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3 de Março de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Publicação
08/01/2021
Julgamento
4 de Novembro de 2020
Relator
MARCO AURÉLIO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_3050_9a307.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 70

04/11/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Cabe à Advocacia-Geral da União a defesa do ato normativo impugnado – artigo 103, § 3º, da Constituição Federal.

ATRIBUIÇÃO NORMATIVA – LOTERIA – ATO ESTADUAL – CONSTITUCIONALIDADE. Surge compatível, com a Carta da Republica, disciplina estadual a versar serviço público de loteria.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto reajustado do relator e por unanimidade, em sessão virtual, realizada de 23 de outubro a 3 de novembro de 2020, presidida pelo ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 4 de novembro de 2020.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

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Relatório

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15/05/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Hazenclever Lopes Cançado Júnior:

A Procuradoria-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, buscando seja assentada a incompatibilidade, com a Constituição Federal, do do artigo 18, cabeça e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997, e dos Decretos nº 40.593/2001, 40.635/2001 e 40.765/2001, todos do Estado do Rio Grande do Sul, a disporem sobre o serviço público de loterias em âmbito estadual. Eis o teor das normas impugnadas:

Lei nº 10.959, de 27 de maio de 1997

Art. 18 – A execução do serviço público de Loterias do Estado do Rio Grande do Sul, atribuída à Caixa Econômica Estadual pela Lei nº 6.893, de 16 de julho de 1975, será transferida a órgão integrante da estrutura da Secretaria da Fazenda.

§ 1º – Permanecem inalteradas as atuais regras de execução do serviço previsto no “caput” deste artigo, até mesmo quanto à destinação dos recursos.

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Relatório

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ADI 3050 / RS

§ 2º – A taxa de manutenção que atualmente é cobrada pela Caixa Econômica Estadual para a execução dos serviços aludidos no “caput” deste artigo será destinada ao Tesouro Estadual.

§ 3º – O Poder Executivo regulamentará a criação do órgão de que trata este artigo.

Decreto nº 40.593, de 16 de janeiro de 2001

Art. 1º – O Decreto nº 37.297, de 13 de março de 1997, que dispõe sobre a estrutura básica da Secretaria da Fazenda passa a vigorar com as seguintes alterações:

I – ao artigo 2º, “caput”, é dada nova redação e introduzido o inciso XII, conforme segue:

Art. 2º – A Secretaria da Fazenda, nos termos do artigo 8º, inciso II, da Lei nº 10.356, de 10 de janeiro de 1995, e do artigo 18 da Lei nº 10.959, de 27 de maio de 1997, atuará dentro das seguintes áreas de competência:

[...]

XII - administração do serviço público de loterias do Estado.”

II - ao artigo 3º, inciso III, fica acrescentada a alínea d com a seguinte redação:

d) Loteria do Estado do Rio Grande do Sul -LOTERGS.

III - fica acrescentado um artigo, que passa a ser o 16, para vigorar com a redação que segue, ficando os demais artigos renumerados na sequência:

Art. 16 - À Loteria do Estado do Rio Grande do Sul, responsável pela administração do serviço público de loterias do Estado, compete:

I - planejar, normatizar e explorar diretamente, ou, indiretamente, mediante credenciamento e autorização ou concessão, as diversas modalidades do jogos lotéricos e de concursos de prognósticos no Estado;

II - cumprir e fazer cumprir as leis, os decretos, os

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Relatório

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ADI 3050 / RS

regulamentos e as instruções normativas que regem a exploração dos serviços lotéricos e dos concursos de prognósticos no Estado;

III - programar, controlar e executar todos os serviços técnicos, administrativos e financeiros, vinculados às diversas modalidades de jogos lotéricos;

IV - realizar estudos, pesquisas e desenvolver novas tecnologias destinadas à instituição de novos projetos lotéricos e de concursos de prognósticos em geral;

V - regulamentar, através de instrução normativa, as novas modalidades lotéricas e os concursos de prognósticos existentes e os que vier a instituir;

VI - manter permanentes serviços de informação ao público sobre as diversas modalidades de loterias e os regulamentos correspondentes.

§ 1º - A Loteria do Estado do Rio Grande do Sul contará com funcionários integrantes ou não do Quadro de Pessoal Efetivo da Secretaria da Fazenda, conforme indicação de ser Titular, dentre os quais será indicado o Diretor, desde que este tenha formação de nível superior.

§ 2º - A Loteria do Estado do Rio Grande do Sul para o desenvolvimento das suas competências contará com a seguinte estrutura organizacional:

I - Divisão Técnico-Operacional:

a) Seção de Credenciamento, Autorização e Fiscalização;

b) Seção de Sorteios e Premiações;

II - Divisão Administrativo-Financeira:

a) Seção de Administração e Expedição;

b) Seção de Pagamentos e Contabilidade."

Art. 2º - São instituídas na Loteria do Estado do Rio Grande do Sul as seguintes modalidades lotéricas:

I – Bingo Tradicional Gaúcho – comercialização de cartelas para sorteios de dezenas realizados em salas especiais, com distribuição de prêmios rateados em dinheiro ou prêmios bancados de bens duráveis;

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Relatório

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ADI 3050 / RS

II – Videoloteria – apostas realizadas em equipamentos individuais eletromecânicos ou eletrônicos, munidos de monitor de vídeo, contendo gerador aleatório de números, símbolos, figuras, cartas ou letras, com distribuição de prêmios em dinheiro;

III – Chances Múltiplas – comercialização de volantes para sorteios de dezenas realizados em datas e horários predefinidos, com distribuição de prêmios rateados em dinheiro ou prêmios bancados de bens duráveis.

Art. 3º – A Loteria do Estado do Rio Grande do Sul poderá explorar diretamente, ou indiretamente, mediante credenciamento e autorização ou concessão, sem prejuízo de outras espécies de loterias que venham a ser criadas, além das referidas no artigo anterior, a Loteria Convencional (de extração de números), a Loteria Instantânea e a Loteria “On Line/Real Time”.

Parágrafo único - Fica reservada à Loteria do Estado do Rio Grande do Sul a prerrogativa da exploração direta, mediante contratação via procedimento licitatório, de qualquer das loterias de que trata este Decreto, caso em que não será concedido credenciamento para a respectiva modalidade.

Art. 4º – A Loteria do Estado do Rio Grande do Sul poderá cobrar dos seus credenciados ou autorizados, além das taxas previstas no Título VII da Tabela de Incidência anexa à Lei nº 8.109, de 19 de dezembro de 1985, “royalties”, comissões, valores locativos de marcas e logomarcas ou qualquer outra forma de remuneração decorrente de credenciamentos, autorizações ou concessões de exploração de loterias e de concursos de prognósticos.

Art. 5º - A receita com a taxa prevista no item 8 do Título VII da Tabela de Incidência anexa à Lei nº 8.109, de 19 de dezembro de 1985, será aplicada em propaganda institucional das loterias do Estado do Rio Grande do Sul.

Art. 6º – Nos termos do parágrafo único do artigo 9º

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da Lei nº 8.109, de 19 de dezembro de 1985, fica delegada à Loteria do Estado do Rio Grande do Sul a competência para fiscalizar a Taxa de Serviços Diversos, relativamente aos itens 1 a 8 do Título VII da Tabela de Incidência anexa à referida Lei.

Parágrafo único. A fiscalização de que trata este artigo será exercida por servidores da Loteria do Estado do Rio Grande do Sul designados mediante portaria do seu Diretor.

Art. 7º – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário, em especial os incisos XII e XIII do artigo 14 do Decreto nº 37.297, de 13 de março de 1997.

Decreto nº 40.635, de 13 de fevereiro de 2001

Art. 1º – O § 1º do art. 16 do Decreto nº 37.297, de 13 de março de 1997, alterado pelo Decreto nº 40.593, de 16 de janeiro de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

§ 1º – A Loteria do Estado do Rio Grande do Sul contará com funcionários integrantes ou não do Quadro de Pessoal Efetivo da Secretaria da Fazenda, conforme indicação de seu Titular, dentre os quais será indicado o Diretor.

Art. 2º – No Decreto nº 40.593, de 16 de janeiro de 2001, ficam procedidas as seguintes alterações:

I – é dada nova redação aos incisos I e III do art. 2º, conforme segue:

I – Bingo Tradicional Gaúcho – comercialização de cartelas para sorteios de dezenas realizados em salas especiais, com distribuição de prêmios em dinheiro, bens ou serviços;

[…]

III – Chances Múltiplas – comercialização de volantes para sorteios de dezenas realizados em datas e horários

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Relatório

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ADI 3050 / RS

predefinidos, com distribuição de prêmios em dinheiro, bens ou serviços.

II – o “caput” do art. 3º passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 3º – A Loteria do Estado do Rio Grande do Sul poderá explorar diretamente, ou indiretamente, mediante credenciamento e autorização ou concessão, sem prejuízo de outras espécies de loterias que venham a ser criadas, além das referidas no artigo anterior, a Loteria Estadual, a Loteria Instantânea e a Loteria OnLine/Real Time.”

Art. 3º – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

Decreto nº 40.765, de 18 de maio de 2001

Art. 1º – Fica revogado o inciso II do art. 2º do Decreto nº 40.593, de 16 de janeiro de 2001.

Art. 2º – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

Visando impedir a ocorrência de efeito repristinatório, busca a declaração de inconstitucionalidade dos incisos XII e XIII do artigo 14 do Decreto nº 37.297, de 13 de março de 1997, daquele Estado, pertencentes ao mesmo complexo normativo:

Art. 14 - Ao Departamento da Receita Pública Estadual, responsável pela administração da tributação, fiscalização e arrecadação das receitas públicas, compete:

[...]

XII – controlar, fiscalizar e autorizar a realização de sorteios de que trata a Lei Federal nº 8.672, de 06 de julho de 1993;

XIII – credenciar entidades responsáveis pela realização de sorteios e de bingos;

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ADI 3050 / RS

Afirma a inconstitucionalidade, sob o ângulo formal, dos atos atacados, considerado o descrito no artigo 22, inciso XX, da Constituição Federal. Segundo narra, ao instituir normas a disporem sobre o serviço de “loterias” no âmbito do Rio Grande do Sul, o legislador estadual versou matéria reservada à competência privativa da União para legislar a respeito de “sistema de consórcios e sorteios”. Ressalta haver sido atribuída

o Estado a fiscalização e a exploração das seguintes espécies de jogos: “bingo tradicional, videoloteria, chances múltiplas, loteria estadual, loteria instantânea e loteria online”.

Reportando-se a precedentes formalizados pelo Supremo quando do exame da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 1.169, relator ministro Ilmar Galvão, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 29 de junho de 2001, assevera que o termo “sorteios”, na forma preconizada pelo constituinte originário, abrange toda e qualquer espécie de jogo cujo resultado dependa do acaso.

Argui estar excluída a competência de qualquer outro ente federativo para disciplinar o tema, uma vez reconhecida a atribuição privativa da União, nos termos do artigo 1º do Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, segundo o qual “a exploração de loteria, como derrogação das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União”. Aponta violado o inciso I do artigo 22 da Constituição Federal.

Sob o ângulo do risco, frisa a continuidade da exploração da atividade das loterias estaduais, por meio da venda de bilhetes e da realização de sorteios, caso não sejam suspensas as decisões atacadas, o que caracteriza situações irreparáveis ou de difícil reparação.

Requereu, liminarmente, a suspensão da eficácia dos pronunciamentos impugnados. Postula, alfim, a confirmação da tutela de urgência, com a declaração de inconstitucionalidade

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ADI 3050 / RS

do artigo 18, cabeça e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997, e dos Decretos nº 40.593/2001, 40.635/2001 e 40.765/2001, e, em razão do efeito repristinatório, dos incisos XII e XIII do artigo 14 do Decreto nº 37.297/1997, todos do Estado do Rio Grande do Sul.

Em 19 de novembro de 2003, Vossa Excelência acionou o versado no artigo 12 da Lei nº 9.868/1999, determinando fossem providenciadas as informações, a manifestação da Advocacia-Geral da União e o parecer da Procuradoria-Geral da República.

A Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul discorre sobre a tramitação do processo legislativo pertinente à Lei nº 10.959/1997, afirmando-o hígido e regular. Diz da improcedência do pedido veiculado na peça primeira, salientando que a competência estadual alcança a exploração do serviço público de loterias.

O Governador do Estado assinala que a expressão “sorteios e consórcios”, contidas no artigo 22, inciso XX, da Constituição Federal, não abrange a atividade lotérica. Conforme assevera, descabe à União, por via transversa, valerse da legislação penal para criminalizar a prestação de serviço público afeto à atividade cuja exclusividade da exploração não lhe é reservada pela Lei Maior.

A Advocacia-Geral da União manifesta-se pela procedência parcial do pedido. Mencionando precedentes do Supremo, sublinha a competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, a teor do artigo 22, inciso XX, da Constituição Federal. Noutro giro, ressalva a inexistência de inconstitucionalidade dos artigos 18, cabeça e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997, e 14, incisos XII e XIII, do Decreto nº 37.297/1997, porquanto esses preceitos somente transferem ao Departamento da Receita Estadual – órgão vinculado à Secretaria da Fazenda do Estado – as

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ADI 3050 / RS

atribuições de credenciar e fiscalizar os prestadores de serviços na forma autorizada pelo artigo 32 do Decreto-Lei nº 204/1967.

A Procuradoria-Geral da República opina pela inconstitucionalidade dos preceitos impugnados, reiterando os fundamentos lançados na peça primeira.

Consulta ao sítio da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, em 19 de março de 2019, revelou a vigência das normas atacadas.

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Adiamento

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15/05/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No primeiro caso, vou indicar adiamento. Faço-o porque editado o verbete vinculante nº 2 da Súmula. Esse enunciado versa a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Não houve, em si, disposição estadual sobre consórcio e sorteio, mas, sim, estruturação de serviço já existente, presente lei de 1975.

Então, indico o adiamento neste caso.

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ExtratodeAta-15/05/2019

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

Decisão : Após a leitura do relatório e a realização da sustentação oral, o Ministro Marco Aurélio (Relator) indicou adiamento. Falou, pelo interessado Governador do Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Thiago Holanda Gonzalez, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli (Presidente) e Roberto Barroso. Presidência do Ministro Luiz Fux (Vice-Presidente). Plenário, 15.05.2019.

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, Vice-Presidente. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Dias Toffoli (Presidente) e Roberto Barroso.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge, e Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Luciano Mariz Maia.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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ExtratodeAta-18/08/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 70

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

Decisão : Após a leitura do relatório e a realização da sustentação oral, o Ministro Marco Aurélio (Relator) indicou adiamento. Falou, pelo interessado Governador do Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Thiago Holanda Gonzalez, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli (Presidente) e Roberto Barroso. Presidência do Ministro Luiz Fux (Vice-Presidente). Plenário, 15.05.2019.

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedente o pedido formulado na ação direta para declarar, sob o ângulo formal, a inconstitucionalidade do artigo 18, cabeça e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997, e dos Decretos nº 40.593/2001, 40.635/2001 e 40.765/2001, e, em razão do efeito repristinatório da proclamação de inconstitucionalidade, dos incisos XII e XIII do artigo 14 do Decreto nº 37.297/1997, todos do Estado do Rio Grande do Sul, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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04/11/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O julgamento desta ação direta foi iniciado na Sessão Virtual de 7 a 17 de agosto de 2020, sendo suspenso ante pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Formalizei voto no sentido da inconstitucionalidade, sob o ângulo formal, das normas estaduais impugnadas, mediante as quais disciplinada exploração do serviço público de loteria, considerada a edição, em 30 de maio de 2007, do verbete vinculante nº 2 da Súmula. Confiram:

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Atentem para o definido no artigo 103, § 3º, da Constituição Federal. À Advocacia-Geral da União, em processo objetivo, especialmente tendo como objeto norma estadual, cumpre a defesa do texto impugnado. Mostra-se inviável, em vez de assim proceder, atacá-lo. Faço a observação ante a postura adotada no sentido de acolher-se parcialmente o pedido formulado.

Mediante a formalização desta ação direta, busca-se a declaração de inconstitucionalidade de complexo normativo estadual a dispor sobre a exploração do serviço público de loterias no Rio Grande do Sul, por meio da transferência, no âmbito da Administração local, do órgão responsável pela fiscalização da execução da atividade, da instituição de diversas modalidades de jogos e do estabelecimento de permissão direcionada à cobrança de taxas, valores e comissões em razão da atividade lotérica.

A matéria não é nova, considerada a jurisprudência do Supremo. O Plenário, em diferentes oportunidades, assentou possuir a União competência privativa para legislar acerca de “sistemas de consórcios e sorteios”, implicando violação do

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 70

ADI 3050 / RS

artigo 22, inciso XX, da Constituição Federal a disciplina do tema mediante lei estadual. Confiram as seguintes ementas:

CONSTITUCIONAL. LOTERIAS. LEIS 1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/92 DO DISTRITO FEDERAL. CF, ARTIGO 22, I E XX.

I. A legislação sobre loterias é de competência da União: CF, art. 22, I e XX.

II. Inconstitucionalidade das Leis Distritais 1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/92.

III. ADI julgada procedente.

(Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.847, relator ministro Carlos Velloso, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de novembro de 2004).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LOTERIAS E BINGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. VIOLAÇÃO DO ART. 22, XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VÍCIO DE COMPETÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

São inconstitucionais, por ofensa à competência da União para legislar sobre sistema de consórcios e sorteios (art. 22, XX, da Constituição Federal), os decretos que compõem o sistema normativo regulamentador do serviço de loterias e bingos no estado de Mato Grosso do Sul. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

(Ação direta de inconstitucionalidade nº 3.183, relator ministro Joaquim Barbosa, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 20 de outubro de 2006).

Ação direta de inconstitucionalidade: L. Est. 7.416, de 10 de outubro de 2003, do Estado da Paraíba, que dispõe sobre serviço de loterias e jogos de bingo: inconstitucionalidade formal declarada, por violação do art. 22, XX, da Constituição Federal, que estabelece a

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 70

ADI 3050 / RS

competência privativa da União para dispor sobre sistemas de sorteios.

(Ação direta de inconstitucionalidade nº 3.277, relator ministro Sepúlveda Pertence, com acórdão publicado em 25 de maio de 2007).

Em virtude da formalização desses e de outros pronunciamentos, o Tribunal editou, em 30 de maio de 2007, o verbete vinculante nº 2 da Súmula, assim redigido:

É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Nas decisões citadas e na votação do enunciado, fiquei vencido por não vislumbrar, ante o versado no inciso XX do artigo 22 da Constituição Federal, competência legislativa privativa da União a alcançar a exploração de loteria, de jogos de azar.

No entanto, levando em conta a edição do verbete dotado de eficácia vinculante, descabe cogitar, a esta altura, da reabertura de discussão cuja solução já está consagrada no Plenário, conforme fiz ver no julgamento, em 17 de novembro de 2018, da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 337, da minha relatoria. Na oportunidade, ressalvado posicionamento pessoal, votei no sentido da inconstitucionalidade da Lei nº 1.566, de 28 de abril de 2005, do Município de Caxias/MA, a instituir, como serviço público municipal, “o concurso de prognósticos de múltiplas chances” – entendimento encampado, a uma só voz, pelos integrantes do Colegiado.

Assentada a usurpação de competência legislativa, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade, sob o ângulo formal, dos preceitos impugnados. A inobservância da repartição constitucional de competências legislativas e materiais implica desprezo à autonomia política e funcional das entidades

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 70

ADI 3050 / RS

federativas, ou seja, ao princípio federativo – artigo , cabeça, da Constituição Federal –, eleito pelo constituinte originário como uma das cláusulas pétreas inscritas no artigo 60, § 4º, inciso I, da Lei Maior.

Julgo procedente o pedido para declarar, sob o ângulo formal, a inconstitucionalidade do artigo 18, cabeça e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997, e dos Decretos nº 40.593/2001, 40.635/2001 e 40.765/2001, e, em razão do efeito repristinatório da proclamação de inconstitucionalidade, dos incisos XII e XIII do artigo 14 do Decreto nº 37.297/1997, todos do Estado do Rio Grande do Sul.

O processo foi devolvido para apreciação e inserido na pauta da Sessão de 23 de outubro a 3 de novembro de 2020.

O Tribunal, ao examinar, em 30 de setembro último, as arguições de descumprimento de preceito fundamental nº 492 e 493, relator ministro Gilmar Mendes, revisitou o tema, reconhecendo a atribuição do Estado para explorar serviço público de loteria.

Na oportunidade, declarou, a uma só voz, não recepcionados, pela Constituição Federal, os artigos e 32 do Decreto-Lei nº 204/1967, a versarem exclusividade da União quanto à atividade.

Levando em conta a tese fixada, reajusto o voto formalizado para reafirmar o assentado na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.847, relator ministro Carlos Velloso, quando fiquei vencido no que agora é entendimento prevalecente no Colegiado. Eis o teor:

VOTO VISTA

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Colho da inicial haver resultado a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, pelo então Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro, de representação formulada por parlamentares integrantes da Câmara Legislativa do Distrito Federal. A ação está dirigida contra as Leis Distritais nºs 231, de 14 de janeiro de 1992; 1.176, de 29 de julho de 1996;

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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ADI 3050 / RS

2.793, de 16 de dezembro de 2001, e 3.130, de 16 de janeiro de 2003. A abrangência da medida, a alcançar diplomas suplantados, fez-se considerado o fato de, fulminado o mais recente, restabelecer-se o anterior. Eis uma breve síntese da disciplina normativa implementada pelos diversos instrumentos legais:

a) Lei nº 232, de 14 de janeiro de 1992:

Esta lei autorizou o Governo do Distrito Federal a instituir a Loteria Social, dando outras providências. Foi prevista a modalidade instantânea, apontando-se como objetivo maior a captação de recursos para o financiamento de programas na área social e comunitária. Os recursos arrecadados seriam aplicados no financiamento de habitação popular, de infra-estrutura básica e de programas nas áreas da saúde, educação e esporte amador, de modo a beneficiar, exclusivamente, comunidades carentes, crianças abandonadas, idosos e ex-presidiários. Constituiu-se um Fundo Especial e um Conselho de Administração da Loteria Social, atribuindo-se-lhes a responsabilidade da programação, administração e exploração das atividades lotéricas, devendo, para tanto, definir projetos e prioridades de aplicações, acompanhar, fiscalizar e controlar a apuração dos resultados. O Conselho fez-se composto pelos Secretários da Fazenda e do Desenvolvimento Social, pelo Presidente do Banco de Brasília, por um representante dos sindicatos de trabalhadores e por quatro representantes comunitários, sendo um de instituição beneficente. Impôs-se ao Governo a obrigação de enviar trimestralmente à Câmara Legislativa relatório circunstanciado com a especificação da aplicação dos recursos provenientes da Loteria Social, cumprindo aos membros do

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 70

ADI 3050 / RS

Conselho apresentar, no ato da posse e da exoneração, declaração de bens.

b) Lei nº 1.176, de 29 de julho de 1996:

Este diploma manteve a loteria no âmbito da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal. Quanto à destinação dos recursos, alargou-a para alcançar não só o financiamento de habitação popular, como também a infra-estrutura urbana básica, a aquisição de equipamentos para a segurança pública e a viabilização de programas de prevenção e repressão ao uso de drogas e de tratamento dos usuários de drogas em programas de saúde, educação e esporte amador comunitário. Há referência à atenção preferencial aos setores de baixa renda, beneficiando crianças, adolescentes, idosos e ex-presidiários. O Banco de Brasília S.A. foi designado como agente financeiro da Loteria Social, cuja atuação estendeu-se a ponto de abranger a loteria convencional, com venda de bilhetes, a instantânea, também a partir de bilhetes, a loteria de concurso, o sorteio numérico, o concurso de prognósticos, com a indicação, pelo apostador, de números, símbolos ou figuras, e a loteria mista, com venda de bilhetes a reunir características de duas ou mais modalidades. Impôs-se o lançamento, nos bilhetes bem como nas peças publicitárias, da expressão “Atenção: não coloque em jogo as prioridades de sua família”. Manteve-se o Conselho composto pelos Secretários de Fazenda e Planejamento e de Desenvolvimento Social e Ação Comunitária, pelo Presidente do Banco de Brasília e por três representantes dos trabalhadores, um representante do Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Distrito Federal e quatro

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ADI 3050 / RS

representantes comunitários, um dos quais oriundo de instituição beneficente. Permaneceram, no mais e no que interessa, os dados relativos ao diploma anterior.

c) Lei nº 2.793, de 16 de outubro de 2001:

Dispôs-se, neste ato normativo, sobre a destinação de recursos, fixando-se em 50% aqueles reservados ao atendimento dos portadores de deficiência, 25% para as ações voltadas às crianças e

os adolescentes e 25% para os programas concernentes aos idosos. Previu-se a fiscalização da aplicação dos recursos e deu-se nova definição ao Conselho de Administração, incluindo-se o Presidente do Conselho de Assistência Social do Distrito Federal, o Diretor da Diretoria para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência da Secretaria de Trabalho e Direitos Humanos, o Presidente do Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente, o titular da Gerência para Assuntos do Idoso da Subsecretaria de Direitos Humanos da Secretaria de Trabalho e Direitos Humanos do Distrito Federal. Mencionou-se a participação de um representante comunitário oriundo de instituição beneficente indicado pelo Conselho de Entidades de Promoção e Assistência Social do Distrito Federal e de um representante da Associação Nacional das Loterias Governamentais.

d) Lei nº 3.130, de 16 de janeiro de 2003:

Mediante este diploma, imprimiu-se nova redação ao artigo 1º e dispôs-se sobre a presidência do Conselho de Administração pelo Secretário de Estado de Ação Social, versando-se ainda acerca da

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ADI 3050 / RS

Subsecretaria de Captação de Recursos.

Na assentada em que teve início o julgamento, o relator, ministro Carlos Velloso, concluiu pela inconstitucionalidade das leis referidas, seguindo-se o pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto, que veio a votar em idêntico sentido. Salvo engano, o relator entendeu pelo conflito das normas legais com a competência exclusiva da União prevista no artigo 22, incisos I e XX, da Constituição Federal, enquanto o ministro Carlos Ayres Britto ressaltou que o Distrito Federal acabou por legislar, sem base, em “regime jurídico central de sorteio já vigorante no âmbito da União”.

Inicialmente, excluo a possibilidade de ter-se o conflito dos diplomas emanados da Câmara Distrital com o artigo 21, inciso I, da Constituição Federal, porquanto, em momento algum, abrangem texto sobre Direito Penal. A circunstância de o Estado membro disciplinar certa matéria, regulamentando-a, como é o caso da relativa às loterias, não implica afirmar haja legislado no tocante ao Direito Penal. Não se editou legislação a revogar a Lei das Contravencoes Penais, valendo notar que, considerado o Decreto-Lei nº 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, a glosa penal, sob o ângulo da contravenção, diz respeito à extração de loteria sem concessão regular do poder competente. O que cumpre examinar é a competência para legislar sobre loterias, visando ao funcionamento destas, presente o disposto no inciso XX do artigo 22 da Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

.......................................................

XX - sistemas de consórcios e sorteios;

.......................................................

Em síntese, ter-se-ia como adentrado o campo do Direito Penal caso dispusesse qualquer das leis atacadas nesta ação

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ADI 3050 / RS

direta de inconstitucionalidade sobre contravenção penal, excluindo-a, na linha direta, do cenário jurídico. No caso, o preceito do Decreto-Lei nº 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, limita-se a glosar a prática lotérica sem a existência de concessão e, na espécie, discute-se a competência para regular tal prática, o que se circunscreve a campo estranho ao penal. No mais, os autores não divergem sobre a definição do serviço de loteria como público, definição que decorre da lei, segundo Miguel Reale, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Celso Antônio Bandeira de Mello e Luís Roberto Barroso. O legislador, como ressaltado por Celso Antônio Bandeira de Mello em “Curso de Direito Administrativo”, “erige, ou não, em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeitados os limites constitucionais”. Em artigo publicado em “Temas de Direito Constitucional”, Luís Roberto Barroso aduz que a atividade de exploração de loterias é considerada como serviço público por definição legislativa desde 1932, aludindo ao Decreto, desse ano, de nº 21.143, e aos Decretos-Leis sucessivos nºs 2.980/41, 6.259/44 e 204/67, sendo que, no último, dispôs-se:

Art. 1º. A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União, não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-Lei.

Inegavelmente, com esse preceito criou-se o monopólio da União para a exploração das loterias (gênero).

Ainda sob a égide da Constituição anterior, Caio Tácito produziu artigo sob o título “Loterias Estaduais (criação e regime jurídico)” publicado na Revista de Direito Público nº 77, de 1986, às páginas 78 e 79. Apontou o autor o conflito da norma do Decreto-Lei nº 204/67 com o princípio da autonomia estadual. Remeteu à regra segundo a qual aos Estados são conferidos todos os poderes que explícita ou implicitamente não lhes sejam vedados – presente o artigo 13, § 1º, da Carta à época em vigor e, hoje, a cláusula do § 1º do artigo 25 da Lei

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 70

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Máxima de 1988, a revelar que são reservadas aos Estados as competências que não lhe sejam vedadas na própria Constituição. Evocando a convivência, constitucionalmente ordenada, entre o poder central e os poderes locais, ressaltou o jurista caber aos Estados membros a administração dos próprios serviços e, a fortiori, a competência de criá-los conforme opção política. No mesmo sentido, emitiu parecer o ministro desta Corte Oswaldo Trigueiro, em 1985, assentando que “a Constituição não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe de forma expressa, ou simplesmente implícita, a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia destes estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar desmedidamente a área de competência federal, estabelecendo a exclusividade da maioria dos serviços públicos concorrentes ou de exclusividade estadual”. O parecer foi publicado na Revista de Direito Público nº 76, de 1985, às páginas 38 e 39.

Nessa mesma linha, pronunciou-se o saudoso Geraldo Ataliba, salientando que “só são exclusivas da União as competências arroladas no artigo 8º da Constituição Federal. Estas o Estado Federado não pode desempenhar, sem acordo com a União. As demais possíveis atividades públicas – ex vi do preceito do § 1º do art. 13 - podem ser exercidas pelos Estados concorrentemente, ou não, com a União”. Em passo seguinte, adentrando a exploração de loterias e similares, concluiu o publicista tratar-se de “atividade subsumível no conceito lato de serviço público”. Quanto à competência da União para legislar sobre Direito Penal, disse da impossibilidade de dar-se a esse enfoque alcance superlativo, a ponto de chegar-se à proibição, aos Estados, do exercício de uma atividade que é qualificada como serviço público e que, segundo lições expendidas, rege-se pelas leis que o ente federado vier a adotar. Confira-se com artigo constante da Revista de Direito Público nº

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 70

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91, página 96, de Carlos Ari Sundfeld, sob o título “Loterias Estaduais na Constituição de 1988”.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em 1987, consignou que “o congelamento do status quo fático das loterias estaduais decidido por uma lei da União fere esta basilar isonomia”, referindo-se ao artigo 9º, inciso I, da Carta em vigor, no que preceituava ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências em favor de uma dessas pessoas de direito público interno contra outra.

É sabença geral constituir premissa básica do federalismo que somente à Constituição Federal cabe restringir a autonomia dos Estados membros. Resta saber: tem-se na previsão do inciso XX do artigo 22 da Carta da Republica abrangência a ponto de alcançar as loterias estaduais nas diversas espécies? A competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios apanha as loterias estaduais? Eis a questão constitucional da maior relevância com a qual se defronta a Corte, não havendo espaço para óptica que, escapando da seara jurídico-constitucional, situe-se em outras mais amplas, mesmo porque a União explora, com largueza maior, a atividade lotérica.

Sob o ângulo do monopólio, bem ressaltou Fábio Konder Comparato em “Monopólio Público e Domínio Público – exploração indireta da atividade monopolizada”, publicado em “Direito Público: Estudos e Pareceres”, 1996, página 149, que a Carta atual, ao contrário das Constituições de 1946 e 1967-69, mostra-se taxativa quanto aos setores ou atividades em que se tem o monopólio estatal, agora deferido exclusivamente à União. Então, o consagrado mestre proclamou que a lei já não pode criar outros monopólios não estabelecidos expressamente no texto constitucional. No mesmo sentido é a lição de Pinto Ferreira, também mencionada no parecer “Natureza Jurídica das Loterias e Bingos – Competência dos Estados-membros na Matéria”, de Luís Roberto Barroso: “Só existem monopólios criados pela Constituição”. A Lei Máxima não reserva o serviço

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 70

ADI 3050 / RS

público de loterias expressamente à União, ficando afastada, assim, a possibilidade de cogitar-se de monopólio.

Daí a perplexidade gerada com a inserção, na Medida Provisória nº 2.216-31, de 31 de agosto de 2001, do artigo 17 emprestando nova redação ao artigo 59 da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1968, que, revogada pela Medida Provisória nº 168, de 20 de janeiro de 2004, voltou a vigorar, no que o Senado retirou do cenário jurídico o último diploma, ou seja, a medida provisória proibitiva dos bingos.

Art. 17. O art. 59 da Lei 9.615, de 24 de março de 1988, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 59. A exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal em todo o território nacional, nos termos desta Lei e do respectivo regulamento.

Eis mais uma serventia encontrada para esse instrumento excepcional de normatização que é a medida provisória – criar o monopólio ligado à área da loteria!

A visão primeira do inciso XX do artigo 22 da Carta Federal, a versar sobre sistemas de consórcios e sorteios, reservando-os à disciplina pela União, conduz à conclusão sobre a abrangência a ponto de alcançar loterias. Afinal, estas submetem-se a sistema de sorteio. Todavia, os dois vocábulos – consórcio e sorteio -, conforme ressaltado por Luís Roberto Barroso, jamais englobaram o serviço lotérico. Cita o autor a Lei nº 5.768/71, no que tratou do sorteio de consórcio, da distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda e das operações voltadas à aquisição de bens de qualquer natureza, sendo que nesse diploma a única referência a loteria fez-se, considerada a seriedade, mediante remissão para definir os participantes contemplados. A Lei nº 5.864/72 cuidou dos sorteios organizados por instituições declaradas de utilidade

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ADI 3050 / RS

pública para custeio de obras sociais, nenhuma ligação havendo com a exploração de loterias pelo poder público.

Cretella Júnior, em “Comentários à Constituição de 1988”, volume III, página 1579, registrou que, pela primeira vez, a Carta da Republica conferiu à União competência privativa para legislar sobre consórcios e sorteios. Então, o autor traçou um paralelo entre a inflação e a competência constante do inciso anterior, ou seja, do inciso XIX, para legislar sobre sistemas de poupança, captação e garantia - dada a perda do poder aquisitivo da moeda - da poupança popular. Ora, ante as interpretações possíveis, deve-se buscar a que mantenha íntegro o sistema, preserve a própria Federação. A Constituição Federal, conforme destacado por Carlos Ari Sundfeld no artigo mencionado, não prevê a competência da União para legislar sobre loterias. A junção, no inciso XX, dos vocábulos “consórcios” e “sorteios” é conducente a chegar-se à identidade entre eles. Tem-se, então, o texto a apanhar os sorteios que se façam ligados a atividade financeira assemelhada aos consórcios. Colho, ainda, do parecer de Luís Roberto Barroso, que a Constituição, quando se refere à modalidade lotérica, utiliza a expressão “concurso de prognósticos” – inciso III do artigo 195 -, o mesmo se constatando em diploma legal de índole ordinária – a Lei nº 6.717, de 12 de novembro de 1979, no que autorizou a Caixa Econômica a realizar, como modalidade da Loteria Federal regida pelo Decreto-Lei nº 204, de 27 de janeiro de 1967, presente o gênero “serviço público”, concurso de prognóstico sobre os resultados de sorteios de números, promovido em datas fixadas, com distribuição de prêmios mediante rateio. Aqui, sim, atuou a União e fê-lo porquanto envolvido um serviço público de índole federal, aludindo-se, expressamente, à modalidade “loteria federal”, contrapondo-se a esta a loteria estadual.

O que se nota, a esta altura, é que, ante possíveis desvirtuamentos de objetivo verificados em uma espécie de loteria, a dos bingos, já que estes também dependem de sorteio para obter-se prêmio, confundem-se conceitos e, com isso, é

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colocado em jogo todo o sistema de loteria estadual existente no País, emprestando-se, para tanto, ao inciso XX do artigo 22 da Constituição Federal, alcance incompatível com o fato de viverse em uma Federação, o que pressupõe, necessariamente, a reserva e a manutenção, relativamente aos entes federados, da disciplina normativa dos serviços públicos que resolvam prestar. O remédio para os desvios de conduta porventura existentes não é esse, sob pena de inconcebível retrocesso constitucional. As leis atacadas nesta ação direta de inconstitucionalidade disciplinam a loteria – gênero, como se tem em quase todos os Estados brasileiros, pouco importando que abranja a nova modalidade - a que se faz sob a nomenclatura “bingo”, geradora de toda essa celeuma no campo administrativo e político-legislativo.

Perceba-se o alcance do estrago que uma concepção centralizadora ocasionará. A loteria estadual, sempre revelada como serviço público e voltada ao amparo social especialmente dos menos afortunados, está em todos os Estados, sendo exceção única o do Amapá, no que o Chefe do Poder Executivo nos dois mandatos que antecederam ao atual, governador João Capiberibe, vetou projetos que visavam a regulá-la. Também não cabe, diante da modalidade “bingo”, distinguir essa espécie, considerando-a, quanto à normatividade e até mesmo à exploração, primazia da infalível atuação federal. A sorte lançada, para usar vocábulo pertinente à matéria, é ampla. Ou bem se conclui que a previsão do inciso XX do artigo 22 da Constituição Federal diz respeito a consórcios e sorteios, sem a abrangência a ponto de solapar o princípio - até hoje não colocado em dúvida - consoante o qual ao Estado membro cumpre legislar sobre os próprios serviços públicos, ou, mitigando-se o federalismo, em concentração ímpar, não notada sequer no regime de exceção que precedeu os novos ares democráticos, a Carta de 1988, assenta-se a insubsistência, a ilicitude de toda a legislação estadual que até aqui foi observada, atribuindo-se à União legitimidade constitucional para legislar sobre a loteria estadual, essa espécie de serviço

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público. Este julgamento ganha, portanto, sentido maior, presentes quer as inúmeras ações em andamento contra leis de outros Estados, quer a sinalização ao Congresso Nacional, aos deputados e senadores, sobre o fidedigno alcance da Carta da Republica.

É certo que a chamada Lei Zico – Lei nº 8.672, de 6 de julho de 1993 - veio a disciplinar o bingo, buscando-se, com isso, recursos para o setor de desportos. A seguir, a Lei Pelé – Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998 -, revogando inteiramente o diploma primitivo, manteve os bingos como fonte de recursos para tal setor. Todavia, isso se fez no campo federal, sem prejuízo da atividade dos Estados, mesmo porque, no Estado do Rio de Janeiro, legislação anterior às duas federais referidas, a Lei nº 2.055, de 25 de janeiro de 1993, já autorizava a Loterj a promover o sorteio em tal modalidade.

Por entender que não se tem, no inciso XX do artigo 22 da Constituição Federal, a competência exclusiva da União para legislar sobre loterias, o que acabaria por colocar as diversas loterias estaduais na clandestinidade, peço vênia ao relator para julgar improcedente o pedido formulado, ressaltando, mais uma vez, que se está a tratar não apenas da espécie “bingo”, mas do gênero loteria.

É como voto na espécie.

Julgo improcedente o pedido formulado.

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04/11/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050 RIO GRANDE DO SUL

V O T O V I S T A

O Senhor Ministro Gilmar Mendes : Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade a discutir a incompatibilidade, com a Constituição Federal, do artigo 18, cabeça e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997, e dos Decretos nº 40.593/2001, 40.635/2001 e 40.765/2001, todos do Estado do Rio Grande do Sul, a disporem sobre o serviço público de loterias em âmbito estadual.

Passo a reproduzir, com mínimas adaptações, voto por mim proferido quando do julgamento conjunto da ADPF 492, da ADPF 493 e da ADI 4.986, de todo aplicável ao presente caso.

Com efeito, os autores das ADPFs 492 e 493 alegam, em síntese, a não recepção, pela Constituição Federal, dos artigos , caput, e 32, caput, e § 1º, do Decreto-Lei 204/1967.

No mérito, sustentam, sinteticamente, que a norma impugnada teria:

(i) violado a autonomia dos Estados e desestabilizado o Pacto Federativo, ao restringir a capacidade de estruturação e organização financeira desses entes em favor da União, impedindo a exploração de tal modalidade de serviço pelos Estados, com impacto negativo às suas economias e ao financiamento de ações sociais;

(ii) criado monopólio de serviço público concorrencial para a União, não previsto na Constituição Federal;

(iii) conferido tratamento diferenciado aos Estados que possuíam loterias na data de 27.2.1967 (13 Estados, no total), em relação àqueles que não exploravam o serviço (12 Estados e o Distrito Federal) naquele marco temporal, com violação ao princípio da isonomia entre entes federativos.

Pugnam, assim, pelo reconhecimento de violação aos preceitos fundamentais invocados e pela declaração da não recepção dos arts. , 32, caput e § 1º, do Decreto-Lei 204/67 pela Constituição Federal,

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garantindo-se aos Estados a competência político-administrativa para explorar os serviços lotéricos em seu território, observada a competência privativa da União para legislar sobre o tema.

Por sua vez, as ADIs 4986 e 3050 (estes autos, portanto) buscam infirmar legislações estaduais que versaram sobre a exploração dos serviços lotéricos no âmbito estadual. Nos casos em exame, tem-se respectivamente normas dos Estados do Mato Grosso e do Rio Grande do Sul.

1 – Breve histórico legislativo da exploração de loterias no Brasil

Inicialmente, reputo oportuno fazer um breve apanhado da história legislativa da exploração das atividades lotéricas no ordenamento pátrio. A primeira legislação que consolidou o regime jurídico das loterias nacional, o Decreto 21.143, de 10 de março de 1932, assentou que “ são consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados ” (art. 20) (grifo nosso). Referido dispositivo previa, portanto, não só a natureza de serviço público dessas atividades, mas também a possibilidade de exploração tanto no plano federal quanto no plano estadual.

Destaca-se que, desde essa primeira legislação geral, a exploração material da atividade pelos Estados era compatibilizada com uma moldura jurídica nacional que fixava os elementos essenciais da exploração do serviço. O diploma, nesse aspecto, definia que “as loterias estaduais só poderão ser concedidas sob a condição expressa de se subordinarem em tudo às disposições deste decreto, sob pena de rescisão de seus contratos, que será declarada pelo Governo Federal, independente de ação direta e de interpelação” (art. 18).

Em 1941, uma nova reforma na legislação foi realizada com a edição do Decreto-Lei 2.980, de 24 de janeiro. O diploma manteve inalterado o enquadramento do serviço de loteria como serviço público, atribuído tanto à execução da União quanto à execução dos Estados. A novidade, no entanto, foi a expressa autorização da exploração indireta, prevendose que “os governos da União e dos Estados poderão atribuir a exploração do

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serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira” (art. 2º) (grifos nossos).

É curioso notar que, no mesmo ano dessa reforma que possibilitou a exploração de loterias pelo regime de concessão, foi editada a Lei de Contravencoes Penais (Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941). Esse diploma, ainda vigente, definia como contravenção o ato de “promover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal ” (art. 51) (grifo nosso).

Ainda na década de 1940, uma nova legislação harmonizou o regime jurídico da exploração das loterias com o sistema repressivo-penal. O Decreto 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, com redação posteriormente dada pela Lei 3.346, de 17.12.1957, passou a vincular a derrogação penal à autorização direta da União ou, no caso dos Estados, à expedição de um decreto de ratificação (art. 3º).

Esse delineamento geral da exploração de loterias pelo Estado e pela União foi apenas parcialmente alterado em 1961 quando a União, por força do Decreto 50.954, de 1º de julho, optou por assumir diretamente a exploração da loteria federal, extinguindo a modalidade de concessão. O serviço passou então a ser desempenhado pelo Conselho Superior das Caixas Econômicas, em colaboração com as Caixas Econômicas Federais, por intermédio da Administração do Serviço da Loteria Federal (arts. 2º e 3º).

Após a instauração do Regime Militar, foi expedido o Decreto-lei impugnado nas ADPF ora em julgamento. O Decreto-Lei 204, editado sob a égide do Ato Institucional 4 representou verdadeira reversão do percurso histórico ao fixar, no seu art. que “A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei”.

É oportuno observar que o próprio Decreto-Lei 204 manteve vigente o diploma legal anterior, o Decreto-Lei 6.259/1944, naquilo que não lhe fosse contraditório, quanto às loterias estaduais já criadas. Ou seja, o diploma previu verdadeira norma de transição para manter as loterias estaduais já existentes, sem revogar in totum a legislação pretérita:

“Art 32. Mantida a situação atual, na forma do disposto

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no presente Decreto-lei, não mais será permitida a criação de loterias estaduais.

§ 1º As loterias estaduais atualmente existentes não poderão aumentar as suas emissões ficando limitadas às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação dêste Decreto-lei.

§ 2º A soma das despesas administrativas de execução de todos os serviços de cada loteria estadual não poderá ultrapassar de 5% da receita bruta dos planos executados.

Art 33. No que não colidir com os têrmos do presente Decreto-lei, as loterias estaduais continuarão regidas pelo Decreto-lei nº 6.259, de 10 de fevereiro de 1944.

Essa breve retomada histórica permite-nos observar que, desde a primeira consolidação legislativa federal sobre a matéria, sempre foi aceita juridicamente a convivência legal da exploração das loterias pela União e pelos Estados .

Como asseverado com clareza por Caio Tácito , em parecer sobre a matéria, “na vigência dessas sucessivas consolidações do direito federal, sobrevive sempre o princípio da convivência entre a loteria federal e as loterias estaduais , apenas prescritos, quanto a estas, a limitação da eficácia ao seu território e o requisito formal de ratificação, pela autoridade federal, em face do regime de exploração por concessionários” (TÁCITO, Caio. Loterias Estaduais (criação e regime jurídico). Pareceres. Revista de Direito Público , 1985, p. 76).

É de se notar que, mesmo quando a União optou, em 1961, por restringir a exploração de loterias à modalidade direta no âmbito federal, permaneceu lícita a exploração de loterias pelos Estados, inclusive por meio de delegação.

Percebe-se assim que, durante mais de trinta anos, ainda que a União tenha assumido a edição de leis gerais sobre o tema, a legislação federal não se furtou a reconhecer a competência material dos Estado de explorar o serviço público.

O ponto de inflexão da matéria é saber se estava ao alcance do legislador ordinário reverter a tradição de exploração concomitante

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federal e estadual dos serviços de loteria. O exame dessa questão perpassa invariavelmente pelo desvendamento da natureza jurídica da exploração da atividade lotérica.

3 – Natureza jurídica da atividade lotérica como serviço público

Os embates sobre a natureza jurídica das atividades lotéricas são tradicionalmente explorados na doutrina e na jurisprudência pátria a partir da dicotomia tradicional do Direito Econômico, que segrega o regime das chamadas atividades econômicas em sentido estrito daquele atribuído aos chamados serviços públicos.

Renomados publicistas brasileiros como os professores Caio Tácito, Geraldo Ataliba, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Celso Antônio Bandeira de Melo, Hely Lopes Meirelles, Carlos Ari Sundfeld e Luís Roberto Barroso há décadas insistem no enquadramento das loterias como serviço público em sentido formal .

Como se sabe, há poucos embates doutrinários mais tortuosos no Direito Público do que o de delimitar com precisão o conceito de serviço público. O ceticismo em relação à simples possibilidade de se chegar a uma conceituação é o que faz a doutrina preferir falar tão somente de uma “noção de serviço público”. Daí porque ainda ressoa tão atual e precisa a lição de Bernard Chenot de que “a definição do serviço público é o exemplo mais claro de uma dessas noções ditas fundamentais cujo conteúdo só pode ser precisado em breves períodos de tempos e cujos contornos começam a se quebrar com as contradições das leis e das decisões jurisprudenciais” (BERNARD, Chenot. L'Existentialisme et le Droit. In: Revue française de science politique, 3ᵉ année, n 1, 1953. p. 60).

Sabe-se que a Tradição da Escola de Bordeaux, do início do século passado, ainda vinculava a identificação dessas atividades à noção de interdependência social. A definição clássica de Léon Duguit considerava como serviço público “toda atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social, e de tal natureza que só possa ser assegurado plenamente pela intervenção da força governante” (tradução livre).

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(DUGUIT, Léon. Las transformaciones generales del derecho. Buenos Aires: Heliasta, 2001, p. 36).

Essa perspectiva essencialista ainda parece exercer influência na doutrina nacional, qual refletido em obras como as de juristas do calibre de Eros Roberto Grau e de Rui Cirne Lima. Apesar de a jurisprudência desta Corte não ter enfrentado em maior profundidade a natureza jurídica das atividades lotéricas, no julgamento da ADI 2.847, parece ter prevalecido a ideia de que essas atividades não poderiam ser consideradas serviço público justamente por faltar a elas esse elemento da interdependência social.

A despeito da influência dessa noção essencialista, porém, o Direito Administrativo brasileiro contemporâneo herda, na sua literatura majoritária, as contribuições de Gaston Jèze sobre a necessidade de se retirar o subjetivismo deste conceito.

A principal consequência da rejeição à ideia subjetiva de serviço público consiste em deslocar o núcleo de identificação dessas atividades da ideia de interdependência social para a análise do próprio regime jurídico conformador da exploração econômica.

Nas lições clássicas de Jèze : “todas as vezes que se está diante de um serviço público propriamente dito, constata-se a existência de regras jurídicas especiais, que têm por objeto facilitar o funcionamento regular e contínuo do serviço público, de dar a mais rápida e completa possível satisfação às necessidades de interesse público” (tradição livre) (JÈZE, Gaston. Les príncipes généreaux du droit administratif. Paris: M. Giard e E., Brière, 1914, p. 241-242).

Assim, com base na chamada perspectiva formalista ou legalista, o que define o serviço público não é a avaliação subjetiva da relevância social da atividade, mas antes o próprio regime jurídico de direito público ou privado que lhe é correlato . Em outras palavras, o que importa analisar é a definição legal e regulamentar que delimita o regime jurídico especial de direito público (JÈZE, Gaston. Les príncipes généreaux du droit administratif. Paris: M. Giard e E., Brière, 1914, p. 247).

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A influência da vertente formalista na conformação de um conceito brasileiro de serviço público foi materializada, principalmente, na obra clássica do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Themistocles Brandão Cavalcanti . Fortemente inspirado na obra de Gaston Jèze , o insigne publicista brasileiro não hesita em fixar que “o essencial no serviço público é o regime jurídico a que obedece, a parte que tem o Estado na sua regulamentação, no seu controle, os benefícios e os privilégios de que goza, o interesse coletivo a que visa atender”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo , Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 59).

No contexto da Constituição Federal de 1988, a doutrina acolhe esse posicionamento ao alinhavar que “nem todos os serviços públicos estão previstos na Constituição, podendo ser criados por lei novos serviços públicos que instrumentalizem a realização de finalidades cometidas pela Constituição aos Entes da federação, sendo que, no caso dos Estados-membros e Municípios esta possibilidade é ainda maior em razão da competência subsidiária daqueles (art. 25, § 1º) e da abertura da Constituição ao atribuir a estes os serviços públicos ‘de interesse local’ (art. 30, V)” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 249).

Transladando esse parâmetro para a discussão enfrentada nessas ações de controle abstrato é que a doutrina enquadra as loterias como típicas atividades de serviço público. Desde 1932, como visto, o legislador não hesita em atribuir um regime jurídico de Direito Público a essas atividades. A previsão consta ainda expressamente do Decreto-Lei 6.259/44 e do próprio Decreto-Lei 204/67, que é discutido nestas ações de controle abstrato.

Por esse motivo, parece-nos, no todo, acertada a afirmação do Ministro Luís Roberto Barroso , em artigo doutrinário, ao confirmar que “ no que se refere à natureza jurídica da atividade lotérica, legem habemus ”. De acordo com Sua Excelência: “É possível afirmar, assim, em linha de coerência com a posição doutrinária prevalente, que no Brasil a atividade de exploração de loterias é qualificada desde muito tempo, e até o presente, como serviço público ” (BARROSO, Luís Roberto. op. Cit., p. 264).

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Um corolário do enquadramento da exploração lotérica enquanto serviço público é a possibilidade de o legislador autorizar a prestação deste serviço público na modalidade indireta, por meio de concessão ou permissão. Isso porque a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como cláusula genérica, no art. 175, que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos“.

Assim, desde que observado o princípio da licitação, é lícito que o legislador abra a possibilidade de exploração das loterias por meio de concessão ou permissão. Esta opção, como visto, foi exercida pelo legislador ordinário na década de 1940, quando se passou a permitir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei 2.980, de 24 de janeiro, de 1941.

Ressalte-se que, ainda hoje, no âmbito dos estados remanescentes, o diploma legal aplicável, o Decreto-Lei 6.259/1944 continua a permitir a concessão de atividade lotérica tanto no âmbito da União quanto no âmbito dos Estados. Sobre o assunto, confira-se doutrina de Gustavo Henrique Justino de Oliveira , para quem:

“Conforme restou acima assinalado, ainda que críticas possam ser feitas quanto à opção legislativa brasileira em qualificar a atividade lotérica desempenhada pelo Estado como um serviço público, sem detrimento dos fundamentos juspolíticos expostos anteriormente, é necessário perquirir se tal atividade comportaria ser explorada indiretamente pelo Estado. Com efeito, o ‘Poder Concedente’ da atividade lotérica pode delegar sua execução, total ou parcial, aos particulares, por intermédio dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos, na forma em que estão disciplinados na Lei Federal nº 8987/95. Se efetivamente se trata de ‘serviço público’, os jogos lotéricos porventura instituídos pelos Estados podem ser objeto de delegação contratual a empresas interessadas em sua exploração. Claro está que, em virtude do disposto no caput do art. 175 da Constituição de 1988, esta delegação haverá de ser precedida de processo licitatório, cujas regras são aquelas

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estipuladas pela Lei Federal nº 8987/95”. (OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Parcerias público-privadas nos serviços de loterias estaduais. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 3, n. 12, p. 175-192, 2007.)

Uma vez definida como premissa deste voto a ideia de que as atividades lotéricas são serviços públicos , o que cumpre investigar no presente julgamento é se o Decreto-Lei 204/1967, ao restringir a exploração de loterias à União, resultou, ou não, em inconstitucionalidade. Em outros termos: o que discutimos é se a legislação ordinária federal pode restringir a titularidade de um serviço público a tal ou qual ente federativo, na ausência de resposta constitucional expressa .

3 – Da não recepção da exclusividade federal prevista no Decreto Lei 204 pela Constituição Federal de 1988

A questão ora apresentada não surgiu com o advento da Constituição Federal de 1988, uma vez que, já sob a égide da antiga Constituição de 1946, vigente quando da edição do Decreto-Lei 204/67, o texto constitucional também não atribuía exclusivamente à União o exercício das atividades lotéricas ou a exploração de concursos de prognósticos ou sorteios (art. 5º). Tampouco a Emenda Constitucional de 1969 previu a competência privativa da União sobre a matéria. Reservavam-se aos Estados todos os poderes que, implícita ou explicitamente, não lhes eram vedados pela Constituição.

As Constituições que se seguiram, de 1967 e a EC 1/69, mantiveram previsão semelhante, sem ressaltar eventual competência material da União para exploração dessas atividades.

Menciono, porque relevante, que o referido Decreto-Lei 204/67 foi elaborado em contexto de exceção e teve por fundamento jurídico o parágrafo 2º do art. 9º do Ato Institucional 4/66, que convocava extraordinariamente o Congresso Nacional para discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo então Presidente da República, Humberto Castello Branco , que culminou com

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a Constituição de 1967, e que citava expressamente o art. 30 do Ato Institucional 2/65, editar decretos-leis sobre matéria de segurança nacional. O referido dispositivo possuía a seguinte redação:

“O Presidente da República, na forma do art. 30 do Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, poderá baixar Atos Complementares, bem como decretos-leis sobre matéria de segurança nacional até 15 de março de 1967.

(…) § 2º Finda a convocação extraordinária e até a reunião ordinária do Congresso Nacional, o Presidente da República poderá expedir decretos com força de lei sobre matéria administrativa e financeira”.

Nos considerandos do Decreto-Lei 204/67, ressaltou-se que sua motivação teve como objetivo a salvaguarda da integridade da vida social e o impedimento do surgimento e proliferação de jogos proibidos, suscetíveis de atingir a segurança nacional. Destacou-se, ainda, que a exploração de loteria constituir-se-ia exceção às normas de direito penal, só sendo admitida para a redistribuição de seus lucros com finalidade social. Mencionou-se que todo indivíduo tem direito à saúde e que é dever do Estado assegurar esse direito e que os problemas de saúde constituem matéria de segurança nacional.

Ressaltando a grave situação financeira das Santas Casas de Misericórdia e de outras instituições hospitalares, médicas e científicas, e a competência da União para legislar sobre o assunto, decretou-se que a referida atividade constitui serviço público exclusivo da União, não suscetível de concessão e permitida apenas nos termos e limites definidos naquele Decreto-Lei.

Assim, considerando tal contexto constitucional, o questionamento que se faz pertinente, tanto em relação à ordem constitucional anterior quanto à ordem constitucional atual, é se houve violação à competência material dos Estados ao se restringir o serviço público de loterias à titularidade da União. Essa resposta, a meu ver, parece ser positiva.

Talvez nenhum texto jurídico resplandeça com maior clareza esse tema do que o parecer de lavra do ex-Ministro do Supremo Tribunal

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Federal Oswaldo Trigueiro , datado de 1985.

Ao recuperar as raízes da tradição federativa na nossa história republicana, Trigueiro recorda ter-se assentado entre nós, como pedra angular do federalismo, a lógica constante do art. 65, § 2º, da Carta Constitucional de 1891, ao dispor que “É facultado aos Estados em geral todo e qualquer poder ou direito que lhes não for negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição” (TRIGUEIRO, Oswaldo. Loteria Estadual . Revista de Direito Público nº 76, de 1985, p. 38-39). Ao comentar a referida regra, Trigueiro recorre às lições de clássicos como João Barbalho Uchôa Cavalcanti , que assevera com clareza que:

“O plano da Constituição federal é o estabelecimento de um governo geral, a cujo cargo ficam os negócios de ordem nacional; com tal propósito, do complexo de poderes que entram na esfera do governo de uma nação, separou ela os que têm aquele caráter e, para enfeixa-los na mão da autoridade central que criou para exercê-los (governo federal), teve que especificar designadamente tais poderes e declará-los inerentes à União. Os demais poderes, que não entram no número desses assim separadas, evidentemente escapam à competência federal, ficam todos com os Estados” (BARBALHO, João. Constituição Federal Brasileira: 1891, [comentada] . Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2002. p. 272).

De fato, quando quis o constituinte atribuir com exclusividade à União a prestação de determinados serviços públicos, isso foi feito de forma expressa. É o que se extrai, por exemplo, da literalidade dos incisos X, XI e XII do art. 21 da CF/88:

“Art. 21. Compete à União:

[...]

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

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XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;”

Aqui, a propósito, abro um parêntese para aclarar uma das teses trazidas pelos autores da ADPF e pela própria União, na condição de interessada. A rigor, o que está em discussão é saber se o texto constitucional conferiu ou não à União um regime de privilégio na exploração do serviço público de loterias. Por isso, não se revela tecnicamente adequado o argumento trazido de que a União não teria direito à exploração das loterias porque ausente tal previsão no art. 177 do texto constitucional.

Como amplamente sabido da doutrina e da própria jurisprudência desta Corte, o art. 177 da Constituição Federal de 1988 trata tão somente do monopólio na exploração de atividades econômicas em sentido estrito e não do chamado regime de privilégio na exploração de serviços públicos. Logo, a rigor, a análise do rol taxativo do art. 177 é de certa maneira irrelevante para a discussão jurídica ora enfrentada.

Por outro lado, também carece de tecnicidade a argumentação trazida pela União de que o presente caso se aproximaria à discussão sobre o privilégio da União na exploração dos serviços de correios e telégrafos.

É que, embora os serviços de correios e de telégrafos sejam considerados serviços públicos à semelhança das atividades lotéricas, o

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regime de privilégio em relação aos serviços de correio e telégrafo só foi considerado compatível com a CF/88 por este STF no paradigmático julgamento da ADPF 46 porque ali entendeu esta Corte que o art. 21, inciso X, atribuía a prestação da atividade à União . Aliás, tal inteligência pode ser colhida da mera leitura da ementa do acórdão:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS , INCISO IV; , INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI.

1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.

2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos

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serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.

3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X] .

4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.

5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.

6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.

7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo desse ato normativo.

(ADPF 46, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Redator (a) p/ Acórdão: EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020 RTJ VOL-00223-01 PP-00011)

Aplicando-se a ratio decidendi da ADPF 46 à discussão das loterias, o que se deve perquirir é justamente se, à semelhança do que ocorre com os correios e telégrafos, o texto constitucional em algum momento atribui à

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União a exploração ou ao menos o dever de manutenção das atividades lotéricas. A resposta é absolutamente negativa.

Dentro dessa lógica, o desvendamento da controvérsia em tela perpassa somente verificar, tanto em relação ao texto constitucional pretérito quanto em relação à Carta vigente, se existe alguma vedação – implícita ou explícita – à exploração das loterias pelos Estados.

Quando da edição do Decreto-Lei 204, de 27 de fevereiro de 1967, encontrava-se ainda vigente a Constituição de 1946. Seu texto continha ainda a fórmula clássica de que “aos Estados se reservam todos os poderes que, implícita ou explicitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição” (art. 18, § 1º). Não se continha nas atribuições da União qualquer referência às atividades lotéricas.

A Constituição de 1967, posterior ao Decreto-Lei 204, também manteve a lógica, prevendo no seu art. 13, § 1º, que “cabem aos Estados todos os poderes não conferidos por esta Constituição à União ou aos Municípios”. Diante desse arco normativo constitucional é que o parecer do ex-ministro Oswaldo Trigueiro , de 1985, resolveu a questão afirmando que:

"A Constituição não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe de forma expressa, ou simplesmente implícita, a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia destes estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar desmedidamente a área de competência federal, estabelecendo a exclusividade da maioria dos serviços públicos concorrentes ou de exclusividade estadual". (TRIGUEIRO, Oswaldo. Loteria Estadual. Revista de Direito Público nº 76, de 1985, p. 38-39).

Outra não foi senão a fórmula adotada pela Constituição Federal de 1988 ao dispor, no seu art. 25, § 1º, que “ são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição ”. Sob o

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pálio da manutenção tradicional dessa pedra de toque do constitucionalismo republicano brasileiro, não vejo como uma lei federal possa restringir a competência material de exploração de serviço público a determinado ente, sob pena de violação dos pilares do nosso federalismo. Essa mesma conclusão, ressalte-se, foi alinhavada pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso , em parecer sobre a matéria, ao dispor que:

“Não estando o serviço público de loterias previsto dentre as atividades econômicas (CF, art. 177) e serviços públicos (art. 21, X, XI e XII) reservados expressamente à União pela Constituição da República – não há que se cogitar de monopólio federal sobre ele. Note-se que é despicienda qualquer consideração sobre os motivos que possam ter justificado a edição do Decreto-lei 204/67 - como se fazia necessário à luz da ordem constitucional pretérita - de vez que, presentemente, a legislação infraconstitucional simplesmente não está autorizada a criar monopólios de atividades econômicas ou de serviços públicos”. (BARROSO, Luis Roberto. Loteria - Competência estadual - Bingo . Revista de Direito Administrativo, v. 220, n. 0, p.262–277, 2000. p. 269).

Assim, parece-me indene de dúvidas que não pode uma legislação federal impor a qualquer ente federativo restrição à exploração de serviço público para além daquelas já previstas no texto constitucional.

A obviedade desse entendimento, no entanto, titubeia com o caráter longínquo do debate sobre a constitucionalidade das lotéricas estaduais. Sendo tão simples a impossibilidade de lei impor reserva à exploração de serviço público, por que, afinal, o repositório do Supremo Tribunal Federal é permeado por decisões em sentido contrário?

Aqui fixo talvez a principal contribuição do presente voto: devemos reconhecer que a jurisprudência do STF tem-se limitado nos últimos anos a discutir a competência legislativa para regulamentar as atividades de loteria. O presente caso, todavia, exige-nos uma disjuntiva: não estamos aqui discutindo se a competência para legislar sobre os sistemas lotéricos

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é da União ou dos Estados. Estamos a discutir a competência administrativamaterial – de execução de um serviço público. Esse distinguishing é a janela hermenêutica que nos permite revisitar o tema.

Nesse quadrante, não se pode inferir do texto constitucional a possibilidade de a União, por meio de legislação infraconstitucional, excluir outros Entes Federativos da exploração de atividade econômica (serviço público) autorizada pela própria Constituição .

Isso se dá não só porque tal realidade cria um desequilíbrio em seu próprio benefício, não autorizado pelo art. 19, III, da Constituição Federal de 1988, mas também em razão de a Constituição não lhe ter atribuído essa autoridade.

Primeiro porque, como já dito, a Constituição não atribui à União essa exclusividade e, segundo, porque não proibiu expressa ou implicitamente o funcionamento de loterias estaduais. Esse cenário atrai a competência residual dos Estados, materializada no art. 25, § 1º, da CF/88, como dito.

Tal dispositivo reserva aos Estados os poderes residuais a eles não vedados pela própria Constituição, preservando, em sua teleologia, a essência da forma federativa de Estado, que se traduz na descentralização do gerenciamento das atividades essencialmente públicas.

Revela a convivência harmoniosa que se espera na relação entre o poder central e os poderes estaduais, aos quais é conferida a competência para criar e administrar seus serviços públicos, conforme sua própria decisão política, com exceção daqueles que lhes são constitucionalmente vetados ou que são conferidos, explícita ou implicitamente, aos Municípios.

Assim, configura-se, a meu ver, verdadeiro abuso da competência de legislar, quando a União vale-se do art. 22, inciso XX, para excluir todos os demais entes federados, da arrecadação que deles provém, ou para restringi-la de forma irrazoável e anti-isonômica, impedindo o acesso a recursos cuja destinação é, pelo texto constitucional, direcionada à manutenção da seguridade social, nos termos do art. 195, III, da CF/88 e, ao menos em nível federal, também aplicados no financiamento de

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programas na área social e comunitária.

Nesse diapasão, o Decreto-Lei 204/1967, que deveria disciplinar o poder dos Estados de explorarem as modalidades de sorteio admitidas, ao vetar-lhes tais atividades, viola a autonomia desses entes por restringir, mediante norma infraconstitucional, a esfera de competência material estadual residual, sem amparo constitucional. Frise-se que, onde houver competência estadual, seja para a prestação de serviço público, seja para exploração de atividade econômica, não se admite à União esvaziar essa competência, ao tornar criminosa atividade legitimada pela própria Constituição.

A situação anti-isonômica se torna ainda mais patente quando, compulsada a norma que a sustenta, ou seja, o Decreto-Lei 204/1967, verifica-se a possibilidade de exploração dos serviços lotéricos por alguns Estados, ao passo que são de prestação proibida a outros.

Nunca é demasiado lembrar que distinções entre os entes federados são toleradas, desde que previstas no texto constitucional, mas nunca em norma infraconstitucional. A título de exemplo, mencione-se a permissão dada pelo texto constitucional à manutenção dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios existentes ao tempo da promulgação da Constituição, ao passo que vedou a criação de novas Cortes de Contas municipais (Art. 31, § 4º, da CF/88).

Apenas para explorar o argumento, ainda que se considere recepcionado o referido Decreto-Lei, conferindo-se competência privativa à União para explorar a atividade lotérica, haveria nítido processo de inconstitucionalização diante da mudança fática que afeta a norma. A uma, porque não mais existe a justificativa pela qual a referida norma foi criada (os considerandos veiculados no Decreto-Lei 204/1967 ou não mais subsistem, ou adquiriram nova significação na ordem constitucional vigente); a duas, o momento atual evidencia grave crise institucional que afeta as receitas e, consequentemente, o equilíbrio orçamentário dos Estados.

A implantação ou retomada da exploração desses serviços pelos entes federados subnacionais constituirão, portanto, importante fonte de

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recursos para a superação de contingências financeiras contemporâneas, além de constituir, em última análise, importante reforço aos recursos da seguridade social (Art. 195, III, da CF/88).

Assim, o silêncio normativo da União apenas a beneficia, ao manter a destinação exclusiva desses recursos ao ente federal, o que não é desejável em termos federativos, quando tal situação retira dos Estados significativa fonte de receita.

4 – Impropriedade da colocação do tema sob a ótica da competência legislativa

Ainda que a argumentação até aqui lograda não bastasse em si, considero oportuno esclarecer que o entendimento aqui firmado não se destoa frontalmente da jurisprudência desta Corte.

O STF, em reiteradas decisões, de fato tem declarado a inconstitucionalidade de leis estaduais que tratam sobre loteria ao reafirmar a competência legislativa privativa da União dispor sobre a matéria. Esse entendimento, aliás, restou placitado na edição da Súmula Vinculante 2, segundo a qual “É inconstitucional a lei ou ato normativo Estadual ou Distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias ”.

Cito, a propósito, precedentes desta Corte advindos de 14 (quatorze) Estados federais sobre o tema: ADI 3.630/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Dje 13.9.2017; ADI 3.148-ED/TO, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 29.9.2011; ADI 3.895/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Dje 29.8.2008; ADI 2.950/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje 1º.2.2008; ADI 3.060/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dje 1º 6.2007; ADI 3.277/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dje 25.5.2007; ADI 3.293/MS, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 28.9.2007; ADI 3.189/AL, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 28.9.2007; ADI 2.995/CE, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 28.9.2007; ADI 3.063/MA, Rel. Min. Cezar Peluso, Dj 2.3.2007; ADI 3.147/PI, Rel. Min. Carlos Britto, Dj 22.9.2006; ADI 2.996/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dj 29.9.2006; ADI 2.690/RN, de minha relatoria, Dj 20.10.2006; ADI 3.259/PA, Rel. Min. Eros Grau, Dj 24.2.2006.

Durante os julgamentos que envolveram a questão, duas teses

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parecem ter sido adotadas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal para declarar a inconstitucionalidade das legislações estaduais que instituíam as loterias.

A primeira tese firmou-se no sentido de que a competência privativa da União, prevista no art. 22, inciso XX, Constituição Federal de 1988, para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, abarcaria a atividade lotérica.

A segunda tese de inconstitucionalidade das leis estaduais sobre loterias que tem sido defendida na jurisprudência firma-se no argumento de que a matéria invadiria o campo da competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I).

Como será demonstrado, entendo que nenhuma dessas duas teses preclui a competência material dos Estados de explorar os serviços públicos de loteria, mas, antes, exige um equacionamento da competência legislativa privativa da União para estabelecer as diretrizes nacionais da sua prestação.

4.1. – Competência privativa da União para legislar sobre consórcios e sorteios

A primeira tese jurisprudencial, como dito, firmou-se no sentido de que a competência privativa da União prevista no art. 22, inciso XX, Constituição Federal de 1988 para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios abarcaria a atividade lotérica . Destaco nesse ponto os seguintes precedentes que colhem da expressão “sorteio” a proibição de os Estados editarem legislações sobre atividades lotéricas:

“1. Ação direta de inconstitucionalidade: L. est. 11.348, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que dispõe sobre serviço de loterias e jogos de bingo: inconstitucionalidade formal declarada, por violação do art. 22, XX, da Constituição Federal, que estabelece a competência privativa da União para dispor sobre sistemas de sorteios. 2. Não está em causa a L. est. 3.812/99, a qual teria criado a Loteria do Estado de Santa Catarina, ao tempo em que facultada, pela legislação federal, a instituição e a exploração de loterias pelos Estados membros”.

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(ADI 2.996, Relator SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 10.8.2006, DJ 29.9.2006 PP-00031 EMENT VOL02249-03 PP-00452 RTJ VOL-00202-01 PP-00091)

“Esta Suprema Corte já assentou que a expressão ‘sistema de sorteios’ constante do art. 22, XX, da CF/1988 alcança os jogos de azar, as loterias e similares , dando interpretação que veda a edição de legislação estadual sobre a matéria, diante da competência privativa da União”. (ADI 3.895, rel. Min. Menezes Direito, j. 4.6.2008, DJE 162 de 29.8.2008.)

“Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, a cláusula reveladora da competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios — art. 22, XX, da CF/1988 abrange a exploração de loteria, de jogos de azar ”. (ADI 2.950 rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.8.2007, DJE 18 de 1º.2.2008.)

“O eminente procurador-geral da República, ao oferecer o seu douto parecer nos presentes autos, sustentou, a meu juízo, com inteira razão, que os diplomas normativos ora impugnados efetivamente vulneraram a cláusula de competência, que, inscrita no art. 22, XX, da Constituição da República , atribui,

o tema dos “sorteios” (expressão que abrange, na jurisprudência desta Corte, os jogos de azar, as loterias e similares), um máximo coeficiente de federalidade, apto a afastar, nessa específica matéria, a possibilidade constitucional de legítima regulação normativa por parte dos Estadosmembros, do Distrito Federal, ou, ainda, dos Municípios”. (ADI 2.995, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 13.12.2006, DJE 112 de 28.9.2007.)

Registre-se que há vozes importantes na doutrina que se opõem a esse entendimento. Mais uma vez, o eminente Min. Luís Roberto Barroso , no que acompanhado por doutrinadores como Ives Gandra da Silva Martins (MARTINS, Ives Gandra da Silva, oh. cit., 32 vol., tomo I, p.

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322/325), Pinto Ferreira (FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira, vol. 6, 1994, p. 388/389) e Carlos Ari Sundfeld (SUNDFELD, Carlos Ari. Loterias estaduais na Constituição de 1988, Revista de Direito Público , vol. 91) defendem que, quando a Constituição fala em “consórcios e sorteios” não estaria abarcando as loterias.

Isso porque, na visão dos renomados juristas, a veiculação da competência legislativa sobre consórcios deveria ser interpretada dentro da sistemática do texto constitucional que reservou também à União a edição de leis sobre o sistema monetário e sobre a matéria financeira. Por todos, destaco a argumentação de Carlos Ari Sundfeld sobre o tema:

“O interesse de o legislador federal regular tal matéria (consórcios e sorteios) está nos aspectos financeiros envolvidos. A localização (por assim dizer, geográfica) do inciso XX, dentro do art. 22, é neste particular, esclarecedora.

O inciso imediatamente anterior, de nº XIX, confere ao legislador federal competência para dispor sobre 'sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular', matérias tipicamente financeiras. O fato de a competência para dispor sobre 'sistemas de consórcios e sorteios’ vir enunciada logo em seguida (no inciso XX), parece sugerir que ainda se está tratando de matéria financeira. Portanto, o inciso XX se refere

os 'sorteios' apenas para descrever certo tipo de atividade financeira, assemelhada aos consórcios.

Destarte, a intenção do dispositivo não foi a de atribuir à União competência para legislar sobre as loterias, enquanto atividades públicas de obtenção de recursos não tributários para o Estado". (SUNDFELD, Carlos Ari. Loterias estaduais na Constituição de 1988, Revista de Direito Público , vol. 91, p. 96).

A mim não me parecem coerentes essas interpretações que extirpam da competência legislativa da União a matéria de loterias. Ainda que seja possível inferir do texto constitucional uma relação entre os sistemas de consórcios e a regulação financeiro-monetária, creio que a expressão “sorteios” tem realmente potencial amplo de abarcar o delineamento geral da exploração das atividades lotéricas.

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No entanto, o simples fato de a CF/88 ter atribuído à União a competência legislativa sobre a matéria de modo algum preclui a exploração material do serviço pelos Estados. Basta lembrarmos que, desde 1932, todas as consolidações normativas sobre loterias foram veiculadas por lei federal e todas elas, sem exceção, expressamente autorizavam a exploração de loterias em âmbito estadual.

Nessa matéria não podemos cair na armadilha de confundir a competência legislativa sobre determinado assunto com a competência material de exploração de serviço a ele correlato. Lograr em tal impropriedade técnica seria tomar a nuvem por Juno.

Isso porque o art. 22, XX, da Constituição confere competência privativa da União apenas para legislar sobre a matéria. Sendo a competência prevista apenas formal, a esse dispositivo não se pode conferir interpretação estendida para também gerar uma competência material exclusiva do ente federativo, que não consta do rol taxativo previsto no art. 21 da Constituição. Assim ressoou a voz do Ministro Cezar Peluso no desfecho de seu certeiro voto, no julgamento da ADI 2847:

“Admito que, no caso da loteria, se trate de serviço público, e que o exercício da atividade não constitua monopólio, mas a regulamentação desse exercício, é, sem dúvida, monopólio da União. Isto é, desde que as atividades de sorteio e consórcio sejam regulamentadas, as entidades federativas podem exercê-las sob o governo da norma proveniente da União”. (ADI 2847, Relator (a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2004, DJ 26-11-2004 PP-00026 EMENT VOL-02174-01 PP-00112 RTJ VOL 00192-02 PP-00575)

Esse mesmo entendimento foi reafirmado pela Ministra Cármen Lúcia, no julgamento da RCL 13.411-AgR, Dje 28.4.2014, em que se alegava violação ao conteúdo da Súmula Vinculante 2 por decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a respeito da exploração de bingos, oportunidade em que destacou a relatora:

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“Ao contrário do que pretendido, o Supremo Tribunal Federal não permitiu nem liberou a exploração da atividade de bingos. Este Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, até mesmo bingos e loterias. Portanto, não prospera a pretensão da Agravante, que, a pretexto de alegar contrariedade à Súmula Vinculante n. 2, do Supremo Tribunal Federal, pretende a liberação da exploração de atividade de bingos por meio desta reclamação”.

Portanto, o comando constitucional do art. 22, XX, afasta a competência legislativa dos Estados-membros e do Distrito Federal, mas não a competência material, executiva, de tal serviço público.

Salienta-se, a propósito, que, no estudo das competências legislativas federativas sobre serviços públicos, é possível tomarmos diversos exemplos de competências legislativas federais que interferem diretamente na prestação de serviços públicos municipais ou estaduais. Como ressaltado com notável clareza pelo professor Alexandre Santos de Aragão , a disciplina constitucional não autoriza o entendimento de que “não possa haver normas jurídicas editadas por um ente da Federação com reflexos na prestação de serviços da competência de outra esfera federativa” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 251).

Nesse sentido, o ilustre autor colaciona alguns exemplos:

“o legislador municipal pode, por exemplo, no exercício de sua competência urbanística, estabelecer que em determinadas zonas da Cidade os fios das instalações dos serviços públicos em geral deverão ser subterrâneos e a União,

o exercer competência privativa para legislar sobre trânsito (art. 22, inciso XI, CF), pode acabar restringindo as modalidades de serviços públicos de transporte dos Estados e dos Municípios”. (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos . Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 251).

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Acrescento a esses exemplos a situação dos serviços de água e esgoto. Embora a exploração do serviço público de saneamento básico tenha sua titularidade atribuída aos municípios ou às regiões metropolitanas, nada disso afasta a competência privativa da União para legislar sobre “águas”, conforme previsto no art. 22, inciso IV, da CF. É justamente com arrimo nessa competência legislativa que a União editou, em 2007, a Lei 11.445, de 5 de janeiro – recentemente alterada pela Lei 14.026, de 15 de junho de 2020 –, que institui o chamado Marco Legal do Saneamento. Veja-se que aqui a União edita diretrizes nacionais para o saneamento básico e para a política federal de saneamento básico, malgrado, repise-se o serviço público seja de competência municipal.

No caso das loterias, a bem da verdade, já existe uma legislação federal que disciplina a prestação desses serviços no âmbito dos estados. É que, como já referido diversas vezes neste voto, a tradição legislativa sempre caminhou no sentido de a consolidação normativa federal dispor sobre os aspectos nacionais da atividade, inclusive no âmbito dos Estados.

Nesse ponto, o Decreto-Lei 204/1967 criou verdadeira ilha normativa, na medida em que, se por um lado estabeleceu um monopólio fictício da União, por outro não revogou o Decreto 6.259/1944, que dispunha sobre o funcionamento das loterias federais e estaduais.

Daí porque a norma impugnada nesta ADI não só manteve as lotéricas estaduais já existentes como também previu que essas loterias estaduais continuariam regidas pela legislação anterior. Confira-se o teor do art. 33 do Decreto-Lei 204/1967: “art 33. No que não colidir com os têrmos do presente Decreto-lei, as loterias estaduais continuarão regidas pelo Decreto-lei nº 6.259, de 10 de fevereiro de 1944”.

Assim, a declaração de não recepção do art. 1º do Decreto-Lei 204/1967 pela Constituição de 1988 não gera consequências maiores além da simples extensão do regime jurídico das loterias estaduais hoje existentes aos Estados que tiveram a possibilidade de exploração deste serviço público fulminada pela proibição legislativa ora impugnada .

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Dessa forma, em resumo, a mim me parece acertado inferir que as legislações estaduais (ou municipais) que instituam loterias em seus territórios tão somente veiculam competência material que lhes foi franqueada pela Constituição.

Tais normas estaduais, sejam leis ou decretos, apenas ofenderiam a Constituição Federal caso instituíssem disciplina ou modalidade de loteria não prevista pela própria União para si mesma, haja vista que, nesta hipótese, a legislação estadual afastar-se-ia de seu caráter materializador do serviço público de que o Estado (ou município, ou Distrito Federal) é titular, isto sim incompatível com o art. 22, XX, da CF/88.

É lícito concluir, portanto, que a competência da União para legislar exclusivamente sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive loterias, não obsta a competência material para a exploração dessas atividades pelos entes estaduais ou municipais.

Por fim, nesse ponto, é preciso ressaltar: não proponho qualquer superação da Súmula Vinculante 2. Trata-se tão somente de precisar o alcance de seus termos, conforme os seus precedentes de suporte.

O enunciado da súmula e os precedentes que a fundamentaram expressamente elucidaram que a disposição legal ou normativa vedada aos Estados e ao Distrito Federal é a que inova e, portanto, legisla sobre o tema de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Em definitivo, a Súmula Vinculante 2, tal qual o art. 22, XX da CF/88, não trata da competência material dos Estados de instituir loterias dentro das balizas federais, ainda que tal materialização tenha expressão através de decretos ou leis estaduais, distritais ou municipais.

4.2 – Competência legislativa da União para legislar sobre Direito Penal

A segunda tese de inconstitucionalidade das leis estaduais sobre loterias que tem sido defendida na jurisprudência firma-se no argumento de que a matéria invadiria o campo da competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I). Isso porque, na visão

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dessa corrente, somente a União poderia derrogar a lei para autorizar a atividade lotérica. Nesse sentido, colacionam-se a ementa do acórdão e trechos esclarecedores dos votos dos Ministros desta Corte no julgamento da ADI 2.847:

“CONSTITUCIONAL. LOTERIAS. LEIS 1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/92, DO DISTRITO FEDERAL. C.F., ARTIGO 22, I E XX. I. - A Legislação sobre loterias é da competência da União: C.F., art. 22, I e XX. II. -Inconstitucionalidade das Leis Distritais 1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/92. III. - ADI julgada procedente”. (ADI 2.847, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 5.8.2004, DJ 26.11.2004 PP-00026 EMENT VOL-02174-01 PP-00112 RTJ VOL 00192-02 PP-00575)

“(...) Tem-se, com a exploração de loteria, derrogação excepcional de normas de Direito Penal. A competência legislativa, por isso mesmo, é da União, na forma do que dispõe o art. 22, I, da Constituição Federal. Nesse sentido, aliás, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.169 MC/DF, relator o ministro Ilmar Galvão. Ademais, porque as loterias estão abrangidas pela terminologia sorteios, segue-se que a competência para legislar a respeito é da União:

CF/1988, art. 22, XX. (ADI 2.847, voto do rel. min.

Carlos Velloso, P, j. 5.8.2004, DJ 26.11.2004)”.

“(...) A exploração de loteria será lícita se expressamente autorizada a sua exploração por norma jurídica específica. Essa norma específica — e isso me parece evidente — é norma penal, porque consubstancia uma isenção à regra que define a ilicitude. (...) Então, se apenas à União, e privativamente — para começar — a CF/1988 atribui competência para legislar sobre matéria penal, apenas a União poderá dispor a regra de isenção de que se cuida. (...) Portanto, nem a lei estadual, nem a lei distrital, nem a lei municipal podem operar migração, dessa atividade, do campo da ilicitude para o campo da licitude, pois isso é da competência privativa da União, nos termos do art. 22,

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I, da CF/1988”. (ADI 2.847, rel. Min. Carlos Velloso, voto do min. Eros Grau, P, j. 5.8.2004, DJ 26.11.2004).

Essa tese é construída a partir da interpretação histórica da Lei de Contravenções, cujo art. 51 estabelece como contravenção “promover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal”, cominando a sanção de prisão simples, de seis meses a dois anos, e multa, de cinco a dez contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis existentes no local.

Em obra clássica, José Duarte já expunha com seu peculiar didatismo que a proibição dos jogos de azar assenta-se em tradição dos povos cultos herdada do direito romano, que dividia os jogos de entretenimento daqueles jogos inteiramente submetidos às alternativas de sorte – in quibus sors predominatus – que são objeto clássico de proibição (DUARTE, José. Comentários à Lei das Contravencoes Penais , 1944, p. 489).

Com a devida vênia aos entendimentos contrários, porém, penso que não se pode extrair da Lei de Contravencoes Penais uma interpretação que torne toda e qualquer norma sobre loterias uma legislação penal. É que tal raciocínio, a meu ver, equivaleria a interpretar de forma ampla a competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal tão somente porque a exploração de loteria foi considerada contravenção. Em outras palavras, estaríamos a interpretar a Constituição conforme a lei.

Além disso, é importante esclarecer que, a rigor, a proibição penal contida na Lei de Contravenções não incide – e jamais incidiu – sobre a exploração em si da atividade lotérica .

Ocorre que o âmbito preciso da proibição, veja-se, residiu e reside até hoje na referida exploração de loterias “ sem autorização legal ”. Como muito bem observado por Geraldo Ataliba em parecer clássico sobre a matéria “a legislação erige a exploração do jogo em ilícito, salvo sua fiscalização e controle para proteger os incautos, os ingênuos, os simples, os fracos, contra a ganância e a má-fé possível dos exploradores. Com isso, assegura-se o monopólio de sua exploração [pelo Poder Público]” (ATALIBA, Geraldo. Possibilidade

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jurídica da exploração de loterias pelos Estados federados. Revista de Direito Público 78, 1985, p. 83).

Todavia, uma vez existente lei que comete a loteria à exploração Estatal, não há como se perpetuar interpretação normativa que teria como sujeito ativo da infração o próprio Ente Público. Nas palavras mais uma vez de Geraldo Ataliba “a qualificação de uma atividade como serviço público já exclui a concomitante qualificação do ilícito”. (ATALIBA, Geraldo. Possibilidade jurídica da exploração de loterias pelos Estados federados . Revista de Direito Público 78, 1985, p. 83).

Em outras palavras, não se pode considerar que o exercício de atividade pública seja considerado uma contravenção penal. Tal entendimento significaria dizer que um serviço público constitui crime, o que não parece compatível com uma interpretação constitucional da matéria.

5 - Da conformação da legislação estadual questionada nas ADIs 4.986 e 3.050 com a Constituição Federal.

Relembro a premissa, anteriormente enunciada, no sentido de que as legislações estaduais instituidoras de loterias, seja via lei estadual ou por meio de decreto, constituem simples exercício de sua competência material de instituição de serviço público titularizado pelo Estadomembro.

Sob esse olhar há de ser perquirida a constitucionalidade das normas do Estado do Mato Grosso e do Rio Grande do Sul questionadas na ADI 4.986 e ADI 3.050, respectivamente. Como se percebe, a ADI 4.986 foi proposta pelo Procurador-Geral da República, contra os artigos 1º a 10 da Lei 8.651/2007, bem como contra os Decretos 273/2011 (alterado pelo Decreto 346/2011 – Reativa a Loteria do Estado), 784/2011 (Estrutura Organizacional) e 918/2011 (Regimento Interno), todos do Estado de Mato Grosso (ADI 4.986 – eDOC 0).

Por seu turno, esta ADI 3.050, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio , discute a constitucionalidade de legislação do Estado do Rio Grande do Sul que trata da exploração de loteria naquele Estado (art.

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18, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997; Decreto nº 40.593/2001; Decreto nº 40.635/2001; Decreto nº 40.765/2001; e dos incisos XII e XII do art. 14 do Decreto nº 37.297/1997, todos do Estado do Rio Grande do Sul.)

Confrontando a disciplina Estadual com a disciplina aplicada pela União às suas próprias loterias (art. 14 e seguintes da Lei 13.756, de 2018; Lei 13.345, de 2006) e ainda com o Decreto-lei 6.259/1944, constato não haver disciplinamento estadual que supere o que previsto em âmbito federal. A esse propósito, exemplificativamente, o art. 3º da Lei 8.651, de 2007, do Mato Grosso é expresso em vincular suas próprias modalidades àquelas das loterias federais:

“Art. 3º São modalidades de loterias federais em vigor que poderão ser exploradas pela LEMAT no território do Estado de Mato Grosso :

I - LOTERIA DE NÚMEROS: aquela em que são comercializados elementos sorteáveis, cuja premiação é ofertada em espécie e/ou em bens e o sorteio efetuado tomando se por base resultados de extrações lotéricas oficiais ou extrações realizadas por associações civis beneficentes ou desportivas, aditadas pela LEMAT;

II - LOTERIA INSTANTÂNEA: aquela com sorteios instantâneos realizados em elementos sorteáveis individuais próprios, mediante a combinação de números ou símbolos para a distribuição de premiação previamente estabelecida;

III - LOTERIA ESTADUAL CONVENCIONAL: aquela com venda de elementos sorteáveis previamente numerados, cujo sorteio será efetivado em datas prefixadas, para distribuição aos acertadores de prêmios antecipadamente anunciados”.

Constato, assim, que as normas Estaduais impugnadas nas ADIs 4.986 e 3.050 veiculam meras disposições adaptativas da prestação do serviço público de loterias aos respectivos estados , não desbordando, portanto, da disciplina legislativa da União prevista a si mesma.

Neste sentido, não reconheço em tais normas estaduais qualquer

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mácula de inconstitucionalidade.

6 – Conclusões e Dispositivo

Por fim, retomo brevemente as principais premissas e conclusões deste voto, com o intuito de esclarecer a ratio decidendi:

(i) A exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público (art. 175, caput, da CF/88), dada a existência de previsão legal expressa;

(ii) Os arts. 1º e 32 do Decreto-Lei 204/1967 , ao estabelecerem a exclusividade da União sobre a prestação dos serviços de loteria, não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, pois colidem frontalmente com o art. 25, § 1º, da CF/88 , ao esvaziarem a competência constitucional subsidiária dos Estados-membros para a prestação de serviços públicos que não foram expressamente reservados pelo texto constitucional à exploração pela União (art. 21 da CF/88);

(iii) A competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, inciso XX, da CF/88) não preclui a competência material dos Estados para explorar as atividades lotéricas nem a competência regulamentar dessa exploração. Por esse motivo, a Súmula Vinculante 2 não trata da competência material dos Estados de instituir loterias dentro das balizas federais , ainda que tal materialização tenha expressão através de decretos ou leis estaduais, distritais ou municipais.

(iv) Por outro lado, a s legislações estaduais instituidoras de loterias , seja via lei estadual ou por meio de decreto, devem simplesmente viabilizar o exercício de sua competência material de instituição de serviço público titularizado pelo Estado-membro , de modo que somente a União pode definir as modalidades de atividades lotéricas passíveis de exploração pelos Estados.

Forte nessas razões, relativamente à ADI 3050 julgo improcedentes os pedidos.

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ADI 3050 / RS

É como voto.

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04/11/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, que tem como objeto a Lei nº 10.959/97, o Decreto nº 40.593/2001, o Decreto nº 40.635/2001, o Decreto nº 40.765/2001 e os incisos XII e XIII do art. 14 do Decreto nº 37.297/1997, todos do Estado do Rio Grande do Sul.

Alega a parte autora, a Procuradoria-Geral da República, em síntese, que as

“normas impugnadas, ao regularem matéria atinente a loterias, padecem de inconstitucionalidade formal, por invadirem competência constitucionalmente reservada a União para legislar sobre a matéria (art. 22, incisos I e XX, CF/88)”.

Afirma, em seu parecer, que

“para ser legítima, a exploração de loterias e outros jogos de azar deverá realizar-se com a permissão ou participação do Estado, seja pela exploração direta levada a efeito por órgãos ou entidades públicas, seja pela delegação a particulares”.

Aduz, ainda, que a “legislação sobre loterias e jogos de azar, assim, configura-se como derrogação excepcional das normas de direito penal”.

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ADI 3050 / RS

Na primeira vez em que foi apresentado o presente feito no Plenário Virtual , na sessão que teve início no dia 7 de agosto de 2020, o Eminente Relator, Ministro Marco Aurélio , apresentou voto no sentido da inconstitucionalidade das normas objeto da impugnação, tendo em vista o entendimento da Corte de que compete privativamente à União Federal legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, o que afastaria de plano a competência dos estados para fazê-lo, ressalvadas as situações excepcionais previstas no art. 32, § 1º, do Decreto-Lei nº 204/1967.

Nessa ocasião, o Ministro Gilmar Mendes , Relator das ADPF nºs 492 e 493 e da ADI nº 4.986 , nas quais se discutia a recepção dos arts. 1º e 32, § 1º, do DL nº 204/1967 e a constitucionalidade de normas estaduais que regulamentavam a exploração de loterias, pediu vista dos autos desta ADI .

Nesse ínterim, realizou-se a sessão plenária presencial no dia 30 de setembro de 2020, na qual o Supremo Tribunal Federal , julgando os feitos de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (ADPF nºs 492 e 493 e ADI nº 4.986) , consignou, por unanimidade, que a União, embora detenha a competência privativa para legislar sobre a matéria, não detém monopólio para a exploração de loterias .

Transcrevo trecho do Informativo de Jurisprudência do STF nº 993 que trata do resultado do julgamento das aludidas ações de controle concentrado, no qual fica bem delineada a fundamentação avalizada pela Corte :

Os estados-membros detêm competência administrativa para explorar loterias. A competência da União para legislar exclusivamente sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive loterias, não obsta a competência material para a exploração dessas atividades pelos entes estaduais ou municipais.

Nesses termos, os arts. 1º e 32, caput e § 1º, do Decreto Lei (DL) 204/1967 (1), ao estabelecerem a exclusividade da União sobre a prestação dos serviços de loteria, não foram

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recepcionados pela Constituição Federal de 1988 (CF/1988). Além disso, os dispositivos colidem frontalmente com o art. 25, § 1º, da CF (2), ao esvaziarem a competência constitucional subsidiária dos estados-membros para a prestação de serviços públicos não expressamente reservados pelo texto constitucional à exploração pela União.

A exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público. Quando quis atribuir a prestação de determinado serviço público com exclusividade à União, o constituinte o fez de forma expressa. A CF não atribui à União a exclusividade sobre o serviço de loterias, tampouco proíbe expressa ou implicitamente o funcionamento de loterias estaduais. Esse cenário atrai a competência residual dos estados-membros, estabelecida em seu art. 25, § 1º, pedra de toque do constitucionalismo republicano brasileiro.

A legislação federal não pode impor a qualquer ente federativo restrição à exploração de serviço público para além daquelas previstas constitucionalmente. Não se pode inferir do texto constitucional a possibilidade de a União, mediante legislação infraconstitucional, excluir outros entes federados da exploração de atividade autorizada pela própria CF. Isso se dá porque tal realidade cria um desequilíbrio em seu próprio benefício, não autorizado constitucionalmente [art. 19, III (3)], além de a CF não lhe ter atribuído essa autoridade. Viola a autonomia dos estados-membros restringir a esfera de competência material residual, sem amparo na Constituição.

Ademais, configura abuso da competência de legislar quando a União se vale do art. 22, XX, da CF (4) para excluir todos os demais entes federados da arrecadação que deles provém, ou para restringi-la de forma irrazoável e antiisonômica. A situação anti-isonômica se torna ainda mais patente quando, compulsado o DL 204/1967 que a sustenta, verifica-se a possibilidade de exploração dos serviços lotéricos por alguns estados, ao passo que são de prestação proibida a outros. As distinções entre as unidades da federação são toleradas desde que previstas no texto constitucional, mas

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nunca em norma infraconstitucional.

A competência privativa da União para legislar exclusivamente sobre sistemas de consórcios e sorteios (CF, art. 22, XX), inclusive loterias, não obsta a competência material, administrativa, para a exploração dessas atividades pelos entes estaduais ou municipais, nem a competência regulamentar dessa exploração. A competência legislativa acerca de determinado assunto não se confunde com a competência material, executiva, de exploração de serviço a ele correlato. Não se pode conferir interpretação estendida para também gerar competência material exclusiva da União, que não consta do rol taxativo previsto no art. 21 da CF.

As legislações estaduais instituidoras de loterias, por meio de lei estadual ou decreto, em seus territórios, devem simplesmente viabilizar o exercício de sua competência material de instituição do serviço público. Somente a União pode definir modalidades de atividades lotéricas passíveis de exploração. Tais normas ofenderiam a CF se instituíssem disciplina ou modalidade de loteria não prevista pelo própria União para si mesma. Nesta hipótese, a legislação local afastarse-ia de seu caráter materializador do serviço público de que é titular e seria incompatível com o art. 22, XX, da CF/1988.

Consoante o Enunciado 2 da Súmula Vinculante (5) do Supremo Tribunal Federal (STF) e os precedentes que a fundamentaram, a disposição legal ou normativa vedada aos estados-membros e ao Distrito Federal é a que inova. O aludido verbete e o art. 22, XX, da CF não tratam da competência material de instituir loterias dentro das balizas federais, ainda que a materialização tenha expressão mediante decretos ou leis estaduais, distritais ou municipais.

(...)

Na espécie, trata-se de apreciação conjunta de Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) e de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Em suma, os autores das ADPFs sustentavam a não recepção de preceitos do mencionado decreto pela CF/1988. Na ADI, buscava-se infirmar

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legislação do estado de Mato Grosso sobre a reativação dos serviços lotéricos em âmbito estadual. Em conclusão de julgamento, o Plenário reputou procedentes os pedidos formulados nas ADPFs para declarar não recepcionados pela CF/1988 os arts. e 32, caput e § 1º, do DL 204/1967. Além disso, julgou improcedentes as pretensões deduzidas na ADI.”

Retomado o julgamento da presente ADI nº 3.050 , com a devolução da vista, o Ministro Gilmar Mendes julgou improcedente os pedidos iniciais , com base nos argumentos utilizados no julgamento paradigmático, consoante se depreende do seguinte trecho:

“(i) A exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público (art. 175, caput, da CF/88), dada a existência de previsão legal expressa;

(ii) Os arts. 1º e 32 do Decreto-Lei 204/1967, ao estabelecerem a exclusividade da União sobre a prestação dos serviços de loteria, não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, pois colidem frontalmente com o art. 25, § 1º, da CF/88, ao esvaziarem a competência constitucional subsidiária dos Estados-membros para a prestação de serviços públicos que não foram expressamente reservados pelo texto constitucional à exploração pela União (art. 21 da CF/88);

(iii) A competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, inciso XX, da CF/88) não preclui a competência material dos Estados para explorar as atividades lotéricas nem a competência regulamentar dessa exploração . Por esse motivo, a Súmula Vinculante 2 não trata da competência material dos Estados de instituir loterias dentro das balizas federais, ainda que tal materialização tenha expressão através de decretos ou leis estaduais, distritais ou municipais.

(iv) Por outro lado, as legislações estaduais instituidoras de loterias, seja via lei estadual ou por meio de decreto, devem simplesmente viabilizar o exercício de sua

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competência material de instituição de serviço público titularizado pelo Estado-membro, de modo que somente a União pode definir as modalidades de atividades lotéricas passíveis de exploração pelos Estados .”

O Relator, Ministro Marco Aurélio , em razão do recente entendimento deste Tribunal acerca da matéria, reajustou seu voto , concluindo pela improcedência do pedido , com a seguinte argumentação:

“O Tribunal, ao examinar, em 30 de setembro último, as arguições de descumprimento de preceito fundamental nº 492 e 493, relator ministro Gilmar Mendes, revisitou o tema, reconhecendo a atribuição do Estado para explorar serviço público de loteria. Na oportunidade, declarou, a uma só voz, não recepcionados, pela Constituição Federal, os artigos e 32 do Decreto-Lei nº 204/1967, a versarem exclusividade da União quanto à atividade. Levando em conta a tese fixada, reajusto o voto formalizado para reafirmar o assentado na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.847, relator ministro Carlos Velloso, quando fiquei vencido no que agora é entendimento prevalecente no Colegiado.

Entretanto, o Ministro Relator, ao reajustar seu voto para adequá-lo ao novo entendimento da Corte, fez remissão às razões constantes em voto por ele proferido no julgamento da ADI nº 2.847, no qual consignou que:

“[p]or entender que não se tem, no inciso XX do artigo 22 da Constituição Federal, a competência exclusiva da União para legislar sobre loterias , o que acabaria por colocar as diversas loterias estaduais na clandestinidade, peço vênia ao relator para julgar improcedente o pedido formulado”.

Desse modo, forçoso é fazer um aparte no ponto , sob pena de

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firmarmos posição que vai além daquela adotada no julgamento das ADPF nºs 492 e 493 e da ADI nº 4.986, no qual foi reafirmada a competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, com a ressalva de que essa competência não impede os estados de explorarem a atividade e de regulamentá-la dentro da moldura legal delineada pelo ente federal.

Assim, partindo das premissas estabelecidas no julgamento das ações citadas, temos que reconhecer a possibilidade de o Estado do Rio Grande do Sul explorar o serviço de loterias e regulamentá-lo, desde que, ao fazê-lo mediante a edição das normas ora impugnadas, não tenha desbordado dos limites estabelecidos pela legislação federal.

O Ministro Gilmar Mendes , no voto já apresentado em sessão virtual de julgamento desta ADI, debruçou-se sobre o ponto , consignando que:

[d]essa forma, em resumo, a mim me parece acertado inferir que as legislações estaduais (ou municipais) que instituam loterias em seus territórios tão somente veiculam competência material que lhes foi franqueada pela Constituição .

Tais normas estaduais, sejam leis ou decretos, apenas ofenderiam a Constituição Federal caso instituíssem disciplina ou modalidade de loteria não prevista pela própria União para si mesma , haja vista que, nesta hipótese, a legislação estadual afastar-se-ia de seu caráter materializador do serviço público de que o Estado (ou município, ou Distrito Federal) é titular, isto sim incompatível com o art. 22, XX, da CF/88.

É lícito concluir, portanto, que a competência da União para legislar exclusivamente sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive loterias, não obsta a competência material para a exploração dessas atividades pelos entes estaduais ou municipais.

Por fim, nesse ponto, é preciso ressaltar: não proponho qualquer superação da Súmula Vinculante 2. Trata-se tão

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somente de precisar o alcance de seus termos, conforme os seus precedentes de suporte.

O enunciado da súmula e os precedentes que a fundamentaram expressamente elucidaram que a disposição legal ou normativa vedada aos Estados e ao Distrito Federal é a que inova e, portanto, legisla sobre o tema de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Em definitivo, a Súmula Vinculante 2, tal qual o art. 22, XX da CF/88, não trata da competência material dos Estados de instituir loterias dentro das balizas federais, ainda que tal materialização tenha expressão através de decretos ou leis estaduais, distritais ou municipais.

(...)

Por seu turno, esta ADI 3.050, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, discute a constitucionalidade de legislação do Estado do Rio Grande do Sul que trata da exploração de loteria naquele Estado (art. 18, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997; Decreto nº 40.593/2001; Decreto nº 40.635/2001; Decreto nº 40.765/2001; e dos incisos XII e XII do art. 14 do Decreto nº 37.297/1997, todos do Estado do Rio Grande do Sul.) Confrontando a disciplina Estadual com a disciplina aplicada pela União às suas próprias loterias (art. 14 e seguintes da Lei 13.756, de 2018; Lei 13.345, de 2006) e ainda com o Decreto-lei 6.259/1944, constato não haver disciplinamento estadual que supere o que previsto em âmbito federal .

Constato, assim, que as normas Estaduais impugnadas nas ADIs 4.986 e 3.050 veiculam meras disposições adaptativas da prestação do serviço público de loterias aos respectivos estados, não desbordando, portanto, da disciplina legislativa da União prevista a si mesma .

Neste sentido, não reconheço em tais normas estaduais qualquer mácula de inconstitucionalidade”.

Desse modo, acompanho o voto do eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, uma vez que ele foi reajustado à jurisprudência recente

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da Corte, com a ressalva de que entendo serem as normas em debate constitucionais por não desbordarem do quadro legal estabelecido pela legislação federal de regência.

Julgo, pois, improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.

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ExtratodeAta-04/11/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.050

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

Decisão : Após a leitura do relatório e a realização da sustentação oral, o Ministro Marco Aurélio (Relator) indicou adiamento. Falou, pelo interessado Governador do Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Thiago Holanda Gonzalez, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli (Presidente) e Roberto Barroso. Presidência do Ministro Luiz Fux (Vice-Presidente). Plenário, 15.05.2019.

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedente o pedido formulado na ação direta para declarar, sob o ângulo formal, a inconstitucionalidade do artigo 18, cabeça e parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.959/1997, e dos Decretos nº 40.593/2001, 40.635/2001 e 40.765/2001, e, em razão do efeito repristinatório da proclamação de inconstitucionalidade, dos incisos XII e XIII do artigo 14 do Decreto nº 37.297/1997, todos do Estado do Rio Grande do Sul, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Dias Toffoli acompanhou o Relator com ressalvas. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Plenário, Sessão Virtual de 23.10.2020 a 3.11.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1151171358/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3050-rs-0004401-5120031000000/inteiro-teor-1151171365