de Mello, em que Vossa Excelência - não sei se entendi mal - faz referência até a um caso em que eu não teria deferido a audiência. Eu vou até verificar isso. Em alguns casos de reclamação, eu não dava seguimento nos casos de pedido de audiência, porque nós não tínhamos discutido, na ADPF 347, a questão da audiência de custódia obrigatória também nos casos de flagrante, mas as concedo a ordem de ofício nesses casos, porque tenho para mim a audiência de custódia como obrigatória. Isso foi enfatizado pelo Ministro Ricardo Lewandowski inicialmente, na Presidência do Supremo e do Conselho Nacional de Justiça, como sendo uma obrigação do Estado, um direito daquele que é sujeito à custódia do Estado.

E, portanto, em todos os casos, tenho votado, se algo foi diferente, não sei até em que caso, porque, no caso mencionado por

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 79

HC 188888 / MG

Vossa Excelência, e há dois casos em que eu decidi: um está com vista para o Ministro Gilmar Mendes, Agravo no Habeas Corpus 189.507; o outro, que teve voto divergente do Ministro Fachin, era sobre o segundo ponto, que eu cheguei a decidir, tal como Vossa Excelência afirma, no sentido de que a proibição que teria sido introduzida pela Lei nº 3.964 teria sido proibição de prisão de ofício taxativamente nos casos de prisão preventiva. Mas, no primeiro exame que fiz, achei que, nos casos de prisão em flagrante, essa convenção deixa presentes os requisitos do art. 312, poderia se dar.

Entretanto, até nessa matéria, Presidente, eu já reconsiderei, reestudando o caso. Tenho para mim que a finalidade daquela mudança foi exatamente dotar de mais clareza os direitos daquele que é submetido à custódia do Estado e a restrição à atuação do magistrado, que não pode, de ofício, ou seja, sem representação da autoridade policial ou do Ministério Público - o pleito do Ministério Público -, analisar e eventualmente deferir a prisão nesses casos. Ou seja, a prisão de ofício fica extinta na minha compreensão, e assim tenho votado. Esses dois casos em que permaneceram - havia outros casos -, mesmo em um deles, já me retratei, e o outro está com vista para o

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código C630-CF27-0586-0216 e senha A867-268A-AAF1-49A8

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 79

HC 188888 / MG

Ministro Gilmar Mendes.

Por essas razões, encarecendo a importância que considero dessa interpretação, até porque o Superior Tribunal de Justiça tem decisões em sentido diverso, e por isso a importância de termos o julgamento no qual se esclareça. E há realmente ainda decisões monocráticas, como eu disse, houve decisões até minhas nesse sentido, eu já me retratei em um caso, o outro caso ainda está pendente, mas vou também reconsiderar.

Nesses casos, estou considerando que a mudança veio exatamente no sentido que agora vota o Ministro Celso de Mello. Razão pela qual, Senhor Presidente, estou acompanhando o voto no sentido de negar provimento ao agravo e negar provimento também às extensões, como disse o Ministro Fachin, uma vez que a negativa de extensão seguiu por distinções nos casos apresentados do que tem do voto do Ministro-Relator.

Portanto, estou acompanhando o Ministro-Relator e, como disse, encarecendo a importância. Quanto à audiência de custódia, já decidia permanentemente nesse sentido. Quanto a este segundo ponto, eu já reconsiderei, porque, exatamente, tenho para mim que a reforma

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 79

HC 188888 / MG

penal foi feita foi no sentido exatamente de buscar esta finalidade: impedir a atuação de ofício de juiz, no caso de cerceamento à liberdade de quem quer que seja.

É como voto, Senhor Presidente.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Só para lembrar, Ministra Cármen, este é um HC.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, neste caso, estou votando no sentido de manter a decisão do Ministro, exatamente nos termos do seu voto, e indeferir as extensões.

Obrigada, Senhor Presidente.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 79

06/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 188.888 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, Senhores Ministros, Senhora Ministra, em primeiro lugar, queria parabenizar nosso Decano, por este substantivo e histórico voto.

Sua Excelência acaba de reafirmar, de forma extremamente clara e fundamentada, a obrigatoriedade das audiências de custódia, que não fomos nós que criamos, mas foi consenso internacional. A comunidade internacional, por meio de pactos relevantíssimos adotados por nosso País, criou esta obrigação que, agora, felizmente, encontra-se, inclusive, positivada em nosso Código de Processo Penal.

Quero também parabenizar Sua Excelência por trazer agora, de forma, a meu ver, absolutamente definitiva e indene de qualquer dúvida, a impossibilidade da decretação de prisões de ofício por parte de magistrados do País, quaisquer que sejam as instâncias em que atuem, especialmente em razão da superveniência da Lei Anticrime, da Lei 13.964.

Antes de vir para a sessão, havia recebido este voto. Li com muita atenção e grande interesse e, vou dizer, até fiquei extremamente sensibilizado, tocado, por este voto. Sua Excelência realmente traz uma contribuição absolutamente, repito, histórica e que muito contribui para o desenvolvimento do direito penal, do direito processual penal e das liberdades públicas em geral.

Permito-me, eminente Decano, Ministro Celso de Mello, sugerir que Vossa Excelência, assim que terminar a sessão, divulgue amplamente esse magnífico voto nos sites jurídicos, para que ele venha a ser cumprido sem mais delongas por todo o Judiciário brasileiro.

Acompanho o eminente Ministro Celso de Mello, com os encômios efusivos que acabei de expor. Sua Excelência está concedendo a ordem de ofício, salvo engano, neste caso; não conhece da impetração, mas concede a ordem de ofício diante da flagrante ilegalidade a que está sendo

Supremo Tribunal Federal Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 79

HC 188888 / MG

submetido o paciente.

É como voto, Senhor Presidente.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 79

06/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 188.888 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de habeas corpus, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em que se requer a revogação de prisão preventiva decretada de ofício por magistrado de primeiro grau ao converter prisão em flagrante, sem pedido do Ministério Público ou da autoridade policial. Ademais, também se impugna a não realização de audiência de custódia em razão da situação excepcional de calamidade pública resultante da pandemia de Covid-19.

Inicialmente, em relação ao conhecimento do habeas corpus impetrado contra decisão liminar do STJ, destaca-se que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).

Quanto à não realização de audiência de custódia em razão da situação excepcional de calamidade pública resultante da pandemia de Covid-19, divirjo do eminente Relator , visto que o CNJ, por meio da Recomendação 62/2020, com o objetivo de dificultar a propagação do

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 79

HC 188888 / MG

COVID-19, não recomenda a realização de audiências de custódias neste período de assustador crescimento de casos de infecção, razão por que a não realização da referida audiência, neste momento, não configura manifesta ilegalidade, conforme tenho decidido monocraticamente (HCs 190.089, 184.392 e 182.892). Portanto, nesse ponto, não verifico ilegalidade manifesta a ensejar a superação do óbice formal.

Por outro lado, no que diz respeito à ilegalidade da conversão de ofício do flagrante em prisão preventiva, acompanho o Relator para conceder a ordem e revogar o decreto prisional por violação ao sistema acusatório, nos termos constitucionais e da alteração legislativa aportada pela Lei 13.964/2019. Aqui, constata-se constrangimento ilegal manifesto, a autorizar o afastamento da incidência da referida Súmula.

1. O sistema acusatório no processo penal brasileiro

Inicialmente, para a análise da questão aqui em debate, deve-se responder aos seguintes questionamentos: a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional no Brasil?; b) quais os pressupostos da adoção de um sistema acusatório no processo penal? Para tanto, impõe-se o estudo doutrinário e da jurisprudência deste Tribunal.

1.1. O sistema acusatório na doutrina

Com relação ao sistema inquisitivo , na doutrina, costuma-se elencar: concentração das funções de acusar e julgar, juiz ativo e inquisidor, inexistência de contraditório, segredo, escrito, prisão do acusado durante o processo – que era tido como objeto das investigações – e a busca da verdade real (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal . Coimbra Editora, 2004. p. 62; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 2008. p. 64).

Já o sistema acusatório teria os seguintes traços marcantes: separação de funções entre acusador e julgador, oralidade, publicidade,

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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HC 188888 / MG

presunção de inocência, prisão cautelar como exceção, existência de contraditório e juiz passivo (ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales . La justicia penal en Europa y América. Marcial Pons, 2012. p. 22; PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. Lumen Juris, 2006. p. 75).

Sem dúvidas, tais padrões representam desenhos ideais, que, na prática, não são estruturáveis em sua pureza. Assim, aponta-se que existem sistemas mistos, inspirados especialmente pelo exemplo do Código Processual Penal francês de 1808. Tal Código Napoleônico caracterizava-se por ser bifásico, com uma primeira etapa investigativa de caráter inquisitivo, e outra processual, eminentemente acusatória (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. RT, 2014. p. 521-522).

Ainda que ocorram discussões sobre a relevância atual de tais debates e a impertinência de algumas das características normalmente apontadas, pensa-se que existem premissas fundamentais à dogmática processual penal que devem ser retiradas de tais debates. Em resumo, os debates sobre os sistemas processuais, a partir de perspectivas históricas e modelos ideais, aportam a importante contribuição de determinar aquilo que o processo penal não pode ser.

A partir dos tristes exemplos de abusos cometidos em épocas passadas, em que havia uma concetração das funções de investigar, acusar e julgar em somente uma pessoa, percebeu-se que o processo penal assim não poderia ser caracterizado. Nicolau Eymerich em seu “Manual dos Inquisidores”, relata o processo de combate à heresia, ressaltando o poder do juiz inquisidor ao atuar como parte, investigador, diretor, acusador e julgador (EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores . Fundação Universidade de Brasília, 1993. p. 113-209).

Ou seja, o processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas . No ponto, a doutrina conclui que “em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado –

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principalmente – por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Saraiva, 2012. p. 127).

Portanto, a partir da análise doutrinária, conclui-se que a consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário .

1.2. O sistema acusatório na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, alguns julgados são pertinentes para o esclarecimento dos contornos do “sistema acusatório” que deve ser adotado na Justiça criminal brasileira.

Inicialmente, cita-se o importante precedente firmado no julgamento da ADI 1.570, em que foi declarada a inconstitucionalidade da possibilidade, autorizada pelo art. 3º da Lei 9.034/1995, de o julgador realizar a coleta de provas que podem servir, mais tarde, como fundamento da sua própria decisão. A ementa do referido precedente foi assim redigida:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. ‘ JUIZ DE INSTRUÇÃO’. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL”. (ADI 1.570, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.2.2004)

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Mais recentemente, a questão foi abordada quando do julgamento, em 21.5.2014, da Medida Cautelar na ADI 5.104, de relatoria do Min. Roberto Barroso. A ação versa sobre a Resolução 23.396/2013 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a qual trata da investigação criminal eleitoral. Com fundamento no sistema acusatório, o Tribunal suspendeu cautelarmente a eficácia do art. 8º da resolução, que exigia determinação judicial para abertura de investigação criminal eleitoral. Venceu a tese de que o sistema acusatório atribuiria ao Ministério Público a prerrogativa de requisitar a investigação, independentemente da concordância judicial. Sobre a questão do sistema acusatório, assentou-se que:

“A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal”. (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014)

Ademais, na ADI 4.414, julgada pelo Plenário em 31.5.2012, a partir do voto do relator, Min. Luiz Fux, afirmou-se que:

“O conceito de sistema acusatório é equívoco na doutrina brasileira. Sabe-se que sistema, na clássica definição de Canaris, é um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível que tem por fundamento um princípio ou pequeno conjunto de princípios que impede (m) a dispersão de seus elementos numa multiplicidade de valores singulares desconexos (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. passim). O princípio fundante do sistema ora analisado, a toda evidência, é o princípio

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acusatório, norma decorrente do due process of law (art. 5o, LIV, CRFB) e prevista de forma marcante no art. 129, I, da CRFB, o qual exige que o processo penal seja marcado pela clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, considerando-se o réu como sujeito, e não como objeto da persecução penal”. (ADI 4.414, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.5.2012)

Ou seja, a análise da doutrina e dos precedentes deste Tribunal permite chegar a duas conclusões:

a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional diante da iniciativa exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública, nos termos do art. 129, I, CF;

b) o sistema acusatório pressupõe clara divisão entre as funções de acusar/investigar, defender e julgar, pois essencial à proteção da imparcialidade do juiz e do contraditório entre as partes.

2. A sistemática de decretação de prisão preventiva e as alterações aportadas pela Lei 13.964/2019

Em 2011, tivemos uma ampla reforma do capítulo sobre medidas cautelares no Código de Processo Penal. A Lei 12.403/11 alterou o sistema binário, que somente tinha por opções a prisão preventiva ou a liberdade plena, por um regime de restrição progressiva aos direitos do imputado, em medida proporcional à necessidade do periculum libertatis, a partir de cautelares diversas.

Outra fundamental modificação se deu com a nova redação do art. 310 do CPP, a qual determinou sistemática bifásica no controle da prisão em flagrante. Assim, consolidou-se a natureza pré-cautelar do flagrante , ao passo que o imputado não pode ser mantido preso somente com tal fundamento. Primeiramente, analisa-se a legalidade do flagrante para depois examinar-se a legitimidade e a necessidade de imposição da prisão preventiva. Conforme Rogério Schietti Cruz:

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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HC 188888 / MG

“Não cuidaremos da prisão em flagrante, porque passa ela a, nitidamente, ter o caráter de pré-cautela , necessária apenas para fazer cessar a atividade criminosa, impedir a fuga do seu autor e preservar a prova para futura avaliação das partes e do juiz natural da causa. A nova disciplina normativa introduzida pela Lei no 12.403/2011 deixa claro, entre outras ilações que de sua leitura podem extrair-se, que a prisão em flagrante possui duração efêmera (...)”. (CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar. Dramas, princípios e alternativas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 185)

Portanto, já, em 2011, iniciou-se a reforma do sistema de prisões cautelares para buscar conformidade ao sistema acusatório e à presunção de inocência.

A recente Lei 13.964/2019 avançou em tal consolidação da separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Para tanto, modificou-se a redação do art. 311 do CPP , que regula a prisão preventiva, suprimindo do texto a possibilidade de decretação da medida de ofício pelo juiz . Nos termos da nova redação:

“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Assim também alterou-se o art. 282, §§ 2º e , do CPP , igualmente suprimindo-se a possibilidade do juízo de decretar medidas cautelares de ofício, ou seja, sem pedido de qualquer das partes ou da autoridade policial.

Portanto, resta evidente que a reforma realizada pela Lei 13.964/2019 suprimiu o poder do juiz de decretar medidas cautelares de ofício , em sentido adequado aos termos constitucionais para proteção do sistema acusatório. Isso porque o ato de decretar uma prisão de ofício

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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HC 188888 / MG

tenciona a atuação imparcial do julgador, findando por aproximá-lo do campo de atuação das partes na gestão da prova e das medidas intrusivas aos direitos fundamentais.

Conforme a doutrina de Gustavo Badaró, “à luz de um processo penal acusatório, em que haja clara separação das funções, não se deve admitir que o juiz tenha poderes para decretar medidas cautelares ex officio, principalmente no curso da investigação, quando sequer há imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante” (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 8ed. RT, 2020. p. 1166).

Nesse sentido, como bem apontado pelo Relator, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz das novas redações dos arts. 282, §§ 2º e , e 311 do CPP.

Assim, não se pode argumentar que a conversão do flagrante em prisão preventiva seria autorizada pelo art. 310 do CPP pois supostamente distinta da hipótese de decretação da medida de ofício. Isso porque a própria sistemática introduzida já em 2011 ressaltou a distinção entre os momentos de verificação da legalidade do flagrante e da legitimidade/necessidade da prisão preventiva. O flagrante, em sua natureza pré-cautelar, não mantém nem autoriza a segregação preventiva do imputado.

E, aqui, deve-se destacar claramente: não se está a proibir ou inviabilizar a segregação de imputados perigosos em casos em que a prisão cautelar se justifica nos termos do art. 312 do CPP. Isso pode e deve ser feito em conformidade com o texto constitucional e legal, que autoriza a privação da liberdade individual a partir de pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

Ou seja, a própria autoridade policial pode, ao preparar e encaminhar o auto de prisão em flagrante, já apresentar a representação pela decretação da prisão provisória. Nesse sentido, resta evidente que a mera lavratura do auto não pode ser interpretada como uma espécie de

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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representação implícita, até porque o auto sempre deve ser lavrado em situações de prisão em flagrante, mesmo quando incabível ou desnecessária a preventiva.

Portanto, inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/19 aos artigos 282 e 311 do CPP. Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e , do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP). Tal medida somente é autorizada ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial.

Diante do exposto, acompanho o Relator para conceder a ordem de habeas corpus e invalidar, porque ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora paciente em preventiva, nos termos do seu voto.

É como voto.

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ExtratodeAta-06/10/2020

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 188.888

PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

PACTE.(S) : FÁBIO JUNIO PEREIRA

PACTE.(S) : MARCOS RAYKE JUSTINO DOS SANTOS

IMPTE.(S) : GABRIEL ARRUDA RAMOS (164055/MG)

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 585.197 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INTDO.(A/S) : CARLOS EDUARDO CRUZ MENESSES

ADV.(A/S) : WAGNER SILVA LIMA (188657/MG)

ADV.(A/S) : MARCIO LEONARDO BRANDAO GROSSI (98544/MG)

Decisão : A Turma, por votação unânime, não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, para invalidar, por ilegal, a conversão “ex oficio” da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido, nos termos 2ª Turma do , 6.10.2020. voto do Relator. Presidência do Ministro Gilmar Mendes.

Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da República, Dr. José Elaeres Marques Teixeira.

Maria Clara Viotti Beck

Secretária

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