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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0006233-12.2009.1.00.0000 SP 0006233-12.2009.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA - ABRACEEL, INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
Publicação
18/12/2020
Julgamento
13 de Outubro de 2020
Relator
ROSA WEBER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_4281_07ade.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 98

13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATORA DO : MIN. CÁRMEN LÚCIA

ACÓRDÃO RISTF

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES

COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA -ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM

ADV.(A/S) : GUILHERME SILVEIRA COELHO

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA -

ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES

INDEPENDENTES DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AL. B DO INC. I E §§ 2º E 3º DO ART. 425 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE SÃO PAULO (DECRETO N. 45.490/2000, ALTERADO PELO DECRETO N. 54.177/2009). OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar e julgar procedente o pedido formulado na ação direta para reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto do Estado de São Paulo n. 54.177/2009, na parte em que alterou a redação do art. 425, I, b, e dos

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 98

ADI 4281 / SP

§§ 2º e 3º, no que pertinente à hipótese da referida alínea b, com eficácia ex nunc, para que se considere insubsistente o Decreto a contar da publicação deste acórdão , nos termos do voto da Relatora. Vencidos o Ministro Alexandre de Moraes, que julgava improcedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio apenas em relação à modulação dos efeitos da decisão. Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia (art. 38, IV, b, do RI/STF). Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.

Brasília, 13 de outubro de 2020.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Redatora para o acórdão

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 98

03/08/2011 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES

COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA - ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES

INDEPENDENTES DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA

R E L A T Ó R I O

A Senhora Ministra Ellen Gracie: 1. A Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (ABRACEEL) ajuizou Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental em julho de 2009. Aponta inconstitucionalidade do Decreto 54.177/2009 do Estado de São Paulo no ponto em que estabeleceu regime de substituição tributária quanto ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica no âmbito do mercado livre de energia. Tal decreto, atribuindo nova redação aos §§ 2º e 3º do art. 425 do Regulamento do ICMS, determinou que as distribuidoras de energia recolham o ICMS também sobre o valor da energia diretamente contratada pelos consumidores perante as comercializadoras.

A fundamentação constante da inicial de fls. 02 a 77 aponta vícios formais e materiais no Decreto impugnado.

Como vícios formais, há a indicação de violação aos princípios da legalidade geral e tributária (arts. , II, e 150, I, da Constituição Federal), forte em que não há dispositivo de lei em sentido estrito que estabeleça a substituição tributária em questão e que se trata

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 98

ADI 4.281 / SP

de matéria sob reserva legal, de modo que a substituição não poderia ter sido instituída por Decreto.

Quanto aos vícios materiais, envolvem violação aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, na medida em que o regime de substituição tributária exige que os consumidores informem à distribuidora o valor da energia contratada com as comercializadoras, permitindo que aquela tome conhecimento de informação sigilosa, embora integre grupos societários com atuação também no ambiente de contratação livre. Os vícios materiais também dizem respeito à violação ao equilíbrio federativo e à competência privativa da União para legislar sobre energia (arts. 1º e 22, IV, da Constituição Federal), porquanto a deformação causada pelo regime de substituição tributária compromete a eficácia da Lei 10.848/04, que procurou afastar as vantagens competitivas que os distribuidores teriam em decorrência da propriedade da infraestrutura, podendo implicar, ainda, aumento das tarifas suportadas pelos consumidores em razão do aumento indireto da carga tributária que onera os agentes de distribuição relativamente ao pagamento do PIS e da COFINS. Também como vício material, indica a violação ao devido processo legal substantivo (proporcionalidade), pois a instituição da substituição tributária é desnecessária e desproporcional em sentido estrito. Destaca que as entidades do setor chegaram a apresentar ao Governo de São Paulo proposta alternativa que, mediante alteração nos procedimentos de contratação, lhe permitiria o acesso a todos os elementos para a plena fiscalização dos recolhimentos efetuados sem que fossem impostos ônus demasiados aos agentes e consumidores.

Também alega que a determinação de adoção de base de cálculo arbitrada (preço regulado praticado pela distribuidora) para a hipótese de ausência de informação sobre os preços efetivamente praticados no mercado livre desnatura a base de cálculo do imposto, distanciando o do valor real da operação, com ofensa, mais uma vez, ao art. 150, I, da Constituição Federal. Do referido arbitramento decorreria,

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Relatório

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ADI 4.281 / SP

ainda, ofensa ao art. 150, § 7º, que somente admite a adoção de base de cálculo presumida nas hipóteses de substituição tributária progressiva (operações sucessivas), e ao princípio da livre concorrência por aumentar artificialmente os custos das operações de contratação livre e, com isso, desestimulá-las. Por fim, considera violado o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Constituição), pois não se pode atribuir à distribuidora a obrigação de recolher imposto relativo à comercialização de energia elétrica no ambiente de contratação livre, de cuja cadeia de circulação econômica não participa. Em tal “substituição tributária lateral”, não haveria revelação da aptidão da distribuidora para contribuir.

A Associação autora manifestou-se, ainda, às fls. 247-260 e 282-300.

2. Peticionaram para atuar como amicus curiae a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL, fls. 188-203) e a Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica (APINE, fls. 205-222), tendo sido admitidas conforme decisão à fl. 480. Também buscaram ingressar no feito como amicus curiae a Associação Brasileira dos Investidores em Autoprodução de Energia (ABIAPE, fls. 238-240), a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (ABRADEE, fls. 266-267), o Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo (SIESP, fls. 330-341) e a Associação Brasileira de Concessionárias de Energia (ABCE, fls. 373-379), tendo sido indeferido seus ingressos, por falta de capacidade postulatória, mantendo-se nos autos, contudo, suas manifestações. Também se manifestou o Instituto Acende Brasil (fls. 268-269). Todas as referidas entidades posicionaram-se favoravelmente à pretensão da Autora, entendendo que o Decreto referido inovou, exigindo das distribuidoras que cumpram obrigações relativas a operações que não lhes dizem respeito.

3. Foram proferidas decisões pela Presidência solicitando

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 98

ADI 4.281 / SP

informações e manifestações (fl. 242) e dizendo não estar caracterizado risco que justificasse sua atuação em regime de plantão (fl. 280).

Houve decisão desta Relatora às fls. 471-481; no sentido de se reconhecer o âmbito nacional da associação de classe autora e sua legitimidade ad causam. Entendi, contudo, tratar-se de ação contra decreto autônomo, razão pela qual determinei a sua conversão em ação direta de inconstitucionalidade. Em razão da alta relevância e patente complexidade do seu objeto, decidi submetê-la à apreciação única e definitiva do Plenário, com base no art. 12 da Lei 9.868/99.

4. A Advocacia-Geral da União, que se manifestara inicialmente pela concessão da liminar (fls. 405-415), ao final, propugnou pela procedência do pedido (fls. 566-579).

A ANEEL também apresentou informações (fls. 495/502), inclusive acostando nota Técnica sobre a matéria. Diz que a distribuidora não integra a cadeia econômica de comercialização da energia no mercado livre, que a substituição estabelecida tem repercussão no pagamento de outros tributos e que pode pressionar uma subida dos preços.

5. O Estado de São Paulo, que já apresentara informações iniciais (fls. 417/469), manifestou-se definitivamente (511/561) defendendo a legitimidade e a constitucionalidade da substituição como instrumento para evitar a evasão tributária.

Esclarece que, no ambiente de contratação livre, até a edição do Decreto 54.177/2009, o recolhimento de ICMS era feito, de um lado, pela geradora ou comercializadora de quem adquirida a energia, recaindo sobre o valor da energia, e, de outro, pela distribuidora sobre o valor da transmissão e distribuição e de todos os demais encargos incidentes.

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 98

ADI 4.281 / SP

Destaca que tal procedimento ensejava grande evasão fiscal, cuja repressão era dificultada pela existência de centenas de agentes comercializadores em diversos pontos do país. Daí a adoção do regime de substituição tributária por diferimento, atribuindo-se à distribuidora a obrigação de recolher o tributo, pois só ela pode medir a quantidade total de energia consumida. É que, se muitas são as comercializadoras, apenas uma é a distribuidora.

Concentrando-se a cobrança do ICMS devido ao longo da cadeia de circulação de energia elétrica na última etapa e desonerando-se as etapas anteriores, diz que acabaram os desequilíbrios gerados pela evasão, preservando-se a livre concorrência.

Defende que o Decreto 54.177/2009 encontra sustentação na Lei Complementar 87/1996 e na Lei 6.374/1989.

6. O Ministério Público Federal ofereceu parecer ao final reafirmando o entendimento que manifestara no sentido da ilegitimidade ativa da ABRACEEL (fls. 401-403) e, para a hipótese de restar ultrapassada a preliminar, inclinou-se pela procedência do pedido (fls. 582-601).

Foi feita a conclusão para julgamento.

Noticio que o Ministro Presidente deferiu medida na Suspensão de Segurança 4.177, em julho de 2010, dada a pendência desta ADI.

É o relatório.

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 98

03/08/2011 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

V O T O

A Senhora Ministra Ellen Gracie: 1. A legitimidade ativa da Associação requerente já foi abordada na decisão monocrática de fls. 471-481, quando convertida a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O art. 103, IX, da Constituição legitima a propositura de ADI por entidade de classe de âmbito nacional. Este tribunal tem entendido que tal caracterização deve seguir, por analogia, os critérios aplicáveis aos partidos políticos (art. 7º da Lei 9.095/95), de atuação em pelo menos nove Estados. Sempre se ressalvou, contudo, aquelas atividades que não são desenvolvidas em todo o território nacional e que, por isso, mereçam consideração peculiar. Tal posição começou a ser construída por voto do Ministro Moreira Alves na ADI 386-MC, quando, embora rejeitando a legitimidade no caso, destacou inequivocamente que a regra geral “cederá nos casos em que haja comprovação de que a categoria dos associados só existe em menos de nove estados”. A aplicação de tal ressalva pelo Plenário ocorreu por ocasião do julgamento da ADI 2866-MC, relator o Ministro Gilmar Mendes, quando se decidiu: “2. Legitimidade ativa. 3. Inaplicabilidade, no caso, do critério adotado para a definição do caráter nacional dos partidos políticos (Lei nº 9.096, de 19.9.1995: art. 7º), haja vista a relevância nacional da atividade dos associados da ABERSAL, não obstante a produção de sal ocorrer em poucas unidades da federação”.

No caso dos presentes autos, a associação requerente informa ser a única entidade representante dos agentes comercializadores de energia elétrica, reunindo 40 das 62 empresas registradas na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica. Seus associados estão em 7 dos 8 estados em que ocorre a comercialização. Se não representa todo o Setor

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 98

ADI 4.281 / SP

Elétrico brasileiro, até porque este abrange outros agentes com atuação complementar, mas com interesses eventualmente conflitantes, como os dedicados à geração, à transmissão e à distribuição de energia elétrica, certo é que tem ampla representatividade da classe dos agentes comercializadores.

Daí por que reconheci monocraticamente que se trata de entidade de classe de âmbito nacional, decisão que ora ratifico.

A pertinência temática é, por sua vez, são inequívoca, considerando que se discute o recolhimento, pelas distribuidoras, do ICMS incidente sobre a operação de compra e venda de energia efetuada pelas próprias comercializadoras.

Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade processual.

2. Para a análise do mérito, é preciso compreender o funcionamento do setor elétrico brasileiro.

Diversas atividades são combinadas para permitirem o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. A primeira é a atividade de geração, que consiste na transformação de outras formas de energia em energia elétrica. Em seguida, a energia produzida tem de ser transportada em altíssima tensão desde as geradoras até as subestações distribuidoras, transporte este que se denomina transmissão. Chega-se, então, à atividade de distribuição, que envolve o recebimento da energia das redes de transmissão e sua disponibilização ao consumidor em tensão reduzida através de redes de distribuição. A comercialização da energia pode ocorrer juntamente com a atividade de distribuição pelas próprias distribuidoras aos consumidores cativos e aos potencialmente livres ou de modo isolado pelas geradoras diretamente ou pelas comercializadoras aos consumidores livres de energia.

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 98

ADI 4.281 / SP

Entre tais atividades, a transmissão e a distribuição ocorrem em regime de monopólio, considerando-se que não é viável econômica e ambientalmente a duplicação dos seus suportes físicos. Não há, pois, a possibilidade de competição no mercado, mas apenas de competição prévia pelo mercado. A mesma estrutura é utilizada para levar a energia das diversas geradoras até os consumidores, atendendo tanto ao mercado regulado quanto ao mercado livre.

É importante destacar, ainda, que os consumidores cativos são aqueles obrigados a adquirir a energia da concessionária distribuidora, mas que há também consumidores livres (cuja carga seja igual ou maior que 10.000 Kw ou que 3.000 Kw, conforme o período, e até mesmo menor se reduzidos os limites pelo poder concedente, nos termos do art. 15, § 3º, da Lei 9.074/95), estes autorizados a adquirir a energia no mercado livre. Conforme as informações prestadas pelo Estado de São Paulo (fl. 511 e ss.), há cerca de 600 grandes empresas consumidoras de energia habilitadas a negociar energia no ambiente de contratação livre. Diferentemente dos consumidores cativos, que firmam um único contrato e para os quais todos os custos estão numa única fatura, o consumidor livre realiza diversos negócios jurídicos adquirindo diretamente energia elétrica para período futuro e, ainda, contrata a conexão e o uso das redes de transmissão e distribuição de energia.

No mercado regulado, a energia é comercializada pelas distribuidoras perante os consumidores cativos; no mercado livre, diretamente entre as geradoras ou comercializadoras e os consumidores livres.

A propósito, a Lei 10.848/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, estabelece:

“Art. 1 A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus , no Sistema

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 98

ADI 4.281 / SP

Interligado Nacional - SIN, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre.

§ 3 A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998 , mediante operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes concessionários e autorizados de geração, comercializadores e importadores de energia elétrica e os consumidores que atendam às condições previstas nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995 , com a redação dada por esta Lei”.

Para melhor compreensão, exponho os dois sistemas de comercialização no quadro abaixo:

I - AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO REGULADA

FLUXO DA ENERGIA

Geradora Transmissora Distribuidora Consumidor cativo

Comercialização da Energia

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 98

ADI 4.281 / SP

II - AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE

FLUXO DA ENERGIA

Geradora Transmissora Distribuidora Consumidor livre

Comercializadora Comercialização

da Energia

3. O Estado de São Paulo justifica a colocação da distribuidora como substituta tributária pelo fato de apenas ela ter a possibilidade de medir a quantidade de energia efetivamente consumida, mesmo no mercado livre. Embora não comercialize tal energia, viabiliza sua distribuição ao consumidor.

Daí a iniciativa do Decreto 54.177/2009, que concentrou na distribuidora a obrigação de recolher o ICMS sobre o valor das diversas operações que viabilizam o fornecimento de energia para consumidor livre.

4. Importa considerar, já de início, que não apenas a determinação de quem é o contribuinte depende de lei em sentido estrito, dada a reserva legal absoluta imposta direta e expressamente pelo art. 150, I, da Constituição Federal, como também o deslocamento da obrigação principal a um substituto tributário.

É que, se admitíssemos a instituição de substituição tributária mediante ato infralegal, estaríamos permitindo que o Executivo deixasse de exigir o cumprimento da norma legal que definira o contribuinte e que o obrigara ao pagamento do tributo.

Ademais, em razão da própria garantia geral da

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

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ADI 4.281 / SP

legalidade, de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão por força de lei, conforme o art. , II, da Constituição Federal, não é viável atribuir a alguém a obrigação de pagar tributo em lugar de outrem senão mediante lei em sentido estrito e observados, ainda, os requisitos materiais que justifiquem tal medida.

Lembre-se que o art. 121 do CTN, ao cuidar dos possíveis obrigados ao pagamento de tributo, refere duas categorias: o contribuinte, que realiza o fato gerador; e o responsável, este quando, sem possuir a condição de contribuinte, for obrigado por disposição expressa de lei. Também o art. 128 do CTN, que é o artigo de entrada do capítulo atinente à responsabilidade tributária, refere inequivocamente a exigência de lei ordinária ao dispor no sentido de que “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

Inequívoca, portanto, a exigência de lei para obrigar um terceiro ao pagamento do tributo devido pelo contribuinte.

Aliás, o Estado de São Paulo nem chega a negar a necessidade de lei. Entende, isto sim, que o Decreto 54.177/2009 encontra sustentação na Lei Complementar 87/1996 e na Lei 6.374/1989.

5. O ICMS é um imposto com características bastante peculiares. Em razão das operações interestaduais e da sua possível utilização como instrumento para a guerra fiscal, acaba recebendo tratamento mais complexo que os demais. Estrutura-se a partir de lei complementar própria e de convênios.

O art. 155 da Constituição, que trata do ICMS, dispõe claramente em seu § 2º, inciso XII, alínea b, que “cabe à lei complementar”

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ADI 4.281 / SP

“dispor sobre substituição tributária”. O art. 6º da LC 87/96 permite que lei estadual atribua a responsabilidade pelo pagamento do imposto a outra pessoa na condição de substituto tributário, em relação a uma ou mais operações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes. Seu art. 8º esclarece que, na substituição tributária quanto a operações antecedentes ou concomitantes, a base de cálculo será o valor da operação praticado pelo contribuinte substituído. O art. 9º prevê que “a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”. O § 1º, II, do mesmo artigo, por sua vez, permite expressamente a atribuição de responsabilidade “às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação”. E o § 2º especifica: “Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido

o Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente”.

Há, ainda, o Convênio ICMS 83/00, que “dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização”. Sua cláusula primeira autoriza os Estados e o Distrito Federal a “atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situados em outras unidades federadas, a condição de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, em seus territórios, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização”. As cláusulas segunda e terceira referem o “imposto retido”, e a cláusula quarta determina que o substituto se inscreva no Cadastro de Contribuintes da Unidade Federada de destino da energia.

A Lei do Estado de São Paulo 6.374, de 1º de Março de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 98

ADI 4.281 / SP

1989, por sua vez, assim dispõe, com a redação das Leis 9.176/95 (caput) e 10.619/2000 (inciso IV):

“CAPÍTULO II

Do Substituto

Artigo 8ºArtigo 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados:Artigo 8ºArtigo 8ºArtigo 8º

VI – quanto à energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subseqüentes”.

Com tais redações, estavam em vigor as transcritas leis na ocasião do advento do Decreto 54.177/2009.

6. Vislumbro duas razões pelas quais não se pode considerar tais normas como suportes para o Decreto 54.188/09.

Em primeiro lugar, o art. , VI, da Lei 6.374/89 não estabelece nenhuma hipótese de substituição tributária em particular. Funciona como uma espécie de cláusula geral de substituição tributária, inadmissível em nosso sistema, sob pena de violação à segurança jurídica no seu conteúdo de certeza do direito.

Isso porque o dispositivo que estabelece hipótese de substituição tributária não pode ser redigido com tal generalidade que não permita, no caso concreto, a identificação do obrigado.

O sentido do parágrafo 10 do art. 8º da Lei 6.374/89, que preceitua que as sujeições passivas por substituição dependem de normas complementares a sua execução, fixadas em regulamento, não pode ser tomado como delegação ao Executivo da prerrogativa de definir as hipóteses de substituição, mas tão-somente de dispor sobre a

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ADI 4.281 / SP

operacionalização do cumprimento das obrigações pelos substitutos suficientemente apontados por lei. A incompletude da norma legal não pode dar margem para que se admita a integração normativa por ato infralegal em matéria de substituição tributária.

Lembre-se que a garantia de legalidade tributária, anteriormente já abordada, exige que a lei tributária defina o contribuinte de cada imposto e, também, cada hipótese de substituição tributária a ele relativa, que desloca do contribuinte para o terceiro a obrigação imediata do recolhimento.

A norma que diz que as empresas que comercializam energia são substitutas tributárias relativamente às operações anteriores e posteriores, sem especificar em que circunstâncias, é incompleta e insuficiente. Carece ela de densidade normativa para gerar a obrigação tributária.

7. Ademais, a norma é inaplicável à espécie.

Veja-se que há dois pontos nucleares no art. , VI, da Lei 6.374/89: a) a eleição dos substitutos tendo como critério a condição de comercializadores da energia, seja a própria empresa geradora, a distribuidora ou outra; b) a pressuposição da participação de tais empresas em uma cadeia linear de comercialização em que a substituição se dê relativamente ao imposto devido em operações antecedentes ou subseqüentes.

O Decreto 54.177/2009 sequer se ateve aos limites da previsão legal. Inovou ao colocar como substituta empresa que não é comercializadora de energia perante os consumidores livres. Veja-se seu teor:

“Decreto SP 54.177, de 30.03.2009

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ADI 4.281 / SP

Art. 1º - Passam a vigorar com a redação que se segue os dispositivos adiante indicados do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

(...)

II - o Capítulo VII do Livro II do Título II, composto pelos Arts. 425 a 426:

CAPÍTULO VII - DAS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA

Artigo 425. A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída (Lei Complementar federal 87/96, art. , § 1º, II, e Lei 6.374/89, art. , VI, na redação da Lei 10.619/00, art. , IV):

I - a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

(...)

b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre;

§ 1º A base de cálculo do imposto será o valor da operação, nele incluídos:

2 - nas hipóteses da alínea b do inciso I e do inciso II, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede de

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

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ADI 4.281 / SP

distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

§ 2º O destinatário da energia elétrica nas hipóteses das alíneas b e c do inciso I deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica.

§ 3º Na ausência da declaração de que trata o § 2º ou quando esta, a critério do fisco, não merecer fé, a base de cálculo do imposto, nas hipóteses das alíneas b e c do inciso I, será o preço praticado pela empresa distribuidora em operação relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com destino ao consumo de destinatário, situado no território paulista, em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição.

§ 4º A Secretaria da Fazenda estabelecerá disciplina específica para fins do cumprimento do disposto nos §§ 1º a 3º”.

O Decreto colocou na posição de substituta tributária empresa que não realiza a comercialização da energia sujeita à contratação livre.

Inviável, ainda, a operação da nova substituição tributária pelo sistema de retenções a que faz referência o Convênio ICMS 83/00, que pressupõe operações sucessivas e não paralelas ou concomitantes.

Quisesse o legislador, efetivamente, estabelecer substituição tributária para o caso, teria de fazer referência específica às circunstâncias próprias do ambiente de mercado livre.

Não é dado ao Decreto, na omissão do legislador, criar nova hipótese de substituição tributária. Daí o Decreto 54.177/2009, que estabeleceu obrigação tributária inédita para as empresas distribuidoras ter caráter autônomo e ser inválido no ponto.

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Voto-MIN.ELLENGRACIE

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ADI 4.281 / SP

8. Em seguida à edição do decreto sobreveio a Lei 13.918/09, que alterou o inciso VI do art. 8º da Lei 6.374/89 para referir as operações concomitantes na substituição relativa à energia elétrica. Insuficiente, contudo, para legitimar a exigência, porquanto nada alterou quanto aos possíveis substitutos tributários, que permaneceram vinculados à noção de comercialização, tampouco porque em tal situação não se viabiliza qualquer retenção. Diga-se, ainda, que não se admite repristinação, de modo que lei posterior não poderia passar a dar suporte a decreto inválido editado anteriormente à sua publicação.

9. O vício formal – insuficiência do instrumento legislativo necessário para disciplinar a matéria – é fundamento que, por si só, aponta para o reconhecimento da inconstitucionalidade, razão pela qual tenho por prejudicados os demais argumentos, ainda que consistentes.

10. Ante todo o exposto, julgo procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade para reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto do Estado de São Paulo 54.177/2009 na parte em que alterou a redação do art. 425, I, b, e dos §§ 2º e 3º no que pertinente à hipótese da referida alínea b, por violação aos arts. , II, e 150, I, da Constituição.

Tendo em conta que a inconstitucionalidade reconhecida diz respeito à substituição tributária e não ao imposto em si, cuja higidez não se questiona nestes autos, tenho que é o caso de modular os efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidade para que se considere insubsistente o Decreto a contar da publicação deste acórdão.

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02/08/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

V O T O – V I S T A

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA :

1 . Ação direta de inconstitucionalidade, originariamente ajuizada como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental pela Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica – ABRACEEL, contra o Decreto n. 54.177/2009, do Estado de São Paulo, pelo qual se alterou o inc. I, al. ‘b’; § 2º e § 3º do art. 425 do Regulamento paulista do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 45.490/2000, nos termos seguintes:

“CAPÍTULO VII - DAS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA

Artigo 425 - A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída (Lei Complementar federal 87/96, art. , § 1º, II, e Lei 6.374/89, art. , VI, na redação da Lei 10.619/00, art. , IV):

I - a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

(...)

b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre;

(...)

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ADI 4281 / SP

§ 2º - O destinatário da energia elétrica nas hipóteses das alíneas b e c do inciso I deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica.

§ 3º - Na ausência da declaração de que trata o § 2º ou quando esta, a critério do fisco, não merecer fé, a base de cálculo do imposto, nas hipóteses das alíneas b e c do inciso I, será o preço praticado pela empresa distribuidora em operação relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com destino ao consumo de destinatário, situado no território paulista, em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição”.

2 . A Autora alega que, ao determinar o recolhimento do ICMS por empresas distribuidoras de energia elétrica no mercado livre, os dispositivos impugnados teriam estabelecido sistema de “substituição tributária lateral” quanto ao ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica nesse ambiente.

Aponta contrariedade aos arts. , caput; , incs. II e LIV; 22, inc. IV; 145, § 1º; 150, inc. I e § 7º; 170, inc. IV da Constituição da República.

3 . Em decisão monocrática, a Relatora, Ministra Ellen Gracie, reconheceu a legitimidade ativa da Associação Autora, converteu o feito em ação direta de inconstitucionalidade e adotou o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/1999.

4 . Incluídos em pauta, os presentes autos vieram para julgamento por este Plenário e, na assentada de 3.8.2011, a Relatora, Ministra Ellen Gracie votou pela procedência desta ação direta, ao fundamento de que a instituição de substituição tributária é autorizada pela Constituição da República por lei em sentido estrito, nos termos dos arts. , inc. II e 150, inc. I.

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ADI 4281 / SP

Afirmou a Relatora que “o vício formal – insuficiência do instrumento legislativo necessário para disciplinar a matéria – é fundamento que, por si só, aponta para o reconhecimento da inconstitucionalidade, razão pela qual tenho por prejudicados os demais argumentos, ainda que consistentes”.

Para analisar mais detidamente a questão, pedi vista regimental dos autos, tendo devolvido os autos para continuidade do julgamento em 17.11.2011, a dizer, noventa dias após a formulação do pedido de vista.

5 . Reconheço a legitimidade ativa da Associação Autora, como também acolhido pela Relatora, a Ministra Ellen Gracie, tanto na decisão monocrática de fls. 471-481 como no voto proferido na Sessão Plenária de 3.8.2011.

Naquela assentada, a Ministra Ellen Gracie rejeitou a preliminar de ilegitimidade e ressaltou:

“No caso dos presentes autos, a associação requerente informa ser a única entidade representante dos agentes comercializadores de energia elétrica, reunindo 40 das 62 empresas registradas na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica. Seus associados estão em 7 dos 8 estados em que ocorre a comercialização. Se não representa todo o Setor Elétrico brasileiro, até porque este abrange outros agentes com atuação complementar, mas com interesses eventualmente conflitantes, como os dedicados à geração, à transmissão e à distribuição de energia elétrica, certo é que tem ampla representatividade da classe dos agentes comercializadores.

(...)

A pertinência temática é, por sua vez, inequívoca, considerando que se discute o recolhimento, pelas distribuidoras, do ICMS incidente sobre a operação de compra e venda de energia elétrica efetuada pelas próprias comercializadoras”.

Pelos mesmos fundamentos expostos pela Relatora, acompanho Sua Excelência para reconhecer a legitimidade ativa da Associação Autora.

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ADI 4281 / SP

6. A compreensão da questão posta não prescinde do conhecimento de alguns elementos que compõem o setor elétrico brasileiro.

Nesse setor, atuam quatro espécies de agentes: a) os agentes de geração; b) os agentes de transmissão; c) os agentes de distribuição; d) os agentes comercializadores.

A cada sujeito atuante no setor elétrico corresponde uma atividade. O processo de produção e fornecimento de energia elétrica tem início quando outras formas de energia são transformadas em energia elétrica – atividade de geração ou de produção. Em seguida, a energia é transmitida em alta tensão da central geradora para subestações de transformação (também centrais geradoras), o que caracteriza a atividade de transmissão. Já com tensão reduzida, a energia segue das subestações de distribuição para as unidades de consumo, atividade denominada ‘distribuição’. Há ainda a atuação dos agentes de comercialização, que também vendem energia elétrica aos consumidores, o que se dá sem suporte físico.

Há de se enfatizar o monopólio natural do transporte de energia elétrica, pois não existe viabilidade econômica ou ambiental de duplicação dos suportes físicos que permitem as atividades de transmissão e distribuição da energia elétrica. Logo, a mesma estrutura de redes de transmissão e distribuição é utilizada para transportar energia elétrica de diversas empresas geradoras a diversos consumidores.

No Brasil, os agentes de distribuição, apontados pelos dispositivos impugnados como substitutos tributário do ICMS incidente na operação de compra e venda de energia elétrica, atuam tanto na atividade de transporte quanto na atividade de comercialização de energia elétrica.

7 . A Lei n. 9.074/1995, que estabelece normas para outorga e

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prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências, possibilitou que certos consumidores de energia elétrica escolhessem seus fornecedores e tivessem livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica:

“Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica

§ 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente”.

Pelo Decreto n. 5.163/2004, que regulamenta a comercialização de energia elétrica, o processo de outorga de concessões e de autorizações de geração de energia elétrica, foram definidos os dois ambientes de comercialização de energia elétrica: Ambiente de Contratação Regulada (ACR) e Ambiente de Contratação Livre (ACL), além dos consumidores livres e potencialmente livres:

“Art. 1º A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores no Sistema Interligado Nacional - SIN, dar-se-á nos Ambientes de Contratação Regulada ou Livre, nos termos da legislação, deste Decreto e de atos complementares.

§ 1º A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL expedirá, para os fins do disposto no caput, em especial, os seguintes atos:

I - a convenção de comercialização;

II - as regras de comercialização; e

III - os procedimentos de comercialização.

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§ 2º Para fins de comercialização de energia elétrica, entende-se como:

I - Ambiente de Contratação Regulada - ACR o segmento do mercado no qual se realizam as operações de compra e venda de energia elétrica entre agentes vendedores e agentes de distribuição, precedidas de licitação, ressalvados os casos previstos em lei, conforme regras e procedimentos de comercialização específicos;

II - Ambiente de Contratação Livre - ACL o segmento do mercado no qual se realizam as operações de compra e venda de energia elétrica, objeto de contratos bilaterais livremente negociados, conforme regras e procedimentos de comercialização específicos;

III - agente vendedor o titular de concessão, permissão ou autorização do poder concedente para gerar, importar ou comercializar energia elétrica;

IV - agente de distribuição o titular de concessão, permissão ou autorização de serviços e instalações de distribuição para fornecer energia elétrica a consumidor final exclusivamente de forma regulada;

V - agente autoprodutor o titular de concessão, permissão ou autorização para produzir energia elétrica destinada ao seu uso exclusivo;

(...)

X - consumidor livre é aquele que, atendido em qualquer tensão, tenha exercido a opção de compra de energia elétrica, conforme as condições previstas nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995; e

XI - consumidor potencialmente livre é aquele que, a despeito de cumprir as condições previstas no art. 15 da Lei no 9.074, de 1995, é atendido de forma regulada. (Redação dada pelo Decreto nº 5.249, de 2004”.

A Lei n. 9.427/1996, que institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, fixou quais seriam os consumidores especiais:

“Art. 26. Cabe ao Poder Concedente, diretamente ou mediante delegação à ANEEL, autorizar: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de

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2004)

(...)

§ 5º Os aproveitamentos referidos nos incisos I e VI do caput deste artigo, os empreendimentos com potência igual ou inferior a 5.000 kW (cinco mil quilowatts) e aqueles com base em fontes solar, eólica e biomassa cuja potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição seja menor ou igual a 50.000 kW (cinquenta mil quilowatts) poderão comercializar energia elétrica com consumidor ou conjunto de consumidores reunidos por comunhão de interesses de fato ou de direito, cuja carga seja maior ou igual a 500 kW (quinhentos quilowatts), observados os prazos de carência constantes do art. 15 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, conforme regulamentação da Aneel, podendo o fornecimento ser complementado por empreendimentos de geração associados às fontes aqui referidas, visando à garantia de suas disponibilidades energéticas, mas limitado a 49% (quarenta e nove por cento) da energia média que produzirem, sem prejuízo do previsto nos §§ 1o e 2o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016)”.

8 . Os dois ambientes de comercialização de energia elétrica funcionam conforme os seguintes esquemas:

AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO REGULADA - ACR

(Atuam consumidores cativos e potencialmente livres)

Agentes geradores →Agentes distribuidores → consumidores pagam

tarifa fixada ANEEL ↓

Procedimento licitatório (Leilões)

Lei n. 10.848/204

Decreto n. 5.163/2004

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AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE – ACL

(Atuam consumidores livres e especiais – têm opção de contratar com

agente distinto do distribuidor local)

• Consumidor negocia preço com agente gerador, comercializador ou importador.

• Não há licitação, menor preço advém da livre concorrência.

• Neste ambiente, o agente de distribuição não vende energia elétrica aos Consumidores livres e especiais. Eles apenas disponibilizam o acesso à rede de distribuição – serviço de transporte da energia.

• Os consumidores livres devem firmar com o concessionário de distribuição o contrato de conexão ao sistema de distribuição – CCD e o contrato de uso dos sistemas de distribuição – CUSD.

9 . Dos esquemas apresentados, é possível concluir que: a) concessionários de distribuição de energia elétrica integram necessariamente o ambiente de contratação regulada e adquirem energia exclusivamente em leilões promovidos pela União; b) a comercialização de energia elétrica no ambiente livre é contratada exclusivamente por agentes concessionários, permissionários e autorizados de geração, comercializadores, importadores e exportadores de energia e consumidores livres; c) a relação entre as distribuidoras de energia e o ambiente de contratação livre é exclusiva quanto ao transporte da energia transacionada nesse ambiente.

Daí afirmar-se que os dispositivos impugnados teriam criado espécie de substituição tributária lateral ou atribuído responsabilidade tributária a uma pessoa que está fora da cadeia econômica sobre a qual incide o tributo.

10 . O Decreto paulista n. 54.177/2009, impugnado, alterou o art. 425, inc. I, al. ‘b’; § 2º e § 3º do Regulamento ICMS do Estado de São Paulo, aprovado pelo Decreto n. 45.490/2000.

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Com aquela alteração, o art. 425, inc. I, al. b daquele Regulamento passou a atribuir aos agentes de distribuição a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS incidente sobre a operação de compra e venda de energia elétrica realizadas no Ambiente de Contratação Livre, operação das quais as distribuidoras não participariam.

Já o § 2º do art. 425 passou a determinar que o consumidor que compra energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre deveria, para fins de apuração da base de cálculo, prestar à Secretaria de Fazenda declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica.

Se descumprida a obrigação prevista no § 2º, o § 3º do art. 425 se prevê hipótese de arbitramento da base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de compra e venda de energia elétrica realizada no Ambiente de Contratação Livre.

Contra essa nova estrutura normativa foi ajuizada a presente ação.

Da inconstitucionalidade formal

11 . Como antes exposto, a Relatora, Ministra Ellen Gracie, acolheu a alegação de inconstitucionalidade formal dos dispositivos questionados por contrariedade ao princípio da legalidade. Afirmou a Relatora que:

“não apenas a determinação de quem é o contribuinte depende de lei em sentido estrito, dada a reserva legal absoluta imposta direta e expressamente pelo art. 150, I, da Constituição Federal, como também o deslocamento da obrigação principal a um substituto tributário.

É que, se admitíssemos a instituição de substituição tributária mediante ato infralegal, estaríamos permitindo que o Executivo deixasse de exigir o cumprimento da norma legal que definira o contribuinte e que o obrigara ao pagamento do tributo.

Ademais, em razão da própria garantia geral da legalidade, de

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que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão por força de lei, conforme o art. , II, da Constituição Federal, não é viável atribuir a alguém a obrigação de pagar tributo em lugar de outrem senão mediante lei em sentido estrito e observados, ainda, os requisitos materiais que justifiquem tal medida”.

A análise da Relatora deve ser acompanhada, pois o princípio da legalidade tem de ser observado na eleição legal dos substitutos tributários.

12 . Sobre o princípio da legalidade tributária, Alberto Xavier afirma que:

“Com vista a proteger a esfera de direitos subjetivos dos particulares do arbítrio e do subjetivismo do órgão de aplicação do direito – juiz ou administrador – e, portanto, a prevenir a aplicação de tributos arbitrários, optou-se neste ramo do Direito por uma formulação mais restrita do princípio da legalidade, convertendo-o numa reserva absoluta de lei, no sentido de que a lei, mesmo em sentido material, deve conter não só o fundamento da conduta da Administração, mas também o próprio critério da decisão do caso concreto. (XAVIER, 1978, p. 37)

Dessa forma, lei tributária deve dispor sobre os elementos de sua incidência, não deixando espaço para que se faça valoração na sua aplicação:

“Se o princípio da reserva de lei formal contém em si a exigência da lex scripta, o princípio da reserva absoluta coloca-nos perante a necessidade de uma lex stricta: a lei deve conter em si mesma todos os elementos da decisão no caso concreto, de tal modo que não apenas o fim, mas também o conteúdo daquela decisão sejam por ela diretamente fornecidos. A decisão do caso concreto obtém-se, assim, por mera dedução da própria lei, limitando-se o órgão de aplicação a subsumir o fato na norma, independente de qualquer livre valoração pessoal”. (XAVIER, 1978, p. 37)

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ADI 4281 / SP

Como adverte Amilcar Araújo Falcão,

“a identificação do contribuinte (...) incumbe ao intérprete: independe de menção na lei. Basta que o legislador fale em venda, compra, rendimento, propriedade imóvel, para se deduzir que os contribuintes dos impostos que sobre essas operações (...) recaem são o vendedor, o comprador, o que aufira rendimentos ou quem detenha propriedade economica de prédio ou terreno. Os demais sujeitos passivos, no entanto, só se configuram se como tais instituídos por norma legal expressa”.

Essa exigência está posta no art. 150, § 7º da Constituição da República, que cuida da chamada “substituição tributária para frente”, e no art. 155, § 2º, inciso XII, al. b que determina que lei complementar deve dispor sobre substituição tributária. Nesse sentido, o art. 6º da Lei Complementar n. 87/1996 estabelece que “lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário”.

13 . A exigência constitucional de lei formal para estabelecer substituto tributário é reconhecida pelo Estado de São Paulo, o qual alegou estar atendida tal exigência, pois a Lei paulista n. 6.374/1989 prevê que, nas operação de energia elétrica, as geradoras e distribuidoras figurem como substitutos tributários, pelo que sustenta ter sido observado o art. 150, inc. I, da Constituição da República.

Contudo, como expõe a Autora na inicial, “embora anuncie extrair fundamento de validade do disposto no artigo , inciso VI, da Lei n. 6.374, de 1º de março de 1989, o Decreto n. 54.177/09, ao cometer aos agentes de distribuição o dever de recolher o ICMS incidente nas operações de compra e venda de energia elétrica realizadas no Ambiente de Contratação Livre, inova na ordem jurídica, revelando-se um decreto autônomo” (fl. 46).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 98

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Dispõe o art. , inc. VI da Lei n. 6.374/1989 serem sujeitos passivos do ICMS por substituição, quanto à energia elétrica, “a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente

o imposto devido nas operações antecedentes ou subsequentes”.

Daí a Autora afirmar que “para ser eleito substituto tributário, não basta que o sujeito comercialize energia elétrica; é necessário que o sujeito comercialize energia elétrica em operação de compra e venda antecedente ou subsequente àquela sobre a qual ocorre a incidência do ICMS, vale dizer, comercialize a energia sobre cuja operação de compra e venda incide o imposto” (fl. 47).

E que “o agente de distribuição não participa do Ambiente de Contratação Livre, não participa da respectiva cadeia de circulação comercial da energia elétrica, e, por consequência, não comercializa energia elétrica nem em operação anterior nem em operação posterior àquelas realizadas em tal Ambiente” (fl. 47).

Pelo exposto, o Decreto paulista 54.177/09 cria modalidade de substituição tributária não cogitada em lei, pois não se enquadra no que autorizado pela Lei n. 6.374/89, pelo que contraria os arts. , inc. II e 150, inc. I, da Constituição da República.

No sentido da inafastabilidade da exigência de lei formal para instituir a substituição tributária, este Supremo Tribunal concluiu, em precedentes, que:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE ESSA HIPÓTESE ESTEJA PREVISTA EM LEI. LEGITIMIDADE DO INSTITUTO JURÍDICO. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA SUBSTITUIÇÃO DE JULGADO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. Não conhecimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 98

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Prejudicialidade do recurso extraordinário simultaneamente interposto, tendo em vista o fenômeno processual da substituição de julgado previsto no artigo 512 do Código de Processo Civil. Alegação improcedente. O acórdão somente substituiria a decisão recorrida se o recurso houvesse sido conhecido e provido. 2. É responsável tributário, por substituição, o industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou, ainda, por serviços prestados por qualquer outra categoria de contribuinte. 3. Legitimidade do regime de substituição tributária, dado que a cobrança antecipada do ICMS por meio de estimativa "constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico de circulação, em que a regra jurídica, quanto ao imposto, incide". Entendimento doutrinário. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE 194.382/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 25.4.2003).

14 . Não bastante fosse aqueles fundamentos, é de se realçar que, ainda que o Estado de São Paulo tenha defendido o vínculo das distribuidoras de energia elétrica com o fato gerador da obrigação tributária imposta, por realizarem a operação de “saída da mercadoria para o consumidor final”, tal circunstância define apenas o aspecto temporal daquela obrigação e não diz respeito ao elemento pessoal da obrigação.

O pressuposto de fato da obrigação tributária de recolher o ICMS na espécie é a comercialização de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre, em cuja cadeia de circulação econômica não há participação do agente de distribuição, pelo que também há contrariedade ao princípio da capacidade contributiva.

Pelo exposto, acompanho a Relatora, Ministra Ellen Gracie, pois o Decreto n. 54.177/2009 é formalmente inconstitucional por contrariedade aos arts. , inc. II e 150, inc. I, da Constituição da República.

Da inconstitucionalidade material – a questão da eliminação da confidencialidade

dos preços

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 98

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15 . Afirma a Autora que o Decreto n. 54.177/09 vulneraria o sigilo dos preços das operações realizadas no mercado livre, o que, por consequência, contrariaria os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa.

Sustenta que o conhecimento dos preços praticados pelos competidores provoca a “estabilização dos preços”, em contrariedade ao princípio da livre concorrência.

Apresenta dois argumentos: o sigilo preservaria a competitividade, pela não estabilização dos preços; e sigilo constituiria garantia aos agentes do mercado, pois sua divulgação facilitaria a prevalência de agentes de maior porte econômico em detrimento dos de menor porte econômico.

Sustenta que “o Decreto n. 54.177/09 quebra o sigilo de preços ao disponibilizá-los justamente aos agentes de distribuição, ou seja, justamente aos agentes que estão entre os de maior porte econômico no setor elétrico brasileiro” (fl. 54).

16 . É certo que os agentes de distribuição não atuam no Ambiente de Contratação Livre, como a própria Autora descreve na inicial.

Ocorre que, em razão do conhecimento dos preços praticados, os consumidores livres poderiam regressar ao mercado do agente de distribuição local, o que evidenciaria a existência de concorrência entre os agentes.

Ainda que dos argumentos expostos a conclusão no sentido da contrariedade à livre concorrência ou no sentido da implementação de sistema que evidentemente beneficie os agentes econômicos de maior porte não pareça evidente, há outra questão relevante.

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É que somente os agentes distribuidores teriam conhecimento dos preços praticados pelos demais, o que contrariaria os princípios da isonomia e da livre concorrência.

Sobre esse princípio na Constituição de 1988, leciona, dentre outros, Celso Ribeiro Bastos:

“O Texto Constitucional de 1988, dentre todos os que já tivemos, foi o que de maneira mais fraca filiou-se ao sistema econômico caracterizado pela livre iniciativa, pelas leis de mercado e pela livre concorrência.

Na Lei Maior ficam certos, a título de princípios que informam toda a Ordem Econômica, os parâmetros que balizam o comportamento dos agentes nessa área da atividade humana. Daí decorre que todos são livres para lançarem-se no mercado e neste terem o seu destino ditado somente pelas leis que resultam da interação dos diversos atores do processo de produção e consumo.

Desse princípio da livre concorrência extrai-se que nem toda forma de competição é lícita, contudo. Embora o caráter da competitividade seja ínsito ao da livre concorrência, não se pode ignorar que esta expressão implica certas limitações que, se não observadas, conduzirão à própria desintegração do mercado. Neste sentido, o Estado é chamado a dele alijar todas as práticas que possam restringir a atuação do agente econômico de forma não compatível com o seu direito de nele permanecer” (O Princípio da Livre Concorrência na Constituição Federal, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, Ano 3, N. 10, 1995, pg. 197).

Ao determinar que o destinatário da energia elétrica deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, o Decreto paulista n. 54.177/2009 possibilita que o agente de distribuição, que não atua nas relações de compra e venda de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre, conheça o preço praticado nesse

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ambiente por seus concorrentes, o que parece contrariar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência previstos no art. 170 da Constituição da República.

Da usurpação da competência privativa da União para legislar sobre a estrutura

do setor elétrico

17 . O art. 22, inc. IV da Constituição da República determina competir privativamente à União legislar sobre energia.

No exercício dessa competência, foi editada a Lei n. 9.074/95, que cuida das concessões, permissões e autorizações nos serviços de energia elétrica. Seu art. 4º, § 5º, alterado pela Lei n. 10.848/2004, proibiu os agentes distribuidores de exercer as atividades de geração, transmissão e venda de energia elétrica a consumidores livres localizados em outras áreas de concessão e de participarem de outras sociedades.

A Lei 10.848/2004 teve origem na Medida Provisória n. 144/03, cuja Exposição de Motivos n. 95/MME, a esse respeito, acentuou:

“30. Para a consecução dos objetivos do Novo Modelo do Setor Elétrico propomos, no art. 8º, que dá nova redação ao art. 4º da Lei 9.074, de 7 de julho de 1995, a desverticalização das empresas concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica.

31.Na desverticalização proposta, as concessionárias não poderão mais exercer atividades de geração, transmissão, nem comercialização para os chamados consumidores livres, de forma concomitante a sua atividade primordial de distribuição de energia aos seus consumidores cativos. Excepcionamos, por motivos de política energética, as operações realizadas nos sistemas isolados, os casos das pequenas distribuidoras que tenham geração própria destinada ao suprimento de seu próprio mercado, bem como a geração distribuída, que deverão ser objeto de regulamentação específica.

32. Além da desverticalização, as empresas concessionárias de distribuição também não poderão participar de outras sociedades, bem

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como exercer atividades estranhas ao objeto de sua concessão, exceto quando operarem nos sistemas isolados. Todas essas medidas almejam preservar a identidade de cada concessão, evitando a contaminação na formação dos custos e da base de remuneração da atividade de serviço público, permitindo a aferição do equilíbrio econômico-financeiro de cada concessão, ensejando a transparência da gestão e permitindo ao mercado e à sociedade o pleno conhecimento dos resultados da concessão”.

Da leitura da exposição de motivos referente ao art. 4º da Lei n. 9.074/1995 se extrai que a estrutura normativa do setor elétrico brasileiro afastou o antigo sistema de verticalização, pelo qual uma única concessão congregava as atividades de geração, transmissão e distribuição, para que as diferentes atividades sejam exercidas por agentes distintos.

Na contramão do que estabelecido pela União, a quem compete legislar sobre energia, o Estado de São Paulo, pelo decreto questionado, aponta as concessionárias de distribuição de energia elétrica como substitutas tributárias do ICMS nas operações de comercialização de energia elétrica das quais elas não participam.

Desse modo, os dispositivos impugnados contrariam o art. 22, inc. IV da Constituição da República.

18. É certo que o instituto da substituição tributária objetiva evitar a evasão fiscal. Contudo, no intuito de solucionar essa questão, a Autora e a ANEEL noticiaram a realização da Consulta Pública n. 25/2009, “com a finalidade de, por meio de alteração no Procedimento de Comercialização, possibilitar uma alternativa ao Estado de São Paulo para promover e fiscalizar a arrecadação do ICMS incidente sobre as operações de comercialização de energia no Ambiente de Contratação Livre – ACL” (fl. 200).

Ao final dessa consulta, foi aprovada a 4º Versão do Procedimento de Comercialização Pde CO.01, por despacho do Superintendente de

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Estudos do Mercado da ANEEL, que vincula os montantes contratados no Ambiente de Contratação Livre – ACL às unidades consumidoras e aos números de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.

19 . Não fossem suficientes as razões até aqui expostas, merece atenção a manifestação da Associação Brasileira de Concessionárias de Energia Elétrica:

“O controle fiscal, tanto das operações no mesmo estado assim como as interestaduais pode ser efetuado com base nas informações da [Câmara de Comercialização de Energia Elétrica], que registra todos os contratos, gerando uma base de dados que possibilita a obtenção de tantas amostras quanto forem necessárias para fiscalização eventual e/ou periódica da Sefaz/SP, a qual ao juntarem-se as informações da competente nota fiscal eletrônica, permitiria à Secretaria conhecer todos os números reais para a efetiva tributação do ente devedor” (fl. 376).

Desse modo, comprova-se que havia meio menos gravoso de alcançar os fins pretendidos pela norma em questão – eficiência da fiscalização tributária no Ambiente de Contratação Livre Estado de São Paulo.

Pelo exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente ação direta, acompanhando o voto da Relatora.

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ExtratodeAta-02/08/2017

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281

PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA - ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM (17199/DF) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES INDEPENDENTES

DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA (17162/DF, 209896/RJ, 389039/SP,

5299-A/TO)

Decisão: Após o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora), rejeitando a preliminar e julgando procedente a ação direta, com eficácia ex nunc, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Falaram, pela requerente, o Dr. Rodrigo Kaufmann; pelo interessado, o Dr. Waldir Francisco Honorato Júnior, Procurador do Estado e, pelos amici curiae, Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL e Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica-APINE, respectivamente, a Dra. Indira Ernesto Silva, Procuradora Federal, e o Dr. Guilherme Silveira Coelho. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 03.08.2011.

Decisão : Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), acompanhando o voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Impedidos os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 2.8.2017.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

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VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Boa tarde, Presidente!

É um prazer novamente estar aqui com Vossa Excelência em Plenário, assim como com a Ministra Rosa, com o Ministro Fux, com o Ministro Fachin.

Cumprimento também todos os demais Ministros e a Ministra Cármen. Cumprimento o Procurador-Geral, Doutor Augusto Aras.

Presidente, vou fazer um breve relatório, em virtude do tempo da ação. Cuida-se de ação direta ajuizada pela Associação Brasileira de Agentes Comercializadores de Energia Elétrica em face de decreto do Estado de São Paulo que, alterando um decreto anterior, estabeleceu um regime de substituição tributária na imposição de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica contratada no ambiente de contratação livre, denominado ACL e também conhecido, no mercado, como mercado livre, atribuindo o dever instrumental de recolhimento às distribuidoras de energia elétrica.

A autora alega violação à competência legislativa privativa da União e, do ponto de vista material, alega violação aos princípios da legalidade e da legalidade tributária, da livre concorrência e da livre iniciativa, do federalismo, da Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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capacidade contributiva e da proporcionalidade, ou seja, alega todas as inconstitucionalidades possíveis. Levada a julgamento, já há, como Vossa Excelência disse, dois votos pela procedência da ação: da eminente ex-Ministra Ellen Gracie e da eminente Ministra Cármen Lúcia.

Presidente, já adianto que irei divergir, e pretendo assim demonstrar no voto, uma vez que não encontro nenhuma inconstitucionalidade. Na verdade, o mecanismo que foi criado é um mecanismo para uma maior fiscalização, um mecanismo para se evitar sonegação fiscal. A meu ver, com o devido respeito a todas as posições em contrário, não há nenhuma inconstitucionalidade, seja formal, seja material.

Aqui realmente o que se pretendeu foi uma forma de evitar o que vinha ocorrendo muito, uma forma de evitar a sonegação. Tanto que o decreto, que é de 2009, alterando decreto de 2000, não alterou - isso é importante, é um dado fático importante - o montante de impostos, de tributos. O que se diminuiu foi exatamente a sonegação fiscal. Esse foi o grande objetivo - e, a meu ver, alcançado -do decreto de 2009. Exatamente aqui, o deslinde dessa controvérsia que é objeto da presente ação depende, a meu ver, da reflexão importantíssima do respeito ao conceito de responsabilidade tributária, ou seja, cada um pagar realmente o que a legislação estabelece.

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Afasto, de início já, a tese de invasão da competência legislativa da União, uma vez que o texto normativo impugnado, em momento algum, Senhor Presidente, adentra a competência privativa da União para legislar sobre exploração de energia elétrica. Não é isso que se faz, não se altera um milímetro da questão material sobre exploração de energia elétrica. O que o decreto regulamenta, como bom decreto, como ato normativo secundário, é o que os estados-membros podem fixar a forma de responsabilizar o devedor tributário para o recolhimento de ICMS.

Nesses termos, a Constituição Federal, no art. 155, estabelece competência aos estados e ao Distrito Federal para instituição do ICMS ainda - e essa é outra questão importante no presente feito - que as operações e as prestações se iniciem no exterior, devendo essa espécie tributária atender a outros aspectos relevantes como - e aí o decreto em nada altera - os conceitos de não cumulatividade e de seletividade, reservando à lei complementar - que, em momento algum, também o decreto adentra - a disciplina do regime de compensação.

A Lei Complementar nº 87, de 1996, no § 1º de seu art. 6º, estabelece ser faculdade da legislação estadual a atribuição a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título da responsabilidade pelo seu pagamento. Há, por parte da lei complementar, uma delegação ao próprio Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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estado-membro. Então, essa lei complementar, que tem previsão no art. 155, XII, b, da Constituição Federal, tem essa atribuição e essa possibilidade, que o fez no § 1º do art. 6º, de facultar ao estado a atribuição, a contribuinte, do imposto, ao depositário, a qualquer tipo de responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese essa em que assumirá a condição de substituto tributário para uma ou mais operações ou prestações, sejam elas antecedentes, concomitantes ou subsequentes.

Nessa linha, também a Lei Complementar Federal nº 87, de 1996, no seu art. , § 1º, II, estabelece que a responsabilidade a que se refere o anterior art. a que me referi poderá ser atribuída - e aqui é muito importante - às empresas geradoras ou às empresas distribuidoras de energia elétrica, sejam as operações internas ou interestaduais, assumindo, assim, por expressa previsão do art. , § 1º, II, da Lei Complementar nº 87, o responsável indireto a condição de contribuinte ou substituto tributário desde a produção ou importação até a última operação.

No caso, o estado-membro, com fundamento nesses comandos constitucionais a que me referi, o art. 155 e a Lei Complementar nº 87, de 1996, editou a Lei nº 6.374/89, que foi posteriormente alterada - e cito as leis de alteração, sendo a última a Lei nº 10.169, de 2000 -, sempre dentro do escalonamento do organograma tributário constitucional. Constituição, art. 155; Lei Complementar Federal que permitiu, no seu art. 6º e no art. 9º, a possibilidade de edição de lei Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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estadual; a lei estadual, inicialmente a Lei nº 6.374/89, várias alterações, a última em 2000, a Lei nº 10.169, complementou esse esqueleto de organização tributária para o ICMS, cujo art. 8º, VI, da lei estadual, prevê a empresa distribuidora como substituto tributário nas operações ou prestações com mercadorias e serviços, incidente, dessa forma, o ICMS sobre a energia elétrica ao lado da empresa geradora ou de qualquer outra que se ocupar da comercialização - e aqui é importante -, consideradas as operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes.

A mesma lei estadual editada por permissivo constitucional e da lei complementar federal, no art. 8º, § 10, II, impõe que a sujeição passiva por substituição dependerá de disciplina por normas complementares a serem fixadas em regulamento, exatamente o Decreto a que se imputa a inconstitucionalidade.

Todo esse caminho constitucional e legal - complementar, em nível federal, e ordinário, em nível estadual - se concluiu para realmente ter efetividade na edição do Decreto nº 54.177/2009, o impugnado, que alterou o Decreto nº 45.490/2000, o regulamento do ICMS no Estado de São Paulo. Ou seja, o caminho todo, do ponto de vista formal, foi seguido pelo estabelecimento da possibilidade que a Constituição, no art. 155, dá à União de edição de lei complementar. A lei complementar, como disse, nos artigos 6º e 9º, delegou ao estado; o estado editou a sua lei ordinária, e, a partir da lei ordinária, se Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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regulamentou pelo Decreto nº 54.177/2009 ora impugnado.

No artigo 425, I, do decreto regulamentador, se atribui à empresa distribuidora responsável pela operação de rede de distribuição, mesmo no chamado ambiente de contratação livre, a responsabilidade pelo lançamento e pelo pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção. Nos memoriais da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, distribuídos a mim e a todos os ministros, se coloca exatamente essa sequência na produção para mostrar que isso em nada altera o valor ou o responsável pelo tributo, mas evita uma sonegação fiscal. E se nós verificarmos toda essa sequência, o regime de substituição tributária estabelecido no decreto impugnado, está em total conformidade com o princípio da legalidade tributária estrita, pois nada altera do que a legislação estabeleceu e do que a legislação federal delegou à estadual - a estadual estabeleceu só permitindo que o decreto regulamentasse. A atribuição - e aqui também é uma questão importantíssima - da responsabilidade tributária ao substituto tributário somente é, todavia, opção jurídica aceitável - nós sabemos - quando atendidas algumas condições, todas elas previstas no art. 146 da Constituição Federal, que, por sua vez, delega ao Código Tributário Nacional, que estabelece que é responsável tributário aquele que, sem ser o contribuinte direto da obrigação tributária, assume a condição de sujeito passivo, mas como decorrência de disposição expressa em lei, Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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como há no presente caso - art. 121, parágrafo único, II, do Código Tributário. Além disso, o art. 128 do CTN também autoriza a lei a atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, bastando estar essa vinculada ao fato gerador da obrigação. E por que isso? Porque tal situação acabaria por excluir a responsabilidade original e direta, em seu lugar se erigindo uma de caráter supletivo, que atenderá ao cumprimento do que exige o Código Tributário Nacional do dever tributário principal.

Aqui, saliento também que uma objeção usual é a alegação de ausência de vínculo com o fato gerador - isso foi feito na petição inicial. Na questão de previsão de situações submetidas a esse desenho de responsabilidade tributária por substituição, o Código Tributário Nacional, no seu art. 128, permite a atribuição expressa da responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, ainda que em caráter supletivo ao cumprimento total ou parcial da obrigação. E o próprio Código Tributário Nacional permite essa possibilidade que importa em exclusão da responsabilidade do sujeito passivo direto ou contribuinte. Obviamente - também sabemos - que deverá estar a terceira pessoa sempre vinculada ao fato gerador do ônus obrigacional ao um estranho à relação jurídica; a razão é direta. Seria impossível, do contrário, a aferição da higidez jurídica da imposição fiscal a partir da capacidade contributiva e da razoabilidade.

No caso em questão, no decreto impugnado, o vínculo da Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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distribuidora de energia elétrica com as demais fases de uma operação física do próprio ciclo econômico relativo à energia elétrica é objetivamente inafastável. Por isso que entra nessa cadeia normativa autorizada pela lei complementar, pelo Código Tributário Nacional, e por delegação pela legislação estadual, porque esse ciclo do processo de produção, comercialização e transmissão de energia elétrica é inafastável em relação à distribuidora de energia elétrica, seja no mercado de comercialização regulada, seja no mercado de comercialização livre.

Até porque - é outro ponto que me parece importante - essa relação, esse vínculo da distribuidora de energia elétrica com todas as fases da operação física, com o ciclo econômico formado, a partir da produção de energia elétrica, não tem diferença, seja no mercado de comercialização regulada, seja no mercado de comercialização livre.

A distribuição de energia elétrica integra fisicamente - aqui não é nem uma questão só jurídica, é uma questão física - a distribuidora de energia elétrica integra fisicamente o ciclo e processo de produção, comercialização e transmissão de energia elétrica, podendo - sem, a meu ver, nenhuma dúvida - ser tomada como integrante da relação jurídica tributária decorrente.

A meu ver - e repito, aqui, com todo respeito às posições em contrário -, não se mostra possível, ao conceito de disponibilização ou

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comercialização de energia elétrica, a ausência do suporte físico da distribuição das linhas de transmissão, sob pena de ser - e é essa a razão, o móvel do decreto - sob pena de ser absolutamente impossível quantificar o que foi distribuído, o que foi transmitido e, consequentemente, o que pode ser a base de cálculo do tributo.

A empresa que promove a distribuição desse bem está, desde sempre, presente, qualquer que seja a forma de contratação, de comercialização. Ela é absolutamente essencial e imprescindível ao ciclo econômico da energia elétrica. E a razão está na própria natureza do bem que se toma por comercializável.

Referi-me, anteriormente, Presidente, ao memorial subscrito pela Procuradoria-Geral do Estado, que exibe, inclusive com organograma e com desenhos, as passagens que contribuem para a compreensão desse fenômeno físico - como eu disse, muito mais do que jurídico, propriamente físico - e do papel essencial imprescindível e inafastável das distribuidoras no processo e no ciclo econômico respectivo. Referindo-se ao Parecer nº 02/2016, anota não ser a eletricidade algo que caminha pelos fios. Transcrevo, inclusive, trecho, no meu voto, para exemplificar essa essencialidade da distribuidora, quando a Procuradoria-Geral do Estado nos demonstra que a eletricidade não é algo só que caminha pelos fios e diz: “Está nos fios como tensão presente apta a realizar trabalho imediato, bastando para isso conectarmos um aparelho à rede, na forma de extensão. Esse fluxo ou essa corrente é, na verdade, diferença de potencial que Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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agita elétrons nas redes". E acrescenta:"Sem qualquer pretensão de definir energia elétrica, mas somente de significá-la mais adequadamente para o Direito, conclui-se essa sessão afirmando que o termo presente na Constituição Federal é o fluxo permanente de corrente elétrica pela rede".

E, digo eu, esse fluxo permanente, essa forma de tensão para uso imediato, para conversão de trabalhos, a utilização de extensões de fios metálicos, só é possível quantificar, sem permitir a sonegação, na forma que estabeleceu o decreto estadual.

Senhor Presidente, já concluindo, as distribuidoras são partes absolutamente imprescindíveis para a configuração do evento físico e do fato econômico que é a produção de energia elétrica. Tirá-las disso é simplesmente impossibilitar qualquer quantificação na cobrança do tributo. Não se pode, a meu ver, conceber qualquer operação de comercialização e de consumo de energia elétrica sem a fase da distribuição. Mais do que juridicamente, é fisicamente impossível se conceber qualquer operação de comercialização e de consumo de energia elétrica sem a fase de distribuição.

A energia elétrica a ser consumida é ofertada exatamente a partir do uso da rede de distribuição, sendo simplesmente - reafirmo - impossível, concreta e faticamente, a qualquer consumidor, livre ou cativo, acesso a fonte de

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energia sem que seja por intermédio da empresa distribuidora. Esse é o cerne da questão. Por isso que somente por intermédio da empresa distribuidora é possível se quantificar a energia elétrica comercializada e, consequentemente, aplicar a tributação.

Não procede, Senhor Presidente, a argumentação de que as normas atacadas violariam o princípio da livre concorrência, uma vez que estabeleceriam franca vantagens às distribuidoras substitutas tributárias que tenham comercializadoras integradas por controle ao mesmo grupo econômico. Não procede porque, para o momento de apuração dos valores de consumo -exatamente a base de cálculo para definição do montante a ser recolhido -, concorre uma declaração instrumental, denominada e identificada como Declaração do Valor de Aquisição de Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre. Ou seja, a regulamentação tomou esse cuidado.

Essa declaração instrumental deve ser preenchida e apresentada em sistema informatizado, por intermédio do qual se registram os valores de aquisição de energia elétrica contratada, exatamente para evitar qualquer burla na livre concorrência e - é o que se pretende - a sonegação. Dessa forma, com esse procedimento, a informação prestada por cada consumidor fica resguardada pelo Fisco, e, a partir dela, é possível a apuração do preço médio e, como consequência, do imposto devido.

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Não se trata - o decreto - de alteração das normas tributárias, mas da regulamentação de um modelo de apuração fiscal. Em nada alterou a imposição tributária. Aqui é o modelo de apuração fiscal, que inclusive se espelha em outros já adotados pelo Fisco, todos sempre com apoio no critério da praticabilidade fiscal, da razoabilidade, da eficiência, para que se afaste a sonegação fiscal. Definem-se preços médios considerando-se pesquisas de mercado, preços sugeridos por fabricantes e dados de fontes similares.

Em verdade, Senhor Presidente, Ministros, entendo que, ao invés de ferir a livre concorrência, a regulamentação impugnada acaba por reforçá-la, na medida em que busca reprimir, afastar quadro de potencial evasão ou abusividade elisiva. Aí, sim, sabemos que a sonegação, a evasão fiscal produz um ferimento, um desrespeito grave à livre concorrência.

Nesse aspecto, também saliento uma informação sensível e importante constante na nota técnica produzida pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo de que, após a instituição do formato de sujeição passiva tributária, sem alteração em qualquer dos elementos materiais, mas, conforme disse, com essa implementação do modelo de apuração fiscal, houve um aumento da arrecadação. Vejam a importância, e eu insisto nisso: sem qualquer alteração em qualquer dos elementos materiais, sem elevação de alíquota, sem nenhuma alteração materialmente tributária, somente com essa fixação com um novo modelo Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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de apuração fiscal, a arrecadação cresceu mais de 50%, a demonstrar como se sonegava no modelo anterior.

Então, essa iniciativa normativa me parece-me estar absolutamente em conformidade com art. 146-A da Constituição, sem qualquer desrespeito a outros artigos da Constituição. Porque, insisto, não se trata de alteração materialmente tributária, mas sim de um novo modelo de apuração fiscal, para se evitar a sonegação. Não se aumentou alíquota, não se alterou nenhum dos elementos tributários, mas se facilitou, de forma eficiente e eficaz, a apuração de realmente o quanto é comercializado. Isso só é possível - repito -, jurídica, e mais do que isso, fisicamente, se a distribuidora estiver presente.

Em virtude dessas razões, Senhor Presidente, peço vênia àqueles que me antecederam - a eminente Ministra, então Ministra-Relatora Ellen Gracie, a eminente Ministra Cármen Lúcia, que a acompanhou -, mas entendo que o Decreto nº 54.177/2009, do Estado de São Paulo, especificamente o art. 425, I, b, é constitucional, porque segue aquele parâmetro constitucional que descrevi anteriormente, não altera nenhuma das obrigações, mas estabelece um novo padrão de responsabilidade e fiscalização nos tributos devidos.

Voto no sentido de improcedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.

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É o voto, Senhor Presidente.

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Esclarecimento

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09/09/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, cumprimentando-o, o Ministro-Vistor, que acaba de falar, e a todos os Ministros, gostaria de fazer uso da palavra por um minuto, apenas para um esclarecimento - e não defenderei meu voto.

Com as vênias do Ministro Alexandre, que diverge do que votei, da forma como votei, queria apenas fazer um esclarecimento - até porque a Ministra Ellen, Relatora originária, não mais aqui está. Em nenhum momento no voto da Ministra Ellen ou em meu voto foi posto que não havia a possibilidade de se ter ou completar o sistema de energia elétrica sem a distribuição, porque seria um non sense total. Isso não está! Pelo contrário, Presidente; e disso sei porque fui procuradora durante dezesseis anos da Cemig, empresa de energia elétrica, e trabalhei muito com isso.

Em meu voto, foi expresso:

" A compreensão da questão posta "- conforme acaba de dizer Sua Excelência o Ministro Alexandre -"não prescinde do conhecimento de alguns elementos que compõem o setor elétrico brasileiro.

Nesse setor, atuam quatro espécies de agentes: a) os agentes de geração; b) os agentes de transmissão; c) os agentes de distribuição; d) os agentes comercializadores."

A cada um deles correspondendo uma atividade, todas completando, portanto, o ciclo necessário para se chegar até o consumidor final.

Tal como feito pela Ministra-Relatora, também eu, Senhor Presidente e Senhores Ministros, ao votar, acentuei que esses agentes são apontados pelos dispositivos impugnados como substitutos tributários do ICMS, incidentes na alteração de compra e venda de energia elétrica, e atuam na atividade de transporte e de comercialização.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 98

ADI 4281 / SP

É disso que se cuida nessa legislação.

"A Lei n. 9.074/1995, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências, possibilitou que certos consumidores de energia elétrica escolhessem seus fornecedores e tivessem livre acesso aos sistemas de transmissão e distribuição (....)"

Isto é que estava em consideração - o que o Ministro Alexandre, agora, também, enfatiza - e apenas estou acentuando.

Em nenhum momento, nem a Ministra Ellen nem eu, nos votos, dissemos que haveria possibilidade de prestação desse serviço sem distribuição. Dissemos que a legislação brasileira criou dois ambientes para prestação desse serviço. Em um deles, o Estado de São Paulo, especificamente, passou a atuar de forma questionada aqui no Supremo.

Apenas para este esclarecimento. Nem tanto pelo meu voto, que está disponibilizado, mas porque a Ministra Ellen, Relatora originária, sucedida por minha queridíssima Ministra Rosa Weber, não está -fazendo um pouco a defesa, para não ficarem dúvidas de que não cuidamos de algo que seria um non sense total.

Muito obrigada, Senhor Presidente, e peço desculpas por falar. Já falei no processo, portanto, pelo Regimento, nem poderia falar, mas muito obrigada a Vossa Excelência por me ter permitido só este esclarecimento.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 98

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES -Presidente, rapidamente.

Talvez não tenho sido claro. Em momento algum disse que foram nos votos da Ministra Ellen ou da Ministra Cármen que isso foi dito.

Esse é um dos argumentos levantados durante a ação - a discussão, a possibilidade de se excluir a distribuidora -, mas, obviamente, não no voto da Ministra Ellen, nem da Ministra Cármen.

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09/09/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Muito obrigado, Senhor Presidente.

Cumprimento Vossa Excelência e os eminentes Pares, Ministra Rosa Weber, Ministra Cármen Lúcia e todos os Ministros que integram este Colegiado, bem como o Senhor Procurador-Geral da República, Doutor Augusto Aras.

Senhor Presidente, examinei a matéria e principio meu voto desde logo registrando que vou acompanhar, sem embargo de todo o respeito do qual é merecedora a divergência, o voto então proferido pela Ministra Ellen Gracie, dando procedência a esta ADI - a rigor, originalmente, uma ADPF. Também acompanho, na eficácia ex nunc, Sua Excelência, a Ministra Ellen Gracie, como aqui pontuou.

Estou aderindo ao voto de Sua Excelência - nada obstante o sempre proficiente e acutíssimo pronunciamento do eminente Ministro Alexandre de Moraes - por entender que aqui se está diante de ambiente de contratação livre de energia elétrica e a distribuidora não é parte dessa relação jurídica tributária. Nesse ambiente de contratação livre, a relação que há é exclusivamente entre o consumidor ou usuário final e a comercializadora. Evidentemente, para que isso aconteça, como ficou evidente na manifestação da eminente Ministra Cármen Lúcia e também no pronunciamento que fez o Ministro Alexandre, a distribuidora é chamada nesse processo, porque, para que isto ocorra, esta relação jurídica tributária no plano da efetividade e da concretude se vale, obviamente, da rede de distribuição.

Não está em questão aqui a hipótese de debater se há ou não possibilidade de substituição tributária em qualquer de suas modalidades. Esta hipótese, parece-me evidente, é daquelas chamadas" substituição tributária para frente ", nos termos do que permite o § 7º do art. 150 da Constituição.

Este Supremo Tribunal Federal já assentou isso como absolutamente

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ADI 4281 / SP

inconstitucional. O que está em questão é saber se tem norma ou lei em sentido estrito prevendo essa hipótese de substituição tributária. Há lei no Estado de São Paulo? Há. O Ministro Alexandre fez referência, e obviamente está nos autos. É a Lei 6.374. A questão é que, ao regulamentar esta lei, o decreto impugnado na então ADPF, agora ADI, criou modalidade de substituição tributária não existente na própria lei estadual, o que significa, em meu modo de ver, contrariar o art. , II, e inciso I do art. 150 da Constituição Federal.

Entendo que, para impor dever tributário à distribuidora, há necessidade imperiosa de lei em sentido estrito nos termos do inciso I da Constituição Federal. Essa circunstância também, em meu modo de ver, como prevista no decreto, vulnera o princípio da proporcionalidade, na medida em que o ônus imposto à comercializadora de informar o preço em que disponibilizada a energia mitiga, sim, a livre concorrência -princípio cardeal constante do inciso IV do art. 170 da Constituição -, dado que os concorrentes do setor elétrico, sabendo o preço, operarão, sem dúvida nenhuma, em vantagem competitiva.

Não bastasse essa vulneração da legalidade tributária e da livre concorrência, há também, em meu modo de ver, ofensa ao princípio da capacidade contributiva, uma vez que as grandes distribuidoras passarão a servir-se das informações concorrenciais privilegiadas para operar em vantagem competitiva, de modo que o contribuinte de maior capacidade econômica operará em detrimento daquele que funciona, que opera no ambiente de contratação livre de energia.

Por isso, pedindo todas as vênias ao eminente Ministro Alexandre de Moraes, com base nas disposições da Constituição - art. 150, I, bem como os arts. 155, § 2º, XII, b, e, especialmente, 170, IV, que trata da livre concorrência -, somando-se à base doutrinária abundante nessa matéria -dentre os autores que tratam desse tema está o ilustre professor tributarista paulista Roque Antonio Carrazza - e a precedentes deste próprio Tribunal, como o RE 603.191, concluo que há, sim, normas constitucionais aqui vulneradas, com destaque para o princípio da legalidade tributária e da livre concorrência.

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ADI 4281 / SP

Por isso, estou manifestando voto no sentido de acompanhar a declaração de inconstitucionalidade do decreto do Estado de São Paulo e, por razões de segurança jurídica, acompanhando a proposta originária dos efeitos ex tunc.

É como voto, Senhor Presidente.

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09/09/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Boa tarde, Presidente! Boa tarde, Senhoras Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, prezados Colegas e Senhor Procurador-Geral da República, Doutor Augusto Aras.

Presidente, também vou pedir todas as vênias à dissidência tão bem sustentada pelo Ministro Alexandre de Moraes, mas guardo convencimento diverso nessa matéria, tal como já o haviam feito as Ministras Ellen Grace e Cármen Lúcia e o Ministro Luiz Edson Fachin.

Em minha visão, há um problema de inconstitucionalidade formal e há um problema de inconstitucionalidade material. A inconstitucionalidade formal decorre do fato de que o deslocamento da obrigação principal para um substituto tributário, em atenção ao que prescreve o art. 150, inc. I, da Constituição, depende da edição de lei formal. Na hipótese dos autos, o Estado de São Paulo atribuiu essa obrigação mediante mera edição de decreto. Transcrevo, em meu voto escrito, precedentes do Supremo Tribunal Federal confirmando a tese da exigência de lei formal.

No tocante à inconstitucionalidade material, também penso que ela se verifica. Dos muitos argumentos deduzidos a propósito dos vícios materiais, um deles me parece definitivo: a substituição tributária criada pelo governo do Estado de São Paulo importa no que se denomina"substituição lateral", o que refoge ao figurino da Constituição, na medida em que atribui papel de substituto a quem não mantém vínculo com o fato gerador da obrigação tributária, tal como o compreendo.

Veja-se que, na presente hipótese, como já destacado nos votos da Ministra Relatora e no parecer da manifestação da Aneel, a distribuidora não participa da circulação econômica de energia elétrica no ambiente de contratação livre. Ela é apenas obrigada a compartilhar sua rede para o transporte da energia do gerador ou importador até o consumidor livre,

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ADI 4281 / SP

porque é a detentora, como se sabe, do monopólio natural em relação à estrutura física da distribuição de energia elétrica.

Em razão desse transporte, a distribuidora é ressarcida por contrato específico, celebrado para tal fim, que é obrigada, por lei, a firmar. No entanto, no que diz com a circulação econômica ou jurídica da mercadoria - energia elétrica entre o gerador ou importador e o consumidor livre -, a distribuidora é elemento estranho à relação e à própria cadeia produtiva. Assim, não recebe qualquer valor pelo contrato de fornecimento de energia elétrica celebrado e tampouco mantém qualquer relação com o fato gerador da obrigação tributária que o decreto estadual objetiva lhe imputar.

São essas as duas razões, Presidente, pela quais, acompanhando a Relatora, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Luiz Edson Fachin, e estou julgando procedente o pedido: pela ausência de lei formal para instituição de substituto tributário e pelo fato de que o indigitado substituto não participa do fato gerador da obrigação - parece-me que não é possível, menos ainda por decreto, atribuir a ele a condição de substituto.

Pedindo todas as vênias aos entendimentos contrários, estou assentando a improcedência do pedido com a seguinte razão de decidir: são inconstitucionais as hipóteses de substituição tributária que não estejam expressamente previstas em lei e que elejam como substituta pessoa desvinculada do fato gerador.

É como voto, Presidente.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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09/09/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

VOTO

Ementa : DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO. AFRONTA À LEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de dispositivos do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo, que instituíram um regime de substituição tributária no qual o agente de distribuição de energia atua como substituto tributário dos agentes vendedores de energia no âmbito do Ambiente de Contratação Livre.

2. A atribuição de responsabilidade pelo pagamento do tributo a um substituto tributário, em atenção à legalidade, depende da edição de lei em sentido formal, com previsão expressa, não podendo o Estado de São Paulo se valer de Decreto para tanto.

2. O decreto estadual não encontra suporte na LC nº 87/1996 e na Lei estadual nº 6.374/1989. A primeira lei possui conteúdo genérico, de modo que não há como delimitar com exatidão o substituto tributário no caso concreto, e a segunda lei, na redação vigente à época da edição do decreto impugnado, coloca como condição à

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 98

ADI 4281 / SP

eleição da distribuidora como substituta o fato de ela participar da comercialização, o que não ocorre no ambiente de livre contratação. A eleição, como substituta tributária, de pessoa desvinculada do fato gerador fere a razoabilidade e a capacidade contributiva.

4. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade formal do Decreto nº 54.177/2009, do Estado de São Paulo, na parte em que alterou o art. 425, I, b e, §§ 2º e 3º, no que se refere à hipótese da alínea b, do Regulamento de ICMS, com efeitos ex nunc, propondo a seguinte tese: “ São inconstitucionais as hipóteses de substituição tributária que não estejam expressamente previstas em lei e que elejam, como substituta, pessoa desvinculada do fato gerador.

O EXMO. SR. MIN LUÍS ROBERTO BARROSO:

RELATÓRIO E VOTO

1. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da alínea b, do inciso I e dos §§ 2º e 3º, todos do art. 425 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto nº 45.490/2000), com as alterações do Decreto nº 54.177/2009.

2. No que se refere à preliminar de ilegitimidade ativa da requerente, tenho que a mesma deve ser rejeitada. Isso porque o critério de aferição de representatividade nacional deve ser relativizado no presente caso, por conta das peculiaridades do setor elétrico. Com efeito,

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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ADI 4281 / SP

verifico que as 62 (sessenta e duas) empresas registradas na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica se encontram espalhadas em apenas 08 (oito) Estados-membros da Federação, ou seja, seria impossível a satisfação do critério de representatividade em pelo menos 09 (nove) estados por uma entidade de classe neste caso específico. Nessa perspectiva, a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica detém abrangência nacional, na medida em que a associação representa 40 (quarenta) das 62 (sessenta e duas) empresas que compõem a categoria.

3. Ainda no que concerne à legitimidade ativa da requerente, particularmente ao critério da pertinência temática, verifico que a norma impugnada repercute diretamente nos interesses dos seus associados, pois permite que os seus concorrentes obtenham acesso aos preços praticados. Neste contexto, ainda que o ato normativo atacado possua repercussão em outros agentes do setor elétrico, não se mostra razoável exigir que apenas uma entidade que represente todas as categorias do complexo setor elétrico possua legitimidade para propor a ação de controle concentrado.

4. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa, pelas mesmas razões já bem apresentadas pela eminente relatora.

Inconstitucionalidade formal

5. Quanto ao mérito, inicio pela análise do vício de inconstitucionalidade formal. Na hipótese, a requerente pretende a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 54.177/2009 na parte em que instituiu um regime de substituição tributária no qual o agente de distribuição de energia atua como substituto tributário dos agentes vendedores de energia no âmbito do Ambiente de Contratação Livre.

6. Entendo que a pretensão merece acolhida. É que o

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ADI 4281 / SP

deslocamento da obrigação principal para um substituto tributário, em atenção ao que prescreve o art. 150, I, da Carta, depende da edição de lei em sentido formal. Na hipótese dos autos, o Estado de São Paulo atribuiu a obrigação de pagar tributo do contribuinte a um terceiro por meio de um decreto.

7. Esse entendimento já foi consagrado pelo Pleno desta Corte. Nesse sentido, veja-se o trecho do voto proferido no RE 194.382 1 , Rel. Min. Maurício Côrrea:

“Portanto, é possível antecipar a cobrança do ICM por meio de estimativa e do chamado contribuinte substituto, desde que a substituição se faça ex lege e que o contribuinte substituto esteja de algum modo vinculado ao fato gerador do tributo, mesmo que só obliquamente, como sói acontecer.”

8. Quanto ao argumento sustentado pelo Estado de São Paulo de que o Decreto nº 54.177/2009-SP encontra suporte na Lei estadual nº 6.374/1989 2 , entendo que este não deve prevalecer. O mencionado dispositivo legal estabelece hipótese genérica e ligada às operações ocorridas no mercado de contratação regulada de energia, sendo que o presente caso diz respeito aos fatos geradores que surgem no ambiente livre de contratação de energia elétrica.

9. A contratação livre de energia passou a ser permitida apenas em 1995, com a Lei federal nº 9.074/95, de modo que a lei estadual de 1989 não pode ser utilizada para dar suporte normativo para a 1 No mesmo sentido RE 213396, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado

em 02/08/1999.

2 Lei 6.374/89 – redação vigente à época da edição do decreto:

Artigo 8º - São sujeitos passivos por substituição:

(...)

VI- quanto à energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subseqüentes

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 98

ADI 4281 / SP

substituição tributária em hipótese imprevista à época da sua edição. Sendo assim, há que se concluir que o Estado de São Paulo inovou no ordenamento jurídico ao instituir novo regime de substituição tributária previsto exclusivamente em norma infralegal e, portanto, não observou o princípio da legalidade tributária que exige a edição de lei em sentido estrito para tanto.

Inconstitucionalidade material

10. Em relação à alegação de inconstitucionalidade material do art. 425, I, b e §§ 2º e 3º do Decreto nº 54.177/2009 entendo que também assiste razão ao requerente. Dos muitos argumentos que foram deduzidos para sustentar os vícios materiais um deles me parece definitivo: a substituição tributária criada pelo Governo do Estado de São Paulo importa em verdadeira hipótese de substituição lateral, o que desborda do figurino constitucional, do Código Tributário Nacional e da jurisprudência pacífica desta Corte. Explico.

11. A substituição tributária é uma técnica que permite uma maior eficiência na fiscalização e arrecadação dos tributos, especialmente daqueles incidentes em ciclos econômicos complexos. Nesse sentido, ela privilegia, em última análise, o princípio da capacidade contributiva, possibilitando que todos que praticam fatos geradores sejam tributados, ainda que não seja possível ou economicamente viável a fiscalização de cada um dos elos da cadeia de circulação econômica. É a praticabilidade tributária atuando em prol da eficiência e da igualdade, permitindo que todos paguem.

12. Apesar de válida, a técnica da substituição tributária é limitada e deve, portanto, respeitar certas balizas já devidamente estabelecidas. Primeiro, na própria Constituição, notadamente, nos princípios da capacidade contributiva e da proporcionalidade 3 . Em

3 Nesse sentido: ” 2. A validade do regime de substituição tributária depende da

atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 98

ADI 4281 / SP

segundo lugar, no Código Tributário Nacional, lei de normas gerais, que tratou do assunto no art. 128 4 e traz como requisito a necessidade de que o substituto mantenha vínculo com o fato gerador. Por último, na jurisprudência desta Corte sobre o tema, que há muito já pacificou o entendimento de que há dois requisitos para que se estabeleça validamente uma hipótese de substituição tributária: (i) a previsão em lei em sentido formal; (ii) que o substituto mantenha vínculo com o fato gerador da obrigação tributária 5 .

12. Na presente hipótese, como destacado pelo voto da eminente relatora e também pela manifestação da ANEEL, a distribuidora não participa da circulação econômica da energia elétrica no ambiente de Contratação Livre. Ela é apenas obrigada a compartilhar a sua rede para o transporte da energia do gerador ou importador até o consumidor livre, por ser detentora do monopólio natural em relação à estrutura física de distribuição da energia elétrica.

13. Em razão desse transporte, a distribuidora é ressarcida por contrato específico celebrado para tal fim, que é obrigada por lei a firmar. Entretanto, no que diz com a circulação econômica ou jurídica da mercadoria (energia elétrica) entre gerador ou importador e o

pode admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele exigida deve guardar respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes.” RE 603191, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011.

4 Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo

expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

5 Nesse sentido: ADI 3426, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em

22.03.2007; RE 194382, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2003

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ADI 4281 / SP

consumidor livre, a distribuidora é elemento estranho à relação e à própria cadeia produtiva. Assim, não recebe qualquer valor pelo contrato de fornecimento de energia elétrica celebrado, tampouco mantém qualquer relação com o fato gerador da obrigação tributária que o Decreto Estadual objetiva lhe imputar.

14. Por tais razões, entendo que também do ponto de vista material o decreto estadual é inconstitucional, já que contraria a disciplina expressa do Código Tributário Nacional, a quem a Constituição atribuiu a função de estabelecer normais gerais sobre o tema da responsabilidade. Também porque vai de encontro à jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre o tema, que igualmente exige que o substituto mantenha ligação com o fato gerador da obrigação tributária, para que não sejam violados, como entendo terem sido no caso, os princípios da proporcionalidade e da capacidade contributiva.

15. Diante das razões expostas, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa e julgo procedente o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 54.177/2009, do Estado de São Paulo, na parte em que alterou o art. 425, I, b e de seus §§ 2º e 3º no que se refere à hipótese da referida alínea b, com efeitos ex nunc, nos termos do voto da relatora. Os efeitos prospectivos se justificam considerando que o imposto é antecipado pela distribuidora e seu ônus – na maior parte das vezes - é repassado ao destinatário da energia, não arcando a distribuidora efetivamente com esse custo.

É como voto, propondo a seguinte tese: “ São inconstitucionais as hipóteses de substituição tributária que não estejam expressamente previstas em lei e que elejam, como substituta, pessoa desvinculada do fato gerador.”

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09/09/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATORA DO : MIN. CÁRMEN LÚCIA

ACÓRDÃO RISTF

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES

COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA -ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM

ADV.(A/S) : GUILHERME SILVEIRA COELHO

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA -

ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES

INDEPENDENTES DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA

VISTA

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, quero dizer que fiquei vivamente impressionado com os argumentos expendidos pela Ministra-Relatora, a Ministra Ellen Gracie, pela Ministra Cármen Lúcia e, agora, pelos Colegas que se manifestaram após a fala do Ministro Alexandre de Moraes.

Fiquei, confesso, impressionado sobretudo pelo argumento do vício formal, ou seja, da ausência de lei formal para definir quem é o substituto tributário neste caso que estamos estudando.

O Ministro Alexandre de Moraes, alinhou vários diplomas legais que dariam suporte a esse decreto - supostamente inconstitucional -estabelecer a obrigação de responder pelo tributo na qualidade de substituto tributário do contribuinte.

Já adianto, que vou pedir vista, diante dos argumentos trazidos pelo Ministro Alexandre de Moraes, para confrontá-los com aqueles outros

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 98

ADI 4281 / SP

que lhe foram contrários, não só na assentada anterior, como também nesta assentada.

Realmente, em meu voto, trago à colação o art. 155, inc. II, da Constituição Federal c/c o disposto no § 2º, inc. XII, desse mesmo dispositivo, que estabelece, em relação ao ICMS, que:

“[...]

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;”

Além de outras disposições atinentes ao tema.

Não obstante o fato de a matéria já estar bem equacionada, peço vênia para pedir vista, diante dos argumentos do Ministro Alexandre de Moraes e tendo em conta o disposto na Constituição, nos termos aos quais me referi. Realmente me comprometo a trazer esse tema o mais rápido possível a julgamento, considerando exatamente que a matéria, data venia, já se encontra bastante discutida e já temos elementos para chegar a uma conclusão.

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ExtratodeAta-09/09/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 98

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281

PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATORA DO ACÓRDÃO RISTF : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA - ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM (17199/DF)

ADV.(A/S) : GUILHERME SILVEIRA COELHO (33133/DF)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL (00000/DF)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES INDEPENDENTES

DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA (17162/DF, 209896/RJ, 389039/SP,

5299-A/TO)

Decisão: Após o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora), rejeitando a preliminar e julgando procedente a ação direta, com eficácia ex nunc, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Falaram, pela requerente, o Dr. Rodrigo Kaufmann; pelo interessado, o Dr. Waldir Francisco Honorato Júnior, Procurador do Estado e, pelos amici curiae, Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL e Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica-APINE, respectivamente, a Dra. Indira Ernesto Silva, Procuradora Federal, e o Dr. Guilherme Silveira Coelho. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 03.08.2011.

Decisão : Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), acompanhando o voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Impedidos os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 2.8.2017.

Decisão : Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia da Ministra Ellen Gracie (Relatora) e julgava improcedente a ação direta; e dos votos dos Ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, que acompanhavam o voto da Relatora, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli (Presidente) levantou o seu impedimento. Impedido o Ministro Luiz Fux. Não votou a Ministra Rosa Weber, sucessora da Ministra Ellen Gracie. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 09.09.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

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ExtratodeAta-09/09/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 98

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, por motivo de licença médica, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 98

13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski : Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do inc. I, b , e dos §§ 2º e 3º, todos do art. 425 do Decreto 45.490/2000 – que aprovou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo (com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009).

A requerente sustenta, em suma, que as inovações trazidas pelo Decreto 54.177/2009 violam os preceitos contidos no art. , caput, art. , II e LIV; art. 22, IV, art. 145, § 1º, art. 150, I e § 7º, e art. 170, IV.

Argumenta que, por meio de decreto, foi instituído um regime inédito de substituição tributária “lateral”, não previsto em lei, no qual o Estado de São Paulo disponibiliza ao agente de distribuição o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre.

A AGU ofertou manifestação pela procedência do pedido, conforme ementa transcrita abaixo:

“Tributário. Artigo 425, inciso I, alínea ‘b’, e §§ 2 º e 3º, do Decreto nº 45.490/2000 do Governador do Estado de São Paulo. Atribuição ao distribuidor de energia elétrica da responsabilidade, na condição de substituto tributário, pelo lançamento e pagamento do ICMS no ambiente de contratação livre de tal bem . Violação ao disposto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Apenas a sujeito passivo de obrigação tributária é que se pode conferir a condição de responsável pelo pagamento da carga tributária. Manifestação pela procedência do pedido” (grifei).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 98

ADI 4281 / SP

Por sua vez, a PGR apresentou parecer pelo não conhecimento da ação ou, se conhecida, pela procedência do pedido, o qual foi assim ementado:

“Ação direita de inconstitucionalidade. Normas de decreto que alterou o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo. Empresas de distribuição de energia elétrica como substitutas tributárias no chamado Ambiente de Contratação Livre – ACL, do qual não participam . Preliminar. Ausência de legitimidade da ABRACEEL, por impugnar normas cuja incidência não se restringe à fração do setor elétrico que representa. Mérito. Ofensa ao disposto nos artigos 21, XII, ‘b’, 22, IV, 150, I e § 7º, 170, IV, e 175 da Constituição da República. Parecer pelo não-conhecimento da ação ou, se conhecida, pela procedência do pedido” (grifei).

A Ministra Ellen Gracie rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa da requerente e julgou procedente a ação, com efeito ex nunc. A Ministra Cármen Lúcia acompanhou a Relatora. Posteriormente, o Ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

Na Sessão Plenária de 9/9/2020, o julgamento foi retomado com o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia da Ministra Relatora e julgava improcedente a presente ação direta. Na sequência, os Ministros Edson Fachin e Roberto Barroso votaram pela procedência do pedido. Em seguida, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

É a síntese do ocorrido até aqui.

Pois bem. Colho do voto da então Relatora, a Ministra Ellen Gracie, que

“[o] Estado de São Paulo justifica a colocação da distribuidora como substituta tributária pelo fato de apenas ela

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 98

ADI 4281 / SP

ter a possibilidade de medir a quantidade de energia efetivamente consumida, mesmo no mercado livre. Embora não comercialize tal energia, viabiliza sua distribuição ao consumidor.

Daí a iniciativa do Decreto 54.177/2009, que concentrou na distribuidora a obrigação de recolher o ICMS sobre o valor das diversas operações que viabilizam o fornecimento de energia para consumidor livre”.

Nessa linha, a meu sentir, o Estado de São Paulo, in casu, vulnerou o princípio da legalidade tributária, estabelecido no art. 150, I, da CF, pois, por meio de decreto, estipulou que o distribuidor de energia elétrica seria responsável, na condição de substituto tributário, pelo lançamento e pagamento do ICMS no ambiente de contratação livre, o qual difere do ambiente de contratação regulada, voltada para os consumidores cativos, que são os obrigados a adquirir a energia da concessionária distribuidora.

Oportuno destacar, ademais, que as limitações constitucionais ao poder de tributar, que representam verdadeiro estatuto do contribuinte, trazem em seu bojo garantias inarredáveis aos que são compelidos a recolher tributos. Dentre elas, talvez a mais significativa seja a contida no princípio constitucional da legalidade tributária, abrigado no art. 150, I, da Carta Magna.

Tal fato causa, portanto, evidente prejuízo ao contribuinte, uma vez que agrava sua situação tributária, em patente violação às limitações constitucionais do poder de tributar.

Da leitura do art. 155, II, da Constituição Federal, combinado com o disposto no § 2º, XII, do mesmo dispositivo, depreende-se que competirá à lei complementar, em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS: definir os respectivos contribuintes (alínea a ); dispor sobre substituição tributária (alínea b ); fixar, para efeito de cobrança do referido imposto e definição do estabelecimento responsável,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 98

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o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços (alínea d ); e regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (alínea g ).

Como se vê, o texto constitucional é expresso ao exigir a edição de lei formal para a definição do contribuinte e para atribuição da responsabilidade em substituição. Com efeito, leciona Roque Antonio Carrazza que,

“[t]ambém em matéria tributária, como não poderia deixar de ser, o único regulamento aceito por nossa Constituição é o executivo, que, subordinando-se inteiramente à lei (lato sensu), limita-se a prover-lhe a fiel execução, ou seja, a dar-lhe condições de plena eficácia, sem, porém, criar ou modificar tributos, nem impor, aos contribuintes ou terceiros a eles relacionados, deveres novo s (não contemplados na lei). 1 ”

Diante disso, o Decreto 54.177/2009 inovou ao atribuir às distribuidoras de energia, as quais não comercializam energia elétrica com os consumidores livres, a responsabilidade pelo ICMS incidente em cadeia da qual integra.

Ora, não se poderia exigir o recolhimento de quem não tem a obrigação legal relativamente a ele.

Por isso, não é possível sequer falar que o caso dos autos retrata hipótese das chamadas substituições tributárias para frente ou para trás, ficando claro, portanto, que a tentativa de simplificação na cobrança do ICMS não encontraria amparo no ordenamento jurídico pátrio.

Nessa linha, verifico que o Governador do Estado de São Paulo, ao

1 CARRRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 27.ed. São

Paulo: Malheiros, 2011, p. 393; grifei.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 98

ADI 4281 / SP

atribuir a responsabilidade às distribuidoras de energia, desbordou dos limites das competências que lhes foram conferidas.

Desse preceito se extrai que, somente por intermédio de lei em sentido formal, é possível majorar as obrigações tributárias às quais estão submetidos os contribuintes, independentemente da técnica empregada pelo ente tributante. Isso porque a surpresa causada por uma nova oneração somente pode ser contornada mediante sua submissão ao crivo da lei, instrumento essencial à manifestação da vontade popular.

Nesse sentido foi o julgado proferido na ADI 4.713/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual ficou consignado que:

“[...]

9. A substituição tributária, em geral , e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado , ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição .

[…]” (grifei).

Finalmente, oportuno consignar que também entendo não ser a Lei 6.374/1989 suporte para que o Decreto estadual 54.188/2009 atribuísse às distribuidoras de energia a responsabilidade pelo ICMS incidente na comercialização da energia sujeita à contratação livre. Para tanto, recorro à excerto da fundamentação expedida no voto da Relatora, para quem

“[...] o art. , VI, da Lei 6.374/89 não estabelece nenhuma hipótese de substituição tributária em particular.

Funciona como uma espécie de cláusula geral de substituição tributária, inadmissível em nosso sistema, sob pena

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 98

ADI 4281 / SP

de violação à segurança jurídica no seu conteúdo de certeza do direito.

Isso porque o dispositivo que estabelece hipótese de substituição tributária não pode ser redigido com tal generalidade que não permita, no caso concreto, a identificação do obrigado.

O sentido do parágrafo 10 do art. 8º da Lei 6.374/89, que preceitua que as sujeições passivas por substituição dependem de normas complementares a sua execução, fixadas em regulamento, não pode ser tomado como delegação ao Executivo da prerrogativa de definir as hipóteses de substituição, mas tão-somente de dispor sobre a operacionalização do cumprimento das obrigações pelos substitutos suficientemente apontados por lei. A incompletude da norma legal não pode dar margem para que se admita a integração normativa por ato infralegal em matéria de substituição tributária.

[…]

7. Ademais, a norma é inaplicável à espécie.

Veja-se que há dois pontos nucleares no art. , VI, da Lei 6.374/89: a) a eleição dos substitutos tendo como critério a condição de comercializadores da energia, seja a própria empresa geradora, a distribuidora ou outra; b) a pressuposição da participação de tais empresas em uma cadeia linear de comercialização em que a substituição se dê relativamente ao imposto devido em operações antecedentes ou subseqüentes.

O Decreto 54.177/2009 sequer se ateve aos limites da previsão legal. Inovou ao colocar como substituta empresa que não é comercializadora de energia perante os consumidores livres. Veja-se seu teor:

[…]

O Decreto colocou na posição de substituta tributária empresa que não realiza a comercialização da energia sujeita à contratação livre”.

Isso posto, pedindo vênia ao Eminente Ministro Alexandre de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 98

ADI 4281 / SP

Moraes, julgo procedente a presente ação para reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto do Estado de São Paulo 54.177/2009 na parte em que alterou a redação do art. 425, I, b , e dos §§ 2º e 3º no que pertinente à hipótese da referida alínea b .

Considerando, destarte, a segurança jurídica e o excepcional interesse econômico envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade a ser eventualmente declarada por esta Corte, conforme sugerido pela Relatora do feito, conferindo efeitos ex nunc à decisão.

É como voto.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 98

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES

COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA -ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM

ADV.(A/S) : GUILHERME SILVEIRA COELHO

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA -

ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES

INDEPENDENTES DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eis a denominada inconstitucionalidade útil. Praticamente aposta-se na morosidade da Justiça. Proclamado o conflito da norma com a Constituição Federal, mitiga-se esta sob o ângulo da higidez, como se não estivesse em vigor até então, e assenta-se, como termo inicial do surgimento dos efeitos da constatação, a data da publicação do acórdão.

Divirjo parcialmente da Relatora, no que projeta a eficácia do pronunciamento referente à incompatibilidade com a Carta da Republica.

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 98

13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATORA DO : MIN. CÁRMEN LÚCIA

ACÓRDÃO RISTF

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES

COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA -ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM

ADV.(A/S) : GUILHERME SILVEIRA COELHO

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA -

ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES

INDEPENDENTES DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: A Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (ABRACEEL) ajuizou a presente ação em face do inciso I, alínea b e dos §§ 2º e 3º do art. 425 do Decreto 54.177/2009 do Estado de São Paulo, que estabeleceu regime de substituição tributária quanto ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica no âmbito do mercado livre de energia ou ambiente de contratação livre (ACL).

Tal decreto determinou a responsabilidade tributária da empresa distribuidora de energia elétrica, relativo ao ICMS – Energia Elétrica, em razão da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição para fins do consumo da energia elétrica comercializada em ambiente de contratação livre.

A autora aponta vícios formais e materiais no Decreto impugnado.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 98

ADI 4281 / SP

Em síntese, aponta-se:

a) os vícios formais de violação ao princípio da legalidade, geral e legalidade tributária, e a invasão à competência legislativa privativa da União e regulatória da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), o que prejudicaria o equilíbrio federativo;

b) os vícios materiais de violação ao princípio da livre concorrência, do devido processo legal substantivo (proporcionalidade) aplicado à arrecadação tributária e do princípio da capacidade contributiva.

Invasão da competência legislativa da União

A autora sustenta invasão da competência legislativa da União, uma vez que o Estado de São Paulo teria editado regime tributário dotado do efeito extrafiscal indireto de deformar a estrutura normativa conformada pela União para o setor elétrico no exercício de sua competência privativa para legislar sobre energia.

Tal alegação não merece prosperar, uma vez que a instituição do tributo, juntamente com a definição dos seus elementos essenciais, incluindo o sujeito passivo, compete ao próprio ente dotado de competência tributária.

Ademais, a própria Lei Complementar nº 87/1996, editada pela União, versando sobre normas gerais do ICMS, dispõe que lei estadual poderá atribuir a responsabilidade pelo pagamento do ICMS às empresas distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas ou interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação (art. 9º, § 1º, II).

Ambiente de Contratação Livre (ACL)

O Ambiente de Contratação Livre (ACL) ou mercado livre de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 98

ADI 4281 / SP

energia elétrica é um “segmento do mercado no qual se realizam as operações de compra e venda de energia elétrica, objeto de contratos bilaterais livremente negociados, conforme regras e procedimentos de comercialização específicos”.

Nesse ambiente, consumidores e fornecedores negociam livremente as condições de contratação de energia (volumes, preços e prazos de suprimento). Participam desse mercado os geradores, autoprodutores, produtores independentes, comercializadores, importadores e exportadores de energia, consumidores livres e consumidores especiais (fonte: CCEE).

Difere do chamado Mercado Cativo ou Ambiente de Contratação Regulada , no qual os consumidores devem contratar compulsoriamente a distribuidora de energia elétrica na região em questão. Ademais, as tarifas pelo consumo de energia elétrica são fixadas pela ANEEL e não podem ser negociadas. Todos os consumidores residenciais estão nesse mercado, assim como algumas empresas comerciais, industriais e consumidores rurais (fonte: CCEE).

Todos os contratos, sejam do ACR ou do ACL, têm de ser registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, uma associação civil de direito privado (Decreto nº 5.177/2004), e servem de base para a contabilização e liquidação das diferenças no mercado de curto prazo. O mercado de curto prazo (MCP) é onde ocorre a liquidação das diferenças apuradas entre a energia medida e a contratada por cada agente, no âmbito da própria CCEE.

O ACL encontra fundamento na Lei nº 10.848/2004 e está regulamentado pelo Decreto nº 5.163/2004.

Importante destacar que, em qualquer caso, haverá o uso da infraestrutura de distribuição de energia elétrica onde está localizado o consumidor, sendo necessária a celebração de um outro contrato de uso e conexão com a empresa distribuidora de energia elétrica.

A própria associação autora (ABRACEEL), em cartilha elaborada para potenciais consumidores, deixa claro o caráter imprescindível da empresa de distribuição de energia:

“Quando um consumidor quita a conta de luz no mercado

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 98

ADI 4281 / SP

cativo, custeia dois produtos de natureza distinta: a energia, que fomenta a produção e proporciona o conforto nas residências, e o transporte da eletricidade, feito por meio dos fios elétricos que podem ser vistos nas ruas de nossas cidades. Estima-se que, de cada R$ 100,00 de conta de luz de consumidores de média tensão, R$ 80,00 são relativos ao custo da energia elétrica e R$ 20,00 ao transporte de energia. Do ponto de vista das distribuidoras, os custos são separados em duas parcelas diferentes.

Parcela A

Refere-se ao preço da energia, aos custos de transmissão e os encargos. As distribuidoras não têm qualquer controle sobre esses custos e apenas os repassam aos consumidores.

Parcela B

Refere-se à infraestrutura de distribuição e serviços associados (essencialmente manutenção e operação), ou seja, à disponibilidade do sistrema de transporte da energia (fio) da própria distribuidora. Essa parcela é a que remunera as concessionárias, que têm controle sobre seus custos.

Quando o consumidor potencialmente livre ou especial efetiva sua migração para o mercado livre, os custos referentes ao sistema de distribuição (Parcela B) permanecem os mesmos, pois a distribuidora se mantém responsável pela entrega de energia. O que muda é o pagamento dos custos da energia propriamente dita, negociado diretamente com os fornecedores. Os encargos e a transmissão, que são custos regulados, não podem ser negociados.”

Com efeito, a Tarifa TUSD, cobrada do consumidor, é decorrente justamente do uso do sistema elétrico de distribuição.

Outro ponto que merece ser destacado é a presença no ACL dos comercializadores, que não são nem geradores, nem consumidores. Comercializador é, segundo informação da CCEE:

“o agente que compra energia por meio de contratos bilaterais celebrados no Ambiente de Contratação Livre - ACL,

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podendo vender energia a outros comercializadores, a geradores e aos consumidores livres e especiais, no próprio ACL, ou aos distribuidores por meio dos leilões de ajuste no Ambiente de Contratação Regulada - ACR”.

Feitas essas considerações, passamos a analisar a viabilidade jurídica da distribuidora para figurar como substituto tributário nas operações relativas à energia elétrica no Mercado Livre de Energia.

Aptidão da Distribuidora para figurar como Substituto Tributário

Inicialmente, é importante destacar que a classificação dos sujeitos passivos da obrigação tributária principal prevista no Código Tributário Nacional é uma classificação simplificada. De fato, o art. 121, parágrafo único, do CTN, classifica o sujeito passivo em contribuinte, aquele que tenha relação pessoal e direta com o fato gerador, e o responsável, aquele que, sem se revestir da condição de contribuinte, seja obrigado por expressa disposição de lei.

Leandro Paulsen propõe outra classificação do sujeito passivo, especificando melhor a categoria dos “terceiros” obrigados, dividindo-os em substitutos (completo ou incompletos) e responsáveis, que podem assumir posições jurídicas diferentes:

“Nossa classificação. Preferimos incluir o substituto como categoria autônomas:

1. Contribuinte: aquele que realiza o fato gerador e que, portanto, é indicado pelo legislador para contribuir em face de sua capacidade contributiva;

2. Terceiros:

2.1. Substituto: o terceiro que, em face de pressuposto de fato específico, é obrigado a apurar o tributo devido e a efetuar seu pagamento em lugar do contribuinte, normalmente mediante retenção e recolhimento. Quando o pagamento tem caráter definitivo, dispensando o contribuinte de qualquer apuração e pagamento, diz-se que a substituição é

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 98

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completa (exemplo: a instituição financeira relativamente ao imposto de renda devido sobre aplicações financeiras); quando o pagamento constitui antecipação de tributo cujo valor devido será posteriormente apurado pelo contribuinte, o qual, deduzindo as retenções, verificar a existência de saldo a pagar ou de valores a repetir, efetuando o ajuste ou acerto de contas, diz-se que a substituição é incompleta, havendo autores que, nesse caso, denominam o substituto de simples retentor (exemplo: o empregador relativamente ao imposto de renda sobre os pagamentos feitos aos seus empregados);

2.2. Responsável: o terceiro que, em face de pressuposto de fato específico, responde com seu próprio patrimônio no caso de inadimplência do contribuinte, substituto ou retentor (exemplo de responsável: o sócio-gerente que deixa de zelar pelo recolhimento de valores retidos e que, por isso, responde pessoalmente quando da inadimplência).

- Importa notar que todas estas pessoas, embora possam ser obrigadas ao pagamento ou a responder pelo débito, assumem posições diferentes, no bojo de relações jurídicas específicas” ( Direito Tributário – Constituição e Código Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência , 14a. ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 923).

Costuma-se afirmar, com base no art. 128 do CTN – “Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação , excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação” –, a necessidade de vinculação entre o terceiro, estabelecido pela lei, e o o fato gerador.

Nesse sentido, Leandro Paulsen (op. Cit, p. 926), assim expõe:

“O legislador não pode atribuir responsabilidades tributárias de modo aleatório, a quem não se relacione com o fato gerador ou com o contribuinte. A causa da responsabilidade e seus efeitos tem de se justificar. Em se

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tratando de substituição tributária, por exemplo, é imperativo que o substituto tenha como reter ou exigir do contribuinte o valor do tributo”.

Ocorre que, nesta Corte, já há precedente no sentido de que, com o advento da Constituição Federal e da Emenda Constitucional 3/93, desapareceu a exigência da vinculação direta do terceiro com o fato gerador. Trata-se da Rcl 5.639, Rel. Min. Dias Toffoli, cuja ementa a seguir transcrevo, no que interessa:

“Reclamação constitucional. ICMS. Substituição tributária. Cláusula 2ª do convênio 13/97. Decisão que determina a devolução dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte. Ofensa à decisão proferida na ADI nº 1.851/AL. Procedência da reclamação. 1. Desde a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/69, conhece-se o modelo tributário de arrecadação por substituição do sujeito passivo da obrigação tributária por um tertius. Prestigia-se a ruptura do princípio da relatividade dos efeitos da relação jurídico tributária quando se imputa ao agente que meramente recebe o preço da coisa (e, com ela, o valor incidente do tributo) a função de substituído do devedor. Seria, em linguagem clássica do Direito Civil, uma autêntica cessão compulsória de posições contratuais de caráter mitigado, pois remanesce a responsabilidade supletiva do devedor, dado que o fenômeno se restringe a uma mera imputação ao terceiro de um debitum do verdadeiro sujeito passivo da relação tributária. 2. A redação sempre escorreita e precisa do CTN, em seu art. 128, fez reverência à distinção civilística de Alois Brinz entre debitum (haftung) e obligatio (schuld). O contribuinte deve, mas é o substituto que responde pela dívida, sem embargo de persistir o debitum – adjetivado de “supletivo” no Código Tributário – em desfavor do primeiro. 3. A Constituição de 1988 trouxe consigo um efeito colateral profundamente sensível no âmbito do Direito Tributário, que foi o enfraquecimento da autoridade do CTN como fonte nomogenética. O País assistiu a um

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 98

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processo de constitucionalização das normas tributárias, como forma de se impedir a contestação das exações fiscais em seu nascedouro. A técnica de substituição foi, por exemplo, parte desse fenômeno, com o advento da Emenda Constitucional nº 3, de 17/04/93, que introduziu o art. 150, § 7º, da CF/1988. 4. O perfil constitucional desse regime de substituição alterou profundamente a conformação primitiva do CTN. Desapareceu a exigência da vinculação direta do tertius com o fato gerador, o que implica dizer que sua posição jurídica foi reconduzida a de um sujeito abstratamente ligado a um dever jurídico geral, e não a uma situação jurídica particular, faticamente delimitada. Além disso, o constituinte derivado fez surgir a nova figura jurídica do fato gerador por presunção, contrabalançada pela “imediata e preferencial restituição da quantia” na hipótese de sua não realização. (...)” (Rcl 5.639, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 30.9.2019) (grifo nosso)

De qualquer forma, é importante, nesse contexto, verificar a aptidão da empresa distribuidora de energia elétrica para figurar como substituto tributário no ACL, sem considerar, ainda, a questão relativa à exigência de lei formal para tal atribuição, o que será objeto de item a seguir.

Em primeiro lugar, a própria Lei Complementar 87/1996 , que estabelece normas gerais sobre o ICMS, previu expressamente a possibilidade de lei estadual atribuir à distribuidora a condição de substituto tributário para as operações internas ou interestaduais relativas à energia elétrica (art. 9º, § 1º, II), sem limitá-la ao Mercado Cativo ou ao Ambiente de Contratação Regulada (ACR). Portanto, aplica-se, também, ao Ambiente de Contratação Livre (ACL).

Ademais, a distribuidora viabiliza o fornecimento de energia elétrica, ainda que não a comercialize no ambiente de contratação livre (ACL). De fato, necessária a celebração de um contrato de uso da infraestrutura de distribuição para que a prestação de energia elétrica comercializada no mercado livre possa ser executada. Do consumidor é cobrada uma tarifa denominada TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição. Ou seja, a distribuidora intervém necessariamente no

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fornecimento de energia.

A distribuidora pode, inclusive, suspender o fornecimento em caso de inadimplemento, nas condições estabelecidas no art. 73 do Decreto 5.163/2004 e das resoluções da ANEEL. Portanto, existe um vínculo, ainda que indireto, entre a distribuidora e o fato gerador do ICMS – Energia Elétrica, não cabendo afastar essa possibilidade com base no art. 128 do CTN.

Do ponto de vista da fiscalização tributária, que é a razão de ser da técnica de substituição tributária, a distribuidora é a pessoa jurídica mais adequada para figurar no polo passivo da obrigação tributária .

Conforme informações do Estado de São Paulo, aproximadamente 600 consumidores de energia, naquele Estado, negociam energia elétrica no ACL. Diferentemente dos consumidores cativos, os consumidores livres podem realizar vários negócios jurídicos com geradores ou comercializadores que podem estar localizados em todo o país. Por outro lado, são apenas 14 as empresas concessionárias de distribuição de energia elétrica que operam naquele ente da federação, segundo informação da ARSESP (Agência Reguladora de Saneamento e Energia no Estado de São Paulo).

Na sistemática anterior ao Decreto nº 54.177/2009, quando o recolhimento recaía sobre os geradores ou comercializadores, o Estado teria constatado a evasão fiscal da ordem de 170 milhões de reais, tendo em vista, dentre outras razões, a impossibilidade de controle por parte da fiscalização dos comercializadores. Evidência disso, seria que os consumidores livres representam 30% do consumo de energia no Estado, entretanto, ICMS relativo a essa parcela de consumidores era da ordem de apenas 10% da arrecadação.

Dessa forma, é mais viável que a fiscalização tributária incida sobre essas concessionárias do que sobre os consumidores livres/especiais ou sobre os comercializadores.

Cabe mencionar, ainda, que a distribuidora é a pessoa apta a efetivar a medição da energia efetivamente consumida pelo consumidor livre ou especial , importante componente da base de cálculo

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do tributo.

Não prospera, também, o argumento de que a distribuidora não poderia realizar a retenção do montante do tributo e, por isso, não poderia ser eleita substituta tributária nas operações do mercado livre.

Isso porque o montante do ICMS incidente na operação poderia ser cobrado do consumidor livre juntamente com a TUSD e demais encargos.

Merece destaque, ainda, o Convênio ICMS nº 77/2011, no âmbito do CONFAZ, autorizando os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, a atribuir a condição de substituto tributário relativamente ao ICMS à “empresa distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, firmados com o respectivo destinatário que deva se conectar àquela rede para fins do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiros” (cláusula primeira, inciso I).

Em suma, a distribuidora é a pessoa jurídica mais adequada para figurar no polo passivo da obrigação tributária do ponto de vista da fiscalização tributária e essa atribuição de responsabilidade está de acordo com a legislação tributária (Lei Complementar do ICMS e Convênio ICMS). Está vinculada ao fato gerador, ainda que de forma indireta, estando apta a efetuar a cobrança do ICMS do consumidor por meio do contrato de uso e conexão.

Princípio da legalidade tributária - Reserva Absoluta

O Estado de São Paulo, em sua manifestação, alega que o Decreto 54.177/2009 encontra fundamento de validade formal e material no art. , inciso VI, da Lei nº 6.374/89, que instituiu o ICMS no Estado de São Paulo. Argumenta-se que o decreto questionado simplesmente regulamenta, viabiliza a aplicação, dessa sistemática legalmente prevista no âmbito do chamado Mercado Livre de Energia.

Tal dispositivo sofreu alterações pelas Leis Estaduais 10.619/2000 e 13.918/2009. Quando da edição do ato normativo impugnado, encontrava-se em vigor o seguinte texto:

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“Artigo 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados:

(…)

VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subsequentes”.

Além desse dispositivo, o decreto encontraria respaldo no § 10, item 2 do art. 8º da Lei nº 6.374/89, o qual exigiria a edição de norma complementar à execução da substituição tributária em cada situação, mercadoria ou serviço.

Cumpre indagar, à luz do princípio da legalidade tributária, se o Decreto encontra ou não respaldo na lei, e se é juridicamente viável a delegação legislativa tal como prevista na referida lei.

Da leitura do art. 8º, VI, da Lei Estadual 6.374/89, é possível verificar que a lei enumera três possíveis substitutos tributários (a geradora, a distribuidora e qualquer empresa que comercializar energia elétrica) .

Nesse contexto, impõe-se indagar sobre a possibilidade de uma lei instituidora de um tributo estabelecer um rol de possíveis obrigados, a serem definidos por Decreto.

Entendo que não, ainda que haja delegação legislativa, tal como previsto no parágrafo 10, item 2 do art. 8º da Lei nº 6.374/89.

Em matéria tributária, o princípio da legalidade (art. 150, inciso I, da Constituição) revela-se como uma reserva absoluta de lei formal , necessária para a definição dos elementos essenciais do tributo, tanto do antecedente da regra-matriz de incidência tributária (aspectos material, temporal e espacial), quanto do consequente (aspecto quantitativo e pessoal). Ressalva-se, tão somente, as hipóteses previstas na própria Constituição, tais como as relativas ao art. 153, § 1º, do texto constitucional: “é facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos

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incisos I, II, IV e V.” (Imposto de Importação, de Exportação, IPI e IOF).

É o que dispõe, inclusive, o art. 97 do Código Tributário Nacional, verbis:

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo ;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (...)” (grifo nosso)

Nessa linha, cumpre destacar a lição do saudoso Professor Alberto Xavier:

“No Direito Tributário, o princípio da legalidade revestiu sempre um conteúdo bem mais restrito. Com vista a proteger a esfera de direitos subjetivos dos particulares do arbítrio e do subjetivismo do órgão de aplicação do direito – juiz ou administrador – e, portanto, a prevenir a aplicação de ‘tributos arbitrários’, optou-se neste ramo do Direito por uma formulação mais restritiva do princípio da legalidade, convertendo-o numa reserva absoluta de lei, no sentido de que a lei, mesmo em sentido material, deve conter não só o fundamento da conduta da Administração, mas também o próprio critério da decisão no caso concreto.

Se o princípio da reserva de lei formal contém em si a exigência da lex scripta, o princípio da reserva absoluta colocanos perante a necessidade de uma lex stricta: a lei deve conter

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em si mesma todos os elementos da decisão no caso concreto, de tal modo que não apenas o fim, mas também o conteúdo daquela decisão sejam por ela diretamente fornecidos . A decisão do caso concreto obtém-se, assim, por mera dedução a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valoração pessoal.

(…)

A regra constitucional de reserva absoluta representa, pois, um duplo ditame: ao legislador e ao órgão de aplicação do direito. Ao primeiro, enquanto o obriga – sob pena de inconstitucionalidade – a formular os comandos legislativos em matéria tributária em termos de rigorosa reserva absoluta. Ao segundo, por excluir o subjetivismo na aplicação da lei, a criação judicial ou administrativa do Direito Tributário, o que envolve, de um lado, a proibição da analogia e, de outro, a proibição da discricionariedade.” (Princípio da Legalidade no Brasil. Revista de Direito Tributário , ano 11, nº 41, jul-set/1987, p. 127).

Nesse contexto, afora as hipóteses restritas previstas expressamente na Constituição, “o decreto não pode atuar dentro do campo dos ‘elementos essenciais’ dos tributos” (Princípio da Legalidade no Brasil. Revista de Direito Tributário , ano 11, nº 41, jul-set/1987, p. 127).

Também não é viável a delegação legislativa no tocante aos aspectos conformadores da regra-matriz de incidência tributária, objeto de reserva absoluta de lei.

Nesse sentido, destaco a ADI-MC 1.296, Rel. Min. Celso de Mello, na qual ficou assentado por esta Corte que a delegação legislativa externa só opera nos termos do art. 68 da Constituição (lei delegada), não sendo possível à lei comum conferir ao Poder Executivo autorização para editar regulamento que discipline matéria sujeita à reserva absoluta de lei. Eis trecho da ementa desse julgado que interessa ao presente caso:

O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento

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delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. - Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Público tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar. O legislador, em consequência, não pode deslocar para a esfera institucional de atuação do Poder Executivo - que constitui instância juridicamente inadequada - o exercício do poder de regulação estatal incidente sobre determinadas categorias temáticas - (a) a outorga de isenção fiscal, (b) a redução da base de calculo tributária, (c) a concessão de crédito presumido e (d) a prorrogação dos prazos de recolhimento dos tributos -, as quais se acham necessariamente submetidas, em razão de sua propria natureza, ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal . - Traduz situação configuradora de ilícito constitucional a outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja sedes materiae -tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigente no Brasil - só pode residir em atos estatais primários editados pelo Poder Legislativo.” (ADI-MC 1.296, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 10.8.1995).

Poder-se-ia argumentar que o que a lei estadual fez foi editar uma cláusula geral, cuja indeterminação seria suprida pelo Decreto regulamentador. Nessa linha, poder-se-ia citar o precedente do RE 343.446, Rel. Min. Carlos Velloso, relativo ao Seguro de Acidente do Trabalho – SAT. Naquela oportunidade, a Corte decidiu que:

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“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos

o art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de ‘atividade preponderante’ e ‘grau de risco leve, médio e grave’, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 343.446/SC, rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 4.4.2003) (grifo nosso)

Nesse julgado, a Corte, a partir da distinção entre delegação pura e delegação técnica feita pelo Ministro Relator, entendeu que a utilização dos conceitos de “atividade preponderante” e de “grau de risco leve, médio e grave” na lei conformadora do tributo não implica ofensa ao princípio da legalidade geral ou da legalidade tributária. Nas palavras do

Relator:

“Finalmente, esclareça-se que as leis em apreço definem, bem registrou a Ministra Ellen Gracie, no voto, em que se

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ADI 4281 / SP

embasa o acórdão, satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer uma obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco leve, médio ou grave, não implica ofensa ao princípio da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.

(...)

Em certos casos, entretanto, a aplicação da lei, no caso concreto, exige a aferição de dados e elementos. Nesses casos, a lei, fixando parâmetros e padrões, comete ao regulamento essa aferição. Não há falar, em casos assim, em delegação pura, que é ofensiva ao princípio da legalidade genérica (C.F., art. , II) e da legalidade tributária (C.F., art. 150, I).”

A delegação técnica, conforme esclarece o Professor da UFRGS Andrei Pitten Velloso (Delegações legislativas no Direito Tributário. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, ano 9, n. 49, jan/fev. 2011), diferencia-se da delegação pura pelo fato de estar condicionada, sujeita à observância de critérios preestabelecidos pelo legislador.

Nas palavras do autor “É a delegação do poder de especificar os parâmetros técnicos fixados em lei, que pela sua complexidade não poderiam ser integralmente estabelecidos pelo legislador, ao menos não sem prejuízo à boa técnica legislativa” (p. 67). Ainda segundo o autor, o ato de delegação deveria estar pautado pelo pressuposto da necessidade, ou seja, a concretização da norma impositiva pelo poder executivo somente se revelaria legítima quando envolva parâmetros que não possam ou não devam ser preenchidos no texto legislativo.

Não é o que ocorre no caso em tela, uma vez que a previsão contida no regulamento poderia perfeitamente estar contida na lei instituidora do tributo, o que não ocorreu. Não se trata de parâmetros e padrões técnicos aferíveis aos quais caberia apenas ao poder executivo determinar.

Portanto, não foram definidos satisfatoriamente todos os elementos integrantes da regra-matriz tributária, notadamente o sujeito passivo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica comercializada no

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ADI 4281 / SP

Ambiente de Contratação Livre.

Dessa forma, entendo que o segundo sentido do art. 8º, VI, da Lei Estadual nº 6.374/89, acima exposto, também não fornece suporte para a edição do Decreto nº 54.177/2009, do Estado de São Paulo, pois não define de forma precisa o sujeito passivo da obrigação tributária relativa ao ICMS – Energia Elétrica e a matéria não pode ser objeto de delegação legislativa.

Isso posto, padece o Decreto de inconstitucionalidade formal por violação ao princípio da legalidade, geral e tributária.

Dispositivo

Ante o exposto, acompanho o voto da Relatora à época, Ministra Ellen Gracie, julgando procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do art. 425, inciso I, alínea b e §§ 2º e 3º, do Decreto nº 54.177/2009, do Estado de São Paulo, por violação ao disposto nos artigos , inciso II, c/c art. 150, inciso I, da Constituição.

Nos termos do art. 27 da Lei nº 9.869/99, por razões de segurança jurídica, tal como reconhecidas por esse Plenário na SS-AgR 4.177/SP, da Relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe 17.2.2011, acompanho a Ministra Ellen Gracie no sentido de modular os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade para que se considere insubsistente o referido Decreto a contar da decisão desta Corte.

É como voto.

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.281

PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REDATORA DO ACÓRDÃO RISTF : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS AGENTES COMERCIALIZADORES DE ENERGIA ELÉTRICA - ABRACEEL

ADV.(A/S) : FLÁVIO JAIME DE MORAES JARDIM (17199/DF)

ADV.(A/S) : GUILHERME SILVEIRA COELHO (33133/DF)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL (00000/DF)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES INDEPENDENTES

DE ENERGIA ELÉTRICA - APINE

ADV.(A/S) : RAFAEL MOREIRA MOTA (17162/DF, 209896/RJ, 389039/SP,

5299-A/TO)

Decisão: Após o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora), rejeitando a preliminar e julgando procedente a ação direta, com eficácia ex nunc, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Falaram, pela requerente, o Dr. Rodrigo Kaufmann; pelo interessado, o Dr. Waldir Francisco Honorato Júnior, Procurador do Estado e, pelos amici curiae, Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL e Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica-APINE, respectivamente, a Dra. Indira Ernesto Silva, Procuradora Federal, e o Dr. Guilherme Silveira Coelho. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 03.08.2011.

Decisão : Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), acompanhando o voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Impedidos os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 2.8.2017.

Decisão : Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia da Ministra Ellen Gracie (Relatora) e julgava improcedente a ação direta; e dos votos dos Ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, que acompanhavam o voto da Relatora, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli (Presidente) levantou o seu impedimento. Impedido o Ministro Luiz Fux. Não votou a Ministra Rosa Weber, sucessora da Ministra Ellen Gracie. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 09.09.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar e julgou procedente o pedido formulado na ação direta para

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ExtratodeAta-13/10/2020

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reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto do Estado de São Paulo nº 54.177/2009, na parte em que alterou a redação do art. 425, I, b, e dos §§ 2º e 3º, no que pertinente à hipótese da referida alínea b, e modulou os efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidade para que se considere insubsistente o Decreto a contar da publicação deste acórdão, nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), vencidos o Ministro Alexandre de Moraes, que julgava improcedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio apenas em relação à modulação dos efeitos da decisão. Não votou a Ministra Rosa Weber, por suceder a Ministra Ellen Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão a Ministra Cármen Lúcia (art. 38, IV, b, do RI/STF). Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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