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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

REQTE.(S) : JOAO RODRIGUES

Publicação

10/12/2020

Julgamento

8 de Setembro de 2020

Relator

GILMAR MENDES

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RVC_5474_ecc51.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 90

08/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REDATOR DO : MIN. ROBERTO BARROSO

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : JO O RODRIGUES

ADV.(A/S) : MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (A/S)

REQDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar revisão criminal somente “quando a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária, em recurso criminal ordinário ou em recurso extraordinário com conhecimento do mérito” (RvC 5448 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia).

2. No caso concreto, o recurso especial não foi sequer conhecido pela Primeira Turma, razão pela qual é incabível a propositura de revisão criminal perante este Tribunal, conforme jurisprudência consolidada na Corte (RvC 5456, Rel. Min. Gilmar Mendes; RvC 4.702, Min Alfredo Buzaid; RvC 5440, Min Luiz Fux; RvC 5390, Min Ayres Britto; RvC 5427, Min Celso de Mello).

3. Revisão criminal não conhecida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual, na conformidade da ata de julgamento, por maioria de votos, em não conhecer da ação revisional, nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator), Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello.

Brasília, 28 a 4 de setembro de agosto de 2020.

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 90

RVC 5474 MC / SC

MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - RELATOR

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 90

05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : JO O RODRIGUES

ADV.(A/S) : MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (A/S)

REQDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de revisão criminal ajuizada por JOÃO RODRIGUES, em face de acórdão proferido pela Primeira Turma do STF.

Aduz o requerente que, na condição de Prefeito em exercício do Município de Pinhalzinho/SC, teria autorizado, no dia 8 de fevereiro de 1999, a compra de uma retroescavadeira nova com dação em pagamento de máquina usada, aliado ao pagamento do saldo, operação realizada para possibilitar a troca da máquina antiga por uma nova.

Alega que, em face da incorreta utilização do procedimento licitatório – tomada de preços em vez de leilão –, foi denunciado e condenado pela 4ª Seção do TRF-4ª Região, por maioria de três votos a dois, à pena de detenção de 3 anos, 1 mês e 15 dias pela possível prática do crime do art. 89 da Lei 8.666/1993, bem como à pena de detenção de 2 anos, 1 mês e 15 dias pelo suposto cometimento do crime do art. 90 da Lei 8.666/1993.

Afirma que, para ambas as condenações, foi imposta pena de multa no patamar mínimo de dois por cento do valor do possível prejuízo, tendo em vista ausência de demonstração da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Aponta que o Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz e, à época, o Desembargador Federal Néfi Cordeiro votaram pela sua absolvição, porquanto entenderam que os fatos não constituiriam crime.

Além disso, insiste que mesmo o Desembargador Tadaaqui Hirose,

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 90

RVC 5474 MC / SC

que votou pela sua condenação, teria sido claro ao afirmar que não havia qualquer “demonstração acerca da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”.

Com base no concurso material, o requerente foi submetido a uma pena total de 5 anos e 3 meses de detenção, em regime inicial semiaberto.

Pondera ter manejado, na sequência, recursos especial e extraordinário.

Em seguida, em razão da sua diplomação no cargo de Deputado Federal, o recurso especial foi remetido para esta Corte, tendo a Primeira Turma deliberado por dele não conhecer, imediatamente, determinando a execução provisória das penas, ordem que foi cumprida em 8.2.2018.

Insiste o autor que, por ocasião do julgamento do recurso especial, votou por sua absolvição, em relação a ambos os crimes, o Ministro Luiz Fux e, em relação ao crime de fraude à licitação, o Ministro Marco Aurélio.

Ato contínuo, a Primeira Turma decidiu, em 7.8.2018, rejeitar os embargos declaratórios que buscavam o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, tendo assentado que a interposição de recursos especial e extraordinário somente teria o condão de obstar a formação da coisa julgada em caso de juízo positivo de admissibilidade.

Deve-se registrar que, após essa decisão, foram interpostos embargos infringentes e de divergência, cujos seguimentos foram negados, mas ainda com prazo recursal em aberto.

Outrossim, em 23.3.2018, o requerente impetrou no STF habeas corpus, o qual não foi sequer conhecido, conforme decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello em 27.3.2018. O requerente, então, interpôs agravo contra essa decisão, a qual foi mantida pelo Plenário Virtual na sessão dos dias 8 a 14 de junho de 2018.

Em 15.6.2018, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, pleiteando, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório. No mérito, requereu o reconhecimento da atipicidade material dos crimes do art. 89 e 90 da Lei 8.666/1993 e o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

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Relatório

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RVC 5474 MC / SC

Após o indeferimento da liminar no STJ pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, em 20.6.2018, a defesa interpôs agravo regimental, que levou à reconsideração da decisão de indeferimento da liminar, ante a viabilidade do reconhecimento da prescrição postulada pelo requerente, com a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório até o julgamento do mérito da ação.

Em face dessa decisão, a Procuradoria-Geral da República ajuizou reclamação perante o STF, deduzindo o desrespeito à autoridade da decisão do Tribunal, tendo em vista a expressa manifestação nos recursos julgados sobre a questão da prescrição suscitada perante o STJ e a determinação do imediato cumprimento da pena.

O Ministro Roberto Barroso concedeu medida cautelar na Reclamação 31.523, expondo que a prescrição da pretensão punitiva e executória já teria sido enfrentada duas vezes na Turma, razão pela qual determinou a suspensão da decisão proferida nos autos do HC 454.580/SC, impetrado perante o STJ.

Nesta nova ação, o requerente alega que a revisão criminal seria cabível em face da nova compreensão jurisprudencial referente à possibilidade do início da execução da pena após o esgotamento das instâncias ordinárias, sendo permitida, portanto, a flexibilização da exigência do trânsito em julgado estabelecida no art. 621 do CPP.

Afirma o autor que a revisão criminal, além de cabível, deveria ser julgada procedente pelos seguintes fundamentos: a) prescrição da pretensão punitiva; b) manifesta ilegalidade da aplicação da tese da retroação dos efeitos do juízo de admissibilidade para hipóteses de recursos admitidos na origem.

Ao final, pugna pela concessão de medida liminar para suspensão da condenação, tendo em vista a probabilidade de o STF vir a revisar o decreto condenatório, requerendo a procedência do pedido para reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva superveniente.

Junto com a petição inicial, foram apresentados os documentos relativos ao processo que gerou a condenação do requerente e os recursos interpostos.

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Relatório

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Devidamente distribuídos, os autos foram remetidos ao meu gabinete.

Posteriormente, o autor apresentou petição pleiteando o exame da medida liminar, tendo em vista a expedição de ofícios por parte desta Corte ao Juízo da Vara Federal de Chapecó e ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos quais se comunicou o restabelecimento da execução da pena.

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 90

05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O Deputado Federal JOÃO RODRIGUES propõe revisão criminal em face de acórdão proferido pela Primeira Turma.

Sustenta, em síntese: a) prescrição da pretensão punitiva; b) ilegalidade da aplicação da tese da retroação dos efeitos do juízo de admissibilidade em virtude do conhecimento do recurso na origem; c) violação à segurança jurídica e ao princípio constitucional da irretroatividade da lex gravior.

Postula, ainda, a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão condenatório e, ao final, o julgamento da procedência da ação, com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

1. Do conhecimento da revisão criminal

O art. 621 do CPP prevê ser admissível a “revisão de processos findos”, enquanto que o art. 625, § 1º, do CPP estabelece que “o requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos”.

Idêntica previsão consta dos arts. 263 e 264 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). No âmbito doutrinário, Gustavo Badaró defende que o trânsito em julgado da sentença ou acórdão penal condenatório constitui verdadeira condição da ação, espécie de possibilidade jurídica do pedido.

Segundo o autor (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 925, grifos no original):

“a revisão criminal só é possível se houver sentença penal condenatória transitada em julgado. Embora o art. 621, caput, do CPP, se refira ao ‘processo findo’, o que permitiria incluir as

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sentenças terminativas, a revisão criminal somente é possível no caso de sentença condenatória transitada em julgado. O art. 625, § 1º, exige que o requerimento seja instruído com a ‘certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória”.

No caso, verifiquei que houve a renúncia ao prazo recursal nos autos do Recurso Especial 696.533, conforme se observa ao consultar as peças eletrônicas do referido processo, razão pela qual entendo preenchida essa condição especial da ação.

Isso porque a desistência é verdadeiro fato extintivo do recurso que opera após a sua interposição, tratando-se de decorrência imediata do princípio da voluntariedade (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 831), que enseja a prolação de sentença meramente declaratória da sua consumação.

Além disso, a demonstrada urgência e o inequívoco trânsito em julgado permitem a superação da formalidade relativa à juntada da certidão.

Quanto à existência de acórdão condenatório proferido por este Tribunal, embora o acórdão da Primeira Turma não tenha conhecido o recurso especial, a leitura atenta dos votos e da decisão demonstram que houve a efetiva análise do mérito, com a substituição do acórdão condenatório proferido pelo TRF-4ª Região pela decisão proferida pelo colegiado.

Nesse sentido, durante os debates, diversas questões atinentes ao mérito da ação penal foram discutidas e decididas pela Turma, como a absolvição do requerente, a ocorrência da prescrição punitiva e executória, a necessidade de imediata execução da pena ou não, dentre outras.

O seguinte trecho dos debates tratados entre os Ministros Marco Aurélio e Roberto Barroso evidencia esse ponto:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, duas palavras.

Nós estamos julgando o recurso especial, que não é

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remédio de mão dupla. Não estamos julgando qualquer incidente alusivo à execução. Evidentemente, caberá ao Tribunal Regional Federal executar, ou não, o título judicial. Exauriu-se, a meu ver, a atribuição da Turma com a proclamação referente ao recurso especial, que não foi conhecido. Vamos adentrar agora a problemática alusiva à execução do título judicial? Somos competentes para tanto, em queima de etapas?

[...]

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Eu penso que a decisão da execução imediata é do nosso dever. Eu não posso ser indiferente ao produto do meu trabalho. Portanto, se vai ocorrer a prescrição daqui a dias, e eu posso evitá-la, considero do meu dever determinar a execução da decisão.

A questão da prescrição, ou não, é outro tema talvez. Como o advogado suscitou da tribuna, e o eminente Relator pediu que eu me pronunciasse, eu assim o fiz. É possível que se diga, Ministro Alexandre, Presidente, que essa questão da prescrição pode não ser um pronunciamento do dispositivo da Turma, mas ele é premissa de eu mandar executar, porque, se eu achar que está prescrito, eu não deverei mandar executar. [...]

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas será que podemos determinar o cumprimento imediato da decisão que não proferimos?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Perdão! A decisão do Tribunal substitui a decisão de origem.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Substitui quando conhecido o recurso, confirmando-se ou reformando-se a decisão de orgiem! É o que nos vem do Código de Processo Civil. No caso de não conhecimento do recurso, não há qualquer substituição.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Foi o Juizado de origem que oficiou comunicando o risco da prescrição e pedindo a intervenção do Tribunal. Foi isso que aconteceu.

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Da mesma forma, após o julgamento do recurso especial pelo STF, o TRF-4ª Região deixou de reconhecer a ocorrência da prescrição em face da decisão proferida por esta Corte (DOC. 13, p. 22-30), deixando clara a jurisdição do STF para o conhecimento dessas questões e a execução do julgado.

Nesse sentido, a Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani proferiu decisão monocrática por verificar que “o STF se pronunciou sobre a questão prescricional”, tendo estabelecido a “retroatividade da data do trânsito em julgado”.

Quanto à prescrição da pretensão executória, consta da decisão que o STF “afastou a ocorrência da prescrição, ao fundamento de que deve ser considerado, como termo inicial, o trânsito em julgado para ambas as partes [...]”.

Em relação à prescrição da pretensão punitiva, assentou-se que esta Corte “ratificou o entendimento já consolidado na jurisprudência de que, na hipótese de não conhecimento do recurso excepcional, o trânsito em julgado retroage para a data do término do prazo do último recurso que seria cabível na origem ”. (grifos no original).

Resta claro, portanto, que o Tribunal inferior não se julga competente para conhecer a revisão criminal nos termos propostos, após o amplo julgamento realizado pela Primeira Turma.

Essa circunstância reforça a necessidade de conhecimento da ação, sob pena inclusive de negativa de jurisdição, o que contraria o disposto no art. , XXXV, da CF/88.

Ressalte-se que a questão aqui trazida não é novidade para o STF, sendo plenamente consolidada no âmbito da ação rescisória do processo civil, que se assemelha à revisão criminal.

A Súmula 249 desta Corte prevê que “é competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”.

Desta feita, entendo que há a impugnação de acórdão penal condenatório proferido pela Primeira Turma.

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Além disso, o requerente aduz a violação a texto expresso de lei ou à evidência dos autos, hipóteses de cabimento desta ação, nos termos do art. 621, I, do CPP.

Quanto a estes fundamentos da revisão criminal, é necessário destacar a falibilidade da atuação humana, mesmo de Juízes treinados, experimentado pelo julgamento de milhares de casos, por vezes extremamente complexos, como os integrantes desta Corte.

O reconhecimento dessa falibilidade e de eventuais equívocos que devam ser corrigidos em sede de revisão criminal em nada diminui este Tribunal; ao contrário, reitera a confiança do jurisdicionado e dos cidadãos no cumprimento da nobre e difícil arte de julgar.

Sobre o tema, é preciso o relato que nos empresta Fernando da Costa Tourinho Filho ( Código de Processo Civil. V. 2. 5ª ed. 1999. p. 382):

“A atividade jurisdicional, como outra de qualquer setor, está sujeita a erros. Quantas falhas não são cometidas pelos médicos? Quantos diagnósticos errados? Ah! Se as paredes dos hospitais falassem! [...]

Certo, como já se disse, que não é pelo número de reexames que se mede o grau de justiça de uma sentença. Mas os Tribunais, constituídos de homens que há muito fizeram seu noviciado na judicatura, onde, com o passar dos tempos, adquiriram experiência e cultura, estão mais aptos a acertar e, por isso mesmo, oferecem maior penhor de garantia de realizar a Justiça tanto quanto possível e perfeita. É verdade que deslizam até mesmo os que escrevem com tinta de ouro, como afirmava, salvo engano, Vieira. Os deslizes, contudo, são menores e raros”.

Em relação à violação a texto expresso de lei, Fernando da Costa Tourinho Filho assevera que “como bem diz Tornaghi, considera-se não a boa ou má interpretação da lei, e sim a afronta ao seu mandamento“. ( Código de Processo Civil. V. 2. 5ª ed. 1999. p. 390).

Já em relação à segunda hipótese, esclarece o autor:

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“A parte final do inciso fala ‘em sentença contrária à evidência dos autos’. Que se entende como tal? É preciso que a condenação não se arrime em nenhuma prova. Se existem elementos probatórios pró e contra, e se a sentença, certa ou errada, se funda em alguns deles, não se pode afirmar que é contra a evidência dos autos (cf. Tornaghi, Curso, cit., v. 2, p. 361).

Quer-nos parecer, contudo, que o eminente Nilo Batista apanhou bem a questão: ‘... Não basta que o decisório se firme em qualquer prova: é mister que a prova que o ampare seja oponível, formal e logicamente, às provas que militem em sentido contrário’ [...] No mesmo sentido Frederico Marques”. ( Código de Processo Civil. V. 2. 5ª ed. 1999. p. 391).

Conforme demonstrado a seguir, entendo que houve violação aos arts. 107, IV; 109, IV; 110, § 1º; 117, IV, do CP e art. 61 do CPP, bem como condenação sem a existência de nenhuma prova de enriquecimento ilícito ou intenção de causar prejuízo ao erário.

2. Da plausibilidade da pretensão jurídica e suspensão da execução da pena

Deve-se assentar, primeiramente, que a revisão criminal se preocupa com a possibilidade de revisão dos atos judiciais quando comprovado equívoco ou mesmo injustiça da decisão. (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. p. 1042).

Desta feita, embora sejam relevantes o princípio da segurança jurídica e o valor da estabilidade das relações que se encontram na base do instituto da coisa julgada (art. , XXXVI, da CF/88), tais elementos podem ser sopesados quando ocorrerem casos de erros evidentes e injustiças, em especial quando constatado risco à liberdade individual (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. p. 1043).

O STF já se mostrou sensível a esses riscos que podem afetar, de forma inequívoca e irreparável, a liberdade.

Dessa forma, a Primeira Turma, mesmo reconhecendo a

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jurisprudência do Tribunal no sentido de que o ajuizamento de revisão criminal não suspende a execução da sentença penal condenatória, decidiu, em habeas corpus, diante das peculiaridades do caso e da plausibilidade da pretensão jurídica deduzida, conceder verdadeira medida cautelar para que o requerente aguardasse o julgamento de revisão em liberdade (HC 99.918, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 1º.12.2009).

No processo civil também se admite a excepcional suspensão do título executivo em sede de ação rescisória, conforme previsão do art. 969, parte final, do CPC/15 e o entendimento da jurisprudência (REsp 1455908/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.8.2018, DJe 31.8.2018).

Mais uma vez, traçando esse paralelo entre as duas ações que possuem objetivos equivalentes – desconstituir a coisa julgada em casos de graves injustiças –, entendo que se há a possibilidade de suspensão do título executivo na ação rescisória do processo civil, que trata de questões patrimoniais passíveis de reparação, com muito mais razão deve-se admitir a suspensão do título penal condenatório em sede de revisão criminal, tendo em vista a irreversibilidade dos seus efeitos.

Portanto, entendo ser possível a suspensão da execução do título penal condenatório, em casos excepcionais, desde que demonstrada a plausibilidade da pretensão do requerente, tal como entendo ocorrer no presente caso.

O requerente foi condenado pelo fato de, no dia 8 de fevereiro de 1999, na condição de Prefeito Municipal em exercício na cidade de Pinhalzinho/SC, ter autorizado Processo Licitatório 01/99, para aquisição de retroescavadeira no valor de R$ 60.000,00, com a entrega de retroescavadeira antiga, de propriedade do Município, como parte do pagamento, que foi avaliada em R$ 23.000,00.

Segundo a acusação, diversas irregularidades teriam ocorrido no certame, como: a) requisição de compras e serviços emitida pelo Secretário de Agricultura no mesmo dia da solicitação de compra e autorização do certame; b) bloqueio de recursos pelo Prefeito em

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exercício na mesma data; c) avaliação da retroescavadeira a ser entregue pela Prefeitura antes do Decreto Municipal que nomeou a comissão para proceder a sua avaliação; d) aceitação da retroescavadeira usada em 26.2.1999, pelo valor da avaliação, com o aumento do valor orçado do equipamento novo para R$ 92.500; e) ausência de descrição, no edital de licitação, sobre a utilização da retroescavadeira usada como forma de pagamento; f) publicação dos avisos da licitação em data anterior à assinatura do Edital de Tomada de Preços.

Quanto ao mérito do pedido revisional, verifico a plausibilidade da pretensão deduzida pelo requerente no que toca à prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto, uma vez que o Sr. JOÃO RODRIGUES foi condenado pelos crimes dos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/90 às penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção e 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, o que resulta na prescrição em 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do CP.

Quanto ao tema, os arts. 110, § 1º, e 117, IV, do CP preveem o seguinte:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

[...]

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;”

“Art. 110.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

“Art. 117 – O curso da prescrição interrompe-se:

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[...]

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; “

Desta feita, tendo em vista o decurso de prazo superior a 8 anos entre a data da sessão de julgamento do acórdão condenatório proferido pelo TRF-4ª Região, em 17.12.2009, e a data do julgamento do recurso especial pela Primeira Turma, em 6.2.2018, verifica-se a prescrição da pretensão punitiva.

Destaque-se que a prescrição se consumou antes mesmo do julgamento do recurso especial pela Primeira Turma, tendo em vista que a interrupção ocorre na data da sessão do julgamento que torna público o acórdão condenatório, e não na data de sua posterior publicação, o que geraria excessiva insegurança jurídica e prejuízo ao réu em virtude de questões burocráticas inerentes ao sistema da justiça, e não por fato ou conduta imputável à defesa.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência consolidada desta Corte:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DE REEXAME DA CAUSA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Ausência contradição, omissão e erro material a ser sanada pelos embargos declaratórios. 2. É firme a jurisprudência no sentido de que são incabíveis os embargos de declaração quando a parte, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, vem a utilizálos com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. 3. Não se faz necessária a manifestação do julgador sobre todas as teses jurídicas ventiladas pelas partes. Precedentes. 4. Não se constatam elementos suficientes para afastar a competência deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento da presente ação penal, bem como para reconhecer a nulidade da ação penal, absolver o Embargante ou declarar a prescrição punitiva

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estatal, não cabendo aqui ser cogitada a excepcional ocorrência do efeito modificativo dos embargos declaratórios nem a concessão de habeas corpus de ofício. 5 . A interrupção da prescrição da pretensão punitiva estatal nas instâncias colegiadas se dá na data da sessão de julgamento, que torna público o acórdão condenatório . 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que o que se espera de uma decisão judicial é que seja fundamentada, e não que se pronuncie sobre todas as alegações deduzidas pelas partes. 7. Embargos de Declaração rejeitados”. (AP-ED 396, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13.12.2012)

Agravo regimental em agravo de instrumento em matéria criminal. 2. Intempestividade do agravo de instrumento. Fundamento inatacado. 3. prescrição punitiva. Não ocorrência. Marco interruptivo. Data do julgamento do acórdão condenatório . Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgR 539.301, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 29.11.2005, DJ 3.2.2006 PP-00055 EMENT VOL-02219-18 PP-03635)

“’HABEAS CORPUS’ - PRETENDIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU - MENORIDADE - ALEGADA CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PENAL -INOCORRÊNCIA - EFICÁCIA INTERRUPTIVA DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO (QUE REFORMA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA) - INTERRUPÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL QUE SE REGISTRA NA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO - PEDIDO INDEFERIDO. -O acórdão condenatório, que reforma sentença penal absolutória, reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal. Ao contrário do que ocorre com o acórdão meramente confirmatório de anterior condenação, que não se qualifica como causa de interrupção do lapso prescricional, o acórdão condenatório equipara-se, para os fins a que se refere o art. 117, inciso IV, do Código Penal, à sentença condenatória recorrível. -10

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A data em que o acórdão condenatório - que reformou sentença de absolvição - interrompe a prescrição é aquela em que se realizou a sessão de julgamento na qual o Tribunal decidiu o recurso interposto pelo Ministério Público ou por seu assistente, e não a data em que se deu a publicação formal de referido acórdão. Precedentes. (HC 70.810, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 6.9.1994, DJ 1º.12.2006 PP-00075 EMENT VOL-02258-01 PP-00197)

Prescrição: interrupção, na data da prolação do acórdão condenatório, independentemente de sua publicação e trânsito em julgado ; força interruptiva não afetada por liminar em "habeas-corpus", que - além da perda "ex tunc" da sua eficacia, em razão do indeferimento da ordem -, cingiu-se a sustar o cumprimento de decisão condenatória, sem elidir o seu efeito interruptivo da prescrição. II. [...]. (HC 70.641, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10. 5.1994, DJ 26.8.1994 PP-21890 EMENT VOL-01755-01 PP-00115)

'HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. TERMO FINAL DO PRAZO PRESCRICIONAL E O DA DATA DA SESSAO DE JULGAMENTO E NÃO DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO . PEDIDO INDEFERIDO. (HC 67.943, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 12.6.1990, DJ 29.6.1990 PP-06220 EMENT VOL01587-02 PP-00213 RTJ VOL-00139-02 PP-00511)

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO PELO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. DATA A CONSIDERAR-SE. AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS SÃO PROCLAMADAS EM SESSAO PÚBLICA, LOGO APÓS A DISCUSSÃO E O JULGAMENTO DA CAUSA. A DATA EM QUE SE REALIZOU A SESSAO E A DO ACÓRDÃO PARA OS EFEITOS DE INTERROMPER O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRECEDENTE: HC 56.146-SP. ‘HABEAS CORPUS’ INDEFERIDO.

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(HC 59.565, Rel. Min. SOARES MUNOZ, Primeira Turma, julgado em 16.2.1982, DJ 5.3.1982 PP-01549 EMENT VOL-01244-01 PP-00154)

Outra não é a conclusão da doutrina:

“Outro ponto que foi resolvido é a data exata de interrupção, ao menos da sentença condenatória. Dá-se no dia em que for publicada, vale dizer, entregue em mãos do escrivão, em cartório, conforme dispõe o art. 389 do CPP. No tocante ao acórdão, [...] a tendência deve permanecer a mesma, anterior à Lei 11.596/2007, vale dizer, reputa-se publicado na data da sessão de julgamento pela Câmara ou Turma – afinal, cuida-se de evento público. As partes podem, inclusive, acompanhar o julgamento. Não há a menor necessidade de se aguardar a redação do acórdão e sua publicação em diário oficial (eletrônico ou não). Esta última situação continua a prevalecer para a contagem de prazo para recurso, mas não para interromper a prescrição ”. (NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. Código Penal Comentado. 10 ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 583)

Portanto, entendo que realmente já havia se consumado a prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto quando do julgamento do recurso especial, conforme inclusive suscitado pela defesa na respectiva sessão.

Reitero que a prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto decorre de um dado objetivamente verificável – o decurso de mais de 8 (oito) anos entre a data da sessão do TRF-4, em 17.12.2009, e a sessão realizada pela Primeira Turma, em 6.2.2018.

Em assim sendo, o não reconhecimento da prescrição pela Primeira Turma, mesmo após o requerimento da defesa, constitui error in judicando, que viola o texto expresso dos arts. 107, IV; 109, IV; 110, § 1º; e 117, IV, do CP, bem como art. 61 do CPP.

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Registro, ainda, que o acórdão proferido pela Primeira Turma em 7.8.2018, em sede de embargos de declaração, afastou a ocorrência da prescrição punitiva pela pena in concreto com base no entendimento fixado no RHC 116.038, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que prevê que a interposição de recursos especial e extraordinário somente obsta a formação da coisa julgada em caso de juízo positivo de admissibilidade:

“DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE A SANAR. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS 1. Não há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade. 2. Justamente ao revés, todos os pontos suscitados na inicial foram expressamente enfrentados pela Turma. As alegações defensivas relativas à exigência de dolo direto e ausência de dano ao erário foram apreciadas em item específico do acórdão embargado, oportunidade em que se salientou ter o Tribunal enfrentado tais questões por mais de uma vez. 3. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, como o próprio embargante afirma, o Ministro Luiz Fux expressamente a afastou, enquanto os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber deixaram de se manifestar no ponto por entender não ser possível tal manifestação na hipótese de não conhecimento do recurso, como no caso. 4. A jurisprudência do Tribunal, por sua vez, é no sentido de que a interposição de recursos especial e extraordinário somente têm o condão de obstar a formação da coisa julgada em caso de juízo positivo de admissibilidade” (RHC 116038, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma), de modo que, não conhecido o recurso pela Turma, não se verifica impedimento à formação da coisa julgada na origem. 5. Esse o quadro, e não se verificando a prescrição da pretensão punitiva, só haveria lugar para a apreciação da prescrição da pretensão executória, expressamente afastada nos termos do voto condutor, com fundamento em precedente do Tribunal. 6.

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Embargos Declaratórios conhecidos e rejeitados”.

Não obstante, entendo que esse entendimento sequer é aplicável ao caso, uma vez que o precedente que deu origem a essa orientação – HC 86.125/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.8.2005 – referia-se à hipótese de recurso manifestamente inadmissível, ou seja, inadmitido na origem com decisão confirmatória dos Tribunais Superiores.

A ratio dessa jurisprudência era evitar a interposição de recursos manifestamente protelatórios, com o único propósito de perseguir a prescrição, aplicando a esses casos excepcionais a retroação da data da coisa julgada em virtude do abuso do direito de defesa e da natureza meramente declaratória da decisão que não conhece o recurso em virtude de sua flagrante inadmissibilidade.

Veja-se o seguinte trecho do voto da relatora Min. Ellen Gracie:

“[...] o condenado pode, sim, impedir e obstar a formação da coisa julgada. Basta interpor recursos especial e extraordinário. Indeferidos, porque inadmissíveis, pode o condenado lançar mão dos agravos de instrumento. E até mesmo dos agravos regimentais, caso tenham o seguimento negado. Pode, ainda, manejar embargos de declaração. Porém, não pode ser olvidado que o recurso capaz de impedir a coisa julgada é o recurso inadmissível. E, se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a inadmissibilidade, confirmando o que decidido no juízo de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento retroagem”. (grifos acrescidos)

No voto consta, ainda, transcrição da doutrina de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, na mesma linha de raciocínio:

“Mesmo nesse caso, porém, passada em julgado a decisão no agravo e reafirmada a inadmissibilidade, verifica-se que realmente o recurso era inadmissível, não tendo tido o condão

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de obstar à formação da coisa julgada. A situação equipara-se àquela que ocorreria se o recurso não tivesse sido interposto. Recurso inadmissível não tem a virtude de obstar a coisa julgada: nunca a teve, de modo que a coisa julgada exsurge a partir da configuração da inadmissibilidade. Não a partir da decisão que a pronuncia, que só é declaratória, limitando-se a certificar algo que lhe pré-existe”. (RECURSOS NO PROCESSO PENAL, RT, 1996, n. 26, pág. 55).

Esse entendimento passou a ser amplamente aplicado pelo STF:

“HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. NÃO RETROAÇÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. CONCESSÃO DA ORDEM. I – Na seara criminal, quando inadmitidos os recursos extraordinário e especial na origem, a coisa julgada só deve retroagir à data do término do prazo recursal em caso de intempestividade. Precedente: HC 86.125/SP, Rel. Min. Ellen Gracie. II – Este Tribunal, ao julgar o HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, firmou orientação no sentido de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. III - Na espécie, desde 23/3/2012 já incidiu a prescrição da pretensão punitiva. Entretanto, o feito ainda se encontrava, nessa data, em fase de análise do agravo regimental interposto pela defesa contra a decisão monocrática que indeferiu o AREsp. Nessa situação, o paciente encontrava-se no exercício do seu direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. IV – Ordem concedida”. (HC 117.897, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 4.2.2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 14.2.2014 PUBLIC

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17.2.2014)

“DIREITO PENAL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1.Procedência da alegada ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a interposição de recurso extraordinário manifestamente inadmissível (inadmitido na origem) não impede a formação da coisa julgada. Precedentes. 3. Contudo, no caso de que se trata, o recurso extraordinário interposto contra o acórdão da Turma Recursal do Tribunal Regional Federal da 1ª Região foi admitido, de modo que os argumentos trazidos pelo Ministério Público Federal não se amoldam à jurisprudência firmada nesta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE-AgR-segundo 776.801, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28.4.2015)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ALEGADA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO NA ORIGEM COM A MANUTENÇÃO DA INADMISSIBILIDADE PELO STF, NÃO OBSTA O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA . PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (ARE-ED 776.690, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15.12.2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16.2.2016 PUBLIC 17.2.2016)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Mero inconformismo do recorrente, que objetiva sua

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absolvição mediante o revolvimento fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 3. Pedido da defesa de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 4. Interposição de recursos especial e extraordinário, que não foram admitidos na origem, ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade. 5. Segundo precedente firmado com o julgamento do HC 86.125/SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.9.2005, os recursos especial e extraordinário só obstam a formação da coisa julgada quando admissíveis. 6. Reconhecido que o recurso extraordinário não preenchia minimamente os pressupostos especiais de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento devem retroagir. Início da fase da prescrição executória. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE-AgR 785.693, de minha relatoria, julgado em 8.4.2014)

Na espécie, tanto o recurso especial como o recurso extraordinário interpostos foram admitidos na origem, o que afasta a aplicação do precedente quanto à retroação da coisa julgada.

Além disso, no julgamento do recurso especial, a Primeira Turma tratou de diversas questões atinentes ao mérito da própria ação, tendo discutido a absolvição do recorrente, conforme consta do voto do Min. Luiz Fux, questões relativas à prescrição da pretensão executória e à necessidade de se determinar ou não a execução provisória do acórdão contra parlamentar submetido à jurisdição desta Corte.

Recorde-se que a prescrição constitui preliminar de mérito vinculada ao próprio direito material em discussão, que pode e deve ser reconhecida em qualquer fase do processo, inclusive de ofício, nos termos do art. 61 do CPP.

Para Guilherme de Souza Nucci

“Cuida-se da perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo [...] a prescrição gera a extinção da punibilidade e, portanto, é matéria de ordem pública, não havendo necessidade de um requerimento da parte

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interessada para o seu reconhecimento [...] Portanto, desde o juiz de primeiro grau até o Ministro do STF, dependendo de onde esteja tramitando o feito, pode reconhecê-la de ofício”. (Curso de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. p. 972-974)

Trata-se, portanto, de matéria que ultrapassa as questões processuais típicas do juízo de admissibilidade recursal, reforçando a conclusão que, no caso do requerente, houve a efetiva análise do mérito da ação penal e decurso de prazo superior a 8 (oito) anos entre a data do acórdão condenatório proferido pelo TRF-4ª Região e a data do julgamento do recurso especial pela Primeira Turma.

Acresça-se que o julgamento do recurso especial pelo Plenário Virtual, destinado a casos normalmente decididos monocraticamente e sujeitos a recursos solucionados por questões pacificadas pela jurisprudência desta Corte, foi anulado pela própria Turma, com o rejulgamento do processo em sessão posterior, o que reforça não se tratar de recurso manifestamente inadmissível.

Outro fundamento utilizado para afastar a ocorrência da prescrição, dessa vez na modalidade executória, foi a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes:

“RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA. I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA 1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória . 2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental à inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma

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justiça efetiva. [...]”

Destaco, contudo, que esse entendimento viola a literalidade do art. 112 do CP, quando prevê que a prescrição da pretensão executória começa a correr “do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”.

Além disso, a discussão dessa questão está sendo resolvida no ARE 848.107/DF, com repercussão geral reconhecida.

Ademais, em diversos precedentes, este Tribunal tem se posicionado pela aplicação da literalidade da regra estabelecida no art. 112, I, do CP, ou seja, considerando o início do prazo da prescrição executória a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. ARTIGOS 110 E 112 DO CÓDIGO PENAL. MARCO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1 . A prescrição regula-se pela pena aplicada depois de proferida a sentença condenatória, sendo que, cuidando-se de execução da pena, o lapso prescricional flui do dia em que transitado em julgado para a acusação, conforme previsto no artigo 112 combinado com o artigo 110 do Código Penal. Precedentes: HC 113.715, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28/5/2013, HC 110.133, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/4/2012, ARE 758.903, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 24/9/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INICIAL DO PRAZO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. 3. Agravo regimental DESPROVIDO”. (ARE-AgR 764.385, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.5.2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 28.5.2014 PUBLIC 29.5.2014)

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“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL: TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RE-AgR 771.598, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 4.2.2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 13.2;2014 PUBLIC 14.2.2014)

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PARA A ACUSAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Paciente foi condenado a um ano e quatro meses de reclusão, sendo que, em 23.7.2007, a sentença penal condenatória transitou em julgado para a acusação; e, em 30.9.2011, o Juízo da Execução Penal decretou a extinção da punibilidade. Entre essas datas não houve qualquer causa impeditiva, interruptiva ou suspensiva da prescrição. 2 . Segundo as regras vigentes nos arts. 109 e 110 do Código Penal, a prescrição executória se regula pela pena aplicada depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação , verificando-se em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal sedimentou-se no sentido de que o prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir da data do trânsito em julgado para a acusação. Precedentes. 4. Ordem concedida”. (HC 113.715, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16.4.2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 27.5.2013 PUBLIC 28.5.2013)

Desta feita, entendo que também houve a violação ao texto expresso do art. 112 do CP, com a aplicação de interpretação que viola a

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literalidade da lei, antes mesmo do julgamento da repercussão geral no ARE 848.107/DF, em flagrante prejuízo à liberdade e ao exercício dos direitos políticos do requerente, que foi reeleito para o mandato de Deputado Federal e está em vias de ter seu registro de candidatura cassado e sua diplomação negada, o que reforça a situação de injustiça que exige a imediata suspensão dos efeitos do acórdão.

Por último, observo ainda que a condenação mantida pela Primeira Turma considerou a consumação dos crimes licitatórios dos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/1993, mesmo sem a comprovação do dolo específico de dano ao erário, o enriquecimento ilícito próprio ou a intenção de atribuir vantagem indevida ao licitante.

Tal fato ensejou inclusive a prolação de dois votos absolutórios do requerente perante o TRF-4ª Região.

Em relação ao crime do art. 90, segundo o voto do Relator, Desembargador Federal Taadaqui Hirose, não seria necessária a comprovação do dano ao erário:

“[...] Em efetivo, diferentemente do que sustenta a defesa, o procedimento licitatório empreendido pela Administração Municipal de Pinhalzinho/SC não seguiu todos os trâmites e princípios norteadores dos certames públicos. Mais do que isso: a instauração e a conclusão de procedimento licitatório repleto de irregularidades - pois que realizado com incomum expediência para a compra de bem não emergencial -, no exato período de substituição do prefeito titular e com a participação de uma única licitante (a qual fora informalmente consultada antes da instauração do certame) são fatores que refletem a adoção de expedientes lesivos ao cunho competitivo da licitação. Assim, não tenho dúvidas de que os meios ora explicitados foram empreendidos visando a obtenção de proveito decorrente das práticas inusitadas adotadas na licitação em apreço (seja no que se refere à dação em pagamento de patrimônio público na aquisição de novo bem, seja no tocante à venda de patrimônio público não declarada em prestação de contas, com posterior reversão do preço pago

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os cofres públicos, de maneira a integralizar o valor da compra da nova retroescavadeira), tudo a ser revertido em favor dos acusados. A propósito, reitero que a ausência de comprovação de dano ao erário público não se mostra essencial à caracterização da conduta delitiva, porquanto a figura típica descrita no artigo 90 visa tutelar não só o patrimônio público, mas, sobretudo, a moralidade administrativa expressa na regularidade do certame , além dos demais princípios licitatórios constitucionais dispostos no artigo da L. 8.666/93. Ademais, trata-se de crime formal, constituindo mero exaurimento a obtenção ou não da vantagem pretendida”.

A mesma linha de raciocínio foi adotada pelo voto-vista do Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus:

“Primeiramente, consoante já havia assinalado na sessão que iniciou o julgamento, alinho-me ao entendimento da Relatoria no sentido de que, tutelando os delitos inscritos nos artigos 89 e 90 da Lei 8.666/93 a própria Administração Pública, desnecessária a comprovação de dano patrimonial ao erário para sua perfectibilização, uma vez demonstrado, sobretudo, o ferimento à moralidade administrativa, como é o caso.

De fato, conforme registra o preciso voto do Relator, evidenciado o dolo dirigido à fraude do caráter competitivo da licitação, com o fim especial de obter vantagem, ainda que não econômica [...]”.

Idêntica fundamentação foi utilizada para a condenação pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993, que se embasou principalmente no fato de ter sido utilizada dação em pagamento para alienação da retroescavadeira antiga do Município de Pinhalzinho/SC, em vez da correta modalidade licitatória do leilão.

Veja-se o seguinte trecho do voto do Relator:

Nesse passo, o crime de dispensa ilegal de licitação

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objetiva tutelar, antes de mais nada, a moralidade administrativa, razão pela qual sua perfectibilização também dispensa a prova de dano patrimonial à Administração Pública . De outra parte, diferentemente do que ocorre com a conduta típica inserta no artigo 90 da Lei de Licitações, o artigo 89 prescinde ‘de demonstração de qualquer finalidade específica na conduta do agente’, estando preenchido o tipo subjetivo com a simples presença do dolo direto ou eventual (TAVARES de FREITAS, op. cit., p. 81)”.

Por outro lado, os votos divergentes do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz e do então Desembargador Néfi Cordeiro, no julgamento realizado no TRF-4, e do Min. Luiz Fux, na sessão realizada pela Primeira Turma, foram expressos em afirmar a ausência de provas do dolo específico de causar prejuízo ao erário ou obter vantagem indevida para si ou para outrem.

Nesse sentido, os votos prevalecentes, que ensejaram a condenação do requerente, estão em flagrante conflito com a jurisprudência deste Tribunal, que exige a comprovação do dolo específico do agente, consistente na finalidade de lesar o erário, obter vantagem indevida ou beneficiar patrimonialmente o contratado.

A título de exemplo, vejam-se os seguintes precedentes:

“PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (‘Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’)

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reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação . 2. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 3. (a) In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Secretário Estadual de Educação, teria homologado procedimento de inexigibilidade de licitação, para aquisição de licenças do software Urânia, elaborado exclusivamente pela empresa GEHA, sendo certo que a Procuradoria Jurídica emitiu parecer assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, máxime diante da inexistência de qualquer menção ou indício de conluio na elaboração do parecer; (b) A ausência de justa causa para o recebimento da denúncia se impõe, tanto mais porque, para a escolha do software, não houve qualquer participação pessoal do Acusado, cabendo às instâncias técnicas envolvidas (Diretoria de Tecnologia e Informação, Diretoria de Governança Eletrônica, Diretoria de Gestão de Pessoas, diretorias das escolas que receberiam o software), em procedimento policêntrico de tomada de decisão, no qual se concluiu que o produto adquirido era o único que atenderia ao objetivo de programação de horários em toda a rede de ensino; (c) Ao acusado coube, unicamente, a homologação do procedimento de inexigibilidade, afastada, nos autos, sua intervenção pessoal a favor ou em prejuízo de determinada concorrente, máxime porque, segundo testemunha ouvida nos autos, o então Secretário sequer conhecia os administradores da empresa contratada; (d) A controvérsia quanto ao preço não foi

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satisfatoriamente resolvida pelo laudo pericial que serviu de amparo à denúncia, tendo em vista a nítida diferença entre objetos e produtos alvos da comparação, sem olvidar que o próprio laudo concluiu, quanto ao software adquirido pela Secretaria de Educação, quanto segue: ‘restou evidente que, em termos computacionais somente neste teste específico, o software Urânia possui um algoritmo cujo poder de resolução do ‘Timetabling Problem’ foi superior ao software Zathura nos cenários de teste apresentados’. 4. Denúncia rejeitada, por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal. (Inq 3.753, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18.4.2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 29.5.2017 PUBLIC 30.5.2017)

“PENAL. DENÚNCIA. CRIME DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS OU EM INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PERTINENTES. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA ENTRE MUNICIPALIDADE E OSCIP NO ÂMBITO DA SECRETARIA DE SAÚDE. PARECER JURÍDICO DA PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO NO SENTIDO DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ERRO QUANTO A ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO. CRIME FORMAL: DISPENSA-SE O RESULTADO DANOSO, MAS NÃO A DESCRIÇÃO DE AÇÃO FINALISTICAMENTE VOLTADA À LESÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DISTINÇÃO ENTRE ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. CONCURSO DE AGENTES. DISTINÇÃO ENTRE COAUTORIA E AUTORIA COLATERAL: NECESSIDADE DO ACORDO SUBJETIVO ENTRE COAUTORES E PARTÍCIPES, VOLTADO À CONSECUÇÃO COMUM DA PRÁTICA CRIMINOSA. JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. DENÚNCIA REJEITADA. 1. O Direito Penal constitui a ultima ratio legis quanto às condutas humanas, por isso que deve incidir somente quando indispensável para a manutenção da ordem jurídica, posto inexistir norma jurídica para controlar e sancionar ações que

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violem expectativas normativas de maior intensidade. 2. Os princípios que regem a Administração Pública, insculpidos na lei maior, recebem distintos graus de proteção do ordenamento, razão pela qual a violação dos mesmos nem sempre constitui ilícito jurídico penal. 3. O agir administrativamente ilícito distingue-se do agir criminoso previsto no tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 à luz de três critérios cunhados a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federa l, a saber: (i) a inexigibilidade da licitação fundada em parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente descaracteriza o crime (Precedentes: Inq. 2482, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux; Inq. 3731, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes; AP 560, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli); (ii) o especial fim de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados é de rigor para configurar a infração penal (Precedentes: Inq. 3.965, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki; AP 700, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli; Inq. 3.731, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes; dentre outros); (iii) o vínculo subjetivo entre os agentes no concursus delinquentium deve ser minuciosamente descrito para fins de imputabilidade (AP 595, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux) . 4. (i) O parecer jurídico do órgão técnico especializado, favorável à inexigibilidade, impede a tipificação criminosa da conduta, precisamente por afastar, a priori, a ciência da ilicitude da inexigibilidade e determina o erro do agente quanto a elemento do tipo, qual seja, a circunstância fora das hipóteses legais (art. 20 do Código Penal). (ii) A distinção do ilícito administrativo (ato de improbidade) do ilícito penal (ato criminoso) reclama que a exordial acusatória narre a ação finalística do agente, voltada à obtenção de vantagem indevida por meio da dispensa da licitação, violando, com isto, o bem jurídico penal protegido pelo tipo incriminador; (iii) A imputação do crime definido no art 89 89 da Le 8.666 66/93 a uma pluralidade de agentes demanda a descrição indiciária, na exordial acusatória, do vínculo subjetivo entre os participantes, para a obtenção do resultado criminoso; (iv) O concurso de

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agentes caracteriza-se pelo liame subjetivo entre coautores ou partícipes na prática criminosa comum, configurado pelo mútuo acordo evidenciado seja por prova oral, seja pelo iter criminis ou por outros elementos reunidos no curso da investigação; (v) Distingue-se, dogmaticamente, a coautoria da denominada Autoria Colateral, que se define pela ausência de vínculo subjetivo entre vários agentes, que, simultaneamente, produzem um resultado típico em regra culposo, como, v. g., em delitos de trânsito; (vi) a ausência de elementos indiciários do conluio entre os agentes obsta a caracterização da justa causa para o recebimento da denúncia que impute prática criminosa em coautoria ou participação. 5. [...] 7. Denúncia rejeitada, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal”. (Inq 3.674, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 7.3.2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 14.9.2017 PUBLIC 15.9.2017).

Mais recentemente, essa orientação foi reafirmada pelo Tribunal Pleno, em julgamento de embargos infringentes contra acórdão condenatório formado por maioria na Primeira Turma (AP-ED-EI 946, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 30.8.2018).

Naquela ocasião, sustentei o seguinte em relação aos crimes licitatórios, acompanhando a maioria que se formou:

“[...] a jurisprudência do STF possui posicionamento firme sobre a não comprovação do necessário dolo específico em virtude da ausência de demonstração da intenção de causar prejuízo ao erário ou promover favorecimento indevido (Cf.: Inq 3.731, Segunda Turma, de minha Relatoria, j. 02.02.2006; AP nº 683, Segunda Turma, de minha Relatoria, j. 09.08.2016; Inq 2.616, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.05.2014; AP nº 580, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, J. 13.12.2016; AP 559, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 26.08.2014; Inq 3753, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, J. 18.04.2017). O objetivo deste entendimento é separar os casos de irregularidades administrativas daqueles em que há o

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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cometimento de um crime, deixando de aplicar a legislação penal ao gestor que eventualmente cometer equívocos ou erros e criminalizando apenas as ações conduzidas com finalidade de causar prejuízo ao erário ou favorecer terceiros, última ratio do crime licitatório previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Ressalte-se que grande parte da doutrina do direito penal defende posicionamento semelhante, no sentido de descriminalizar meras irregularidades administrativas e relegar

o Direito Penal apenas as condutas finalisticamente direcionadas ao cometimento de lesões a bens jurídicos de natureza constitucional (Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p. 53-54 e p. 199-201)”.

Portanto, o acórdão condenatório também está em evidente dissonância com as provas dos autos, quando condena o requerente sem a existência de provas do dolo específico de causar prejuízo ao erário ou obter vantagem indevida para si ou para outrem.

Destaco não ser o caso de reexame de fatos e provas, conforme afirmado durante o julgamento, uma vez que a inexistência desse dolo específico decorre da própria análise da qualificação jurídica dos fatos realizada pelo TRF-4ª Região.

Portanto, não se está afirmando a ocorrência de um fato que o tribunal a quo negou, ou vice-versa, razão pela qual entendo que o julgamento não observou a evidência dos autos quanto à inexistência dos elementos subjetivos do tipo acima.

Em síntese, considero que houve violação à literalidade dos arts. 107, IV; 109, IV; 110, § 1º; e 117, IV, do CP, bem como ao art. 61 do CPP, e julgamento em manifesta contrariedade à evidência dos autos, com a submissão do requerente a situação de injustiça, pelos seguintes fundamentos:

a) não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva das penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês) e 15 (quinze) dias de detenção e 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, pelos crimes dos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/1993, haja vista o decurso de mais de 8 (oito)

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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anos entre a data da sessão de julgamento do requerente pelo TRF-4, em 17.12.2009, e a data da sessão da Primeira Turma, em 6.2.2018;

b) aplicação do art. 112 do Código Penal, que trata da prescrição da pretensão executória, para caso de prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto, de forma contrária a sua expressão literal, em descompasso com os precedentes invocados e antes do julgamento da questão da repercussão geral no ARE 848.107/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, em prejuízo à liberdade do réu e ao exercício de seu mandato parlamentar;

c) julgamento em manifesta contrariedade à evidência dos autos, tendo em vista a absoluta ausência de provas do dolo específico do requerente em causar prejuízo ao erário ou obter vantagem ilícita para si ou para outrem.

Por todos os fundamentos acima expostos, entendo que há plausibilidade na irresignação do requerente e probabilidade concreta que a condenação imposta seja revertida em sede de revisão criminal.

Outrossim, vislumbro o evidente periculum in mora, uma vez que a ordem de prisão do requerente já foi expedida, existindo o risco concreto de indevido cerceamento da liberdade e de perda do mandato parlamentar para o qual o autor foi legitimamente reeleito, em virtude dos efeitos da condenação.

Trata-se, à evidência, de danos irreparáveis a direitos de natureza constitucional.

Desta feita, entendo que a execução da pena imposta deve ser suspensa até o julgamento definitivo da revisão criminal pelo Plenário desta Corte.

3. Conclusão

Ante o exposto, neste juízo de cognição sumária, voto pelo conhecimento da revisão criminal ajuizada e concessão da urgente medida cautelar postulada para determinar, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação e da execução da pena do requerente JOÃO

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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RVC 5474 MC / SC

RODRIGUES, determinando a comunicação desta decisão ao Juízo Federal, Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Tribunal Superior Eleitoral, para fins de cumprimento.

É como voto.

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Votodo (a) Revisor (a)

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Revisor): Bem examinados os autos, verifico, inicialmente, que o requerente foi condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) à pena 3 anos, 1 mês e 15 dias de detenção, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993; e à pena de 2 anos, 1 mês e 15 dias de detenção, pela prática do crime tipificado no art. 90 do mesmo diploma legal. Na ocasião, foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade que, somadas, totalizam 5 anos e 3 meses de detenção.

Interpostos recursos especial e extraordinário, a Primeira Turma do STF, ao julgar o RE 696.533 /SC , por maioria, não conheceu e determinou a imediata execução da pena, com expedição de mandado de prisão. Afastou, ainda, a alegação de ocorrência de prescrição da pretensão executória, ao fundamento de que “o termo inicial para o cálculo da prescrição da pretensão executória deveria ser a data do trânsito em julgado da condenação para ambas as partes e não somente a data do trânsito em julgado para a acusação, notadamente porque ainda vigorava naquela época entendimento segundo o qual não seria possível a execução provisória da pena, na pendência de recursos extraordinário e especial.”

Na sequência, opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados pela Primeira Turma, ao fundamento de que: (i) não houve prescrição da pretensão punitiva, porquanto o não conhecimento do recurso especial produz os mesmos efeitos de sua não admissão, tendo como consequência a formação da coisa julgada na origem, em momento em que não prescrita a pretensão punitiva; e (ii) a prescrição da pretensão

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Votodo (a) Revisor (a)

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executória não começa a correr em momento anterior à possibilidade de efetiva execução da pena, na linha de precedente desta Corte de minha relatoria.

Assim, a presente Revisão Criminal, com pedido de medida liminar e concessão de habeas corpus de ofício, tem como objeto o capítulo do acórdão da Primeira Turma que não reconheceu a prescrição. Sustenta, pois, em síntese: a) ocorrência da prescrição da pretensão punitiva; b) impossibilidade de aplicação da retroação dos efeitos do juízo de admissibilidade em virtude de o recurso ter sido conhecido na origem; e c) violação à segurança jurídica e ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais grave.

Consta, ainda, que, em razão da aludida condenação penal, a Justiça Eleitoral indeferiu a candidatura do requerente ao cargo de Deputado Federal para o pleito de 2018. Contudo, obteve nas urnas votos suficientes para reeleição de seu mandato e, caso mantida a condenação, a respetiva vaga será assumida por outro candidato.

Pois bem. Entendo que a presente revisão criminal comporta conhecimento, na medida em que consta dos autos certidão de trânsito em julgado da condenação (documento eletrônico 48) e, a despeito de o resultado do julgamento levado a efeito pela Primeira Turma ter sido o não conhecimento do recurso especial, verifico que a Turma adentrou à análise de mérito, sendo inclusive proferidos votos que, apreciando questões como a absolvição por ausência de dolo, ocorrência da prescrição punitiva e executória, execução imediata da pena e outras, ao final, acabaram por substituir o acórdão condenatório do TRF4.

Este, aliás, o verbete da Súmula 249/STF: “é competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”.

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Votodo (a) Revisor (a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 90

RVC 5474 MC / SC

Quanto à medida cautelar pleiteada, entendo que, ao menos nessa fase de cognição sumária, não exauriente, encontram-se presentes os requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência.

Com efeito, tenho que afigura-se plausível a tese no sentido de que não se poderia aplicar, na hipótese, entendimento recente desta Suprema Corte que confere eficácia retroativa para efeito de prescrição penal, ao juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário realizado pelo STF.

Nesse sentido, já se decidiu:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ATO DECISÓRIO QUE DECLARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO (PRESCRIÇÃO “IN CONCRETO”) – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA PROLATADA EM MOMENTO QUE PRECEDEU A CONSOLIDAÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO CONCERNENTE AO CÔMPUTO DO LAPSO PRESCRICIONAL – REVISÃO SUBSTANCIAL, NA MATÉRIA, DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL – NOVO ENTENDIMENTO QUE CONFERE EFICÁCIA “EX TUNC”, PARA EFEITO DE PRESCRIÇÃO PENAL, AO JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONFIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TÍPICA HIPÓTESE DE RUPTURA DE PARADIGMA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE SITUAÇÕES QUE SE DESENVOLVERAM SOB A ÉGIDE DE ANTERIOR E MAIS FAVORÁVEL DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL – “PROSPECTIVE OVERRULING” – FUNÇÃO E IMPORTÂNCIA DOS PRECEDENTES – PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA BO -FÉ OBJETIVA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA –

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Votodo (a) Revisor (a)

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PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO – CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DE ORDEM DE “HABEAS CORPUS” (ARE 652469 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma).

Nesse particular, penso que toda inflexão jurisprudencial que importe restrição a direitos dos cidadãos deve observar, para sua aplicação, certa regra de transição, em homenagem não apenas ao princípio da segurança jurídica, mas também aos postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima, sobre os quais se assenta o próprio Estado Democrático de Direito.

E, como é cediço, o tema da prescrição penal não se resume apenas a uma questão de natureza processual, mas consubstancia verdadeira garantia fundamental do cidadão.

Dessa forma, apesar da nova orientação deste Tribunal no sentido de que “a interposição de recursos especial e extraordinário somente têm o condão de obstar a formação da coisa julgada em caso de juízo positivo de admissibilidade (RHC 116038, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma), de modo que, não conhecido o recurso pela Turma, não se verifica impedimento à formação da coisa julgada na origem”, tenho que este entendimento não poderia ser aplicado de forma retroativa, para casos anteriores a formação do novo paradigma.

Ressalte-se que a prescrição constitui matéria de ordem pública, devendo ser examinada inclusive de ofício, preliminarmente à questão de fundo.

Assim, considerando que os recursos especial e extraordinário interpostos pelo réu haviam sido admitidos na origem , penso, com a devida vênia, que a Primeira Turma deveria ter se pronunciado sobre a alegação da prescrição da pretensão punitiva intercorrente preliminarmente ao exame do RE 696.533, em 6/2/2018.

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Votodo (a) Revisor (a)

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Em consequência, à vista das penas isoladamente impostas ao ora requerente, tem-se que o prazo da prescrição da pretensão punitiva é de 8 anos (art. 109, IV, CP), que, contado do marco interruptivo consubstanciado no acórdão condenatório (prolatado em 17/12/2009 e publicado em 18/2/2010), teria transcorrido antes de concluído o julgamento do RE 696.533 (6.2.2018).

De outro lado, no que tange à prescrição da pretensão executória, tendo em conta que a questão acerca da compatibilidade do art. 112, inciso I, do Código Penal com a Constituição Federal de 1988 (art. 5º, II e LVII) ainda não se encontra definida por esta Suprema Corte (repercussão geral, Tema 788 – ARE 848.107, Rel. Min. Dias Toffoli) – reputo prudente prestigiar-se o entendimento então prevalente nesta Corte, mais favorável ao acusado e que decorre da própria literalidade da disposição legal, no sentido de que o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para a acusação.

Nessa linha de entendimento, destaco os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. ARTIGOS 110 E 112 DO CÓDIGO PENAL. MARCO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL.

1. A prescrição regula-se pela pena aplicada depois de proferida a sentença condenatória, sendo que, cuidando-se de execução da pena, o lapso prescricional flui do dia em que transitado em julgado para a acusação, conforme previsto no artigo 112 combinado com o artigo 110 do Código Penal. Precedentes: HC 113.715, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28/5/2013, HC 110.133, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/4/2012, ARE 758.903, Rel. Min. Cármen Lúcia,

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Votodo (a) Revisor (a)

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RVC 5474 MC / SC

Segunda Turma, DJe de 24/9/2013.

2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INICIAL DO PRAZO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO.’ 3. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE764.385/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL: TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 771.598/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia).

Por fim, tenho que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação está consubstanciado no próprio direito de liberdade de ir e vir do requerente, porquanto determinado o imediato cumprimento da pena, bem como na preservação de seus direitos políticos, na medida em que, tendo obtido quantidade de votos suficientes para a reeleição ao cargo de Deputado Federal, caso mantida a condenação, sua vaga será destinada a outro candidato, em razão da inelegibilidade que lhe foi imposta.

Isso posto, pelo meu voto, conheço da revisão criminal e, ante a presença dos requisitos autorizadores da medida de urgência, concedo a antecipação da tutela pleiteada, a fim de suspender os efeitos da condenação e assegurar ao requerente sua diplomação ao cargo de Deputado Federal, obstando ainda o cumprimento da pena, até o final do julgamento da presente revisão criminal.

É como voto.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROS O - Senhor Presidente, por ter sido Redator do acórdão na Primeira Turma, pediria licença ao Ministro Alexandre de Moraes apenas para contextualizar a matéria, a autorização de Sua Excelência.

Presidente, aqui, trata-se de uma condenação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, do Rio Grande do Sul, por dois crimes de dispensa de licitação fora das situações previstas em lei e fraude à licitação. Portanto, arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666, de 1993. O réu foi condenado a uma pena de 5 anos, 12 meses e 15 dias.

Este processo, Presidente, é exemplo emblemático de um sistema penal que não funciona e é feito para não funcionar. Nele se manifestam os problemas de sempre. Primeiro, foro privilegiado com o tradicional elevador processual, que leva o processo para cima e para baixo. Segundo, litigância procrastinatória com inacreditável profusão de recursos e de medidas descabidas. E terceiro, a tentativa de se imporem critérios lenientes na aferição da prescrição para que a estratégia procrastinatória produza o resultado desejado.

Começo pelas disfunções do foro privilegiado, que aqui se manifestam de forma cabal. Os fatos ocorreram em 1999, quando o autor do pedido de revisão era prefeito municipal. A denúncia foi recebida em 18 de maio de 2006, portanto, interrompendo a prescrição. O primeiro acórdão condenatório foi de 17 de dezembro de 2009. Após o decreto condenatório, o autor da ação, réu lá, deixa de ser prefeito.

Ele embarga de declaração do acórdão condenatório, primeiros embargos; entra com segundos embargos de declaração, quando então deixa de ser prefeito. Portanto, joga com o tempo, deixa de ser prefeito; na verdade, ele renunciou. E, aí, o processo baixa para o primeiro grau de jurisdição, já com a decisão condenatória do Tribunal.

O processo fica uma temporada em primeiro grau de jurisdição, até

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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que o juiz de primeiro grau se dá conta de que: "mas, espera aí, acórdão do Tribunal, não posso eu, juiz de primeiro grau, julgar os embargos de declaração". Devolve, então, para o Tribunal Regional Federal. Mantido o acórdão pelo Tribunal Regional Federal, o réu entra com terceiros embargos de declaração, portanto, consegue procrastinar, em mais de um ano, a exequibilidade desse decreto condenatório.

Pois bem, depois dos três embargos de declaração e de uma renúncia ao cargo de prefeito, fazendo o processo descer e subir, ele interpõe mais dois recursos, recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Luiz Fux, em 30 de abril de 2013, monocraticamente, considera inadmissível o recurso extraordinário. E, em 26.09.2016, a Primeira Turma, em sessão virtual, inadmite o recurso especial. Da decisão da Turma que inadmitiu o recurso especial, embargos de declaração; e a Turma, então, entende de levar para o plenário físico a decisão acerca do recurso especial. Mas houve uma decisão do Ministro Luiz Fux em 26.09.2016. A Turma, em julgamento desses embargos de declaração, mantém a inadmissão do recurso especial que já havia sido reconhecida pelo Ministro Luiz Fux.

Dessa nova decisão da Turma pela inadmissão do recurso, novos embargos de declaração. Esses embargos são julgados pela Primeira Turma em 7 de agosto de 2018, e, aí, pela primeira vez, surge a questão da prescrição da pretensão punitiva, foi a primeira vez que foi arguida. Por qual razão? Porque a Turma determinou a execução imediata do acórdão, porque, do contrário, ia prescrever.

Contra a decisão que determinou a execução imediata do acórdão, vêm os embargos de declaração dizendo que não podia executar provisoriamente e dizendo que tinha prescrição. Aí a Turma, depois de não ter admitido o recurso, mas, incidentalmente, para fins de execução do acórdão, diz: "Não está prescrito."

Rejeitados os embargos de declaração, o réu entra com novos embargos de declaração, embargos de divergência e embargos infringentes; portanto, mais três recursos, todos eles denegados, neste

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caso, pelo próprio Relator. Depois disso, o réu não parou. Entrou com habeas corpus contra a decisão da Turma, distribuído ao Ministro Celso de Mello, que não o conheceu. Da decisão do Ministro Celso de Mello que não conheceu do habeas corpus, houve agravo regimental para este Plenário, e o Plenário negou provimento ao agravo regimental. Mas não acabou.

Ainda inconformado, o réu impetrou outro habeas corpus, dessa vez no Superior Tribunal de Justiça, pedindo a suspensão do cumprimento do acórdão da Primeira Turma. Num primeiro momento, a liminar foi negada, mas, posteriormente e surpreendentemente, o STJ, em decisão monocrática, concede cautelar para suspender a execução do acórdão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. Aí veio reclamação do Ministério Público, e eu, evidentemente, concedi a medida liminar. Portanto, esta é a impressionante trajetória da atuação processual do réu.

Afora isso tudo, o requerente ainda ajuizou um habeas corpus, um mandado de segurança e uma reclamação, todos com seguimento negado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, em decisões datadas de 14 de setembro de 2018.

Alguém poderia imaginar que chegou ao fim; não. Houve uma arguição de descumprimento de preceito fundamental contra decisão da Primeira Turma, distribuída ao Ministro Luiz Edson Fachin. Esta é a trajetória processual subjacente a esta revisão criminal.

Frustradas todas essas tentativas, que não foram poucas, um repertório todo de ações e medidas processuais, aí vem o ajuizamento desta revisão criminal, distribuída ao Ministro Gilmar Mendes. Qual é o fundamento da revisão criminal? A prescrição. Claro. Este tipo de litigância procrastinatória, com mais recursos do que cabem nos dedos de duas mãos, o objetivo é levar, evidentemente, à prescrição - que não ocorreu. A questão da prescrição foi decidida depois de inadmitido o recurso especial, incidentalmente, para fins de execução provisória do julgado da Primeira Turma.

Presidente, aqui estou suscitando, em preliminar, o descabimento da revisão criminal, baseado na jurisprudência deste Tribunal e em

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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precedente que aqui transcrevo da eminente Ministra Cármen Lúcia, quando assentou:

"O Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar revisão criminal somente quando a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária, em recurso criminal ordinário ou em recurso extraordinário com conhecimento do mérito."

Aqui, estávamos em recurso especial. Como o Tribunal não conheceu do recurso especial, não houve, por evidente, revolvimento da matéria de fato. E, portanto, não passamos em julgamento o acerto ou desacerto da decisão do Tribunal Regional Federal. Apenas entendemos que não havia violação à lei que justificasse o cabimento do recurso especial. Esse foi o entendimento.

Portanto, como a hipótese foi de inadmissão e a questão da prescrição somente surgiu no momento de cumprimento da decisão para opor-se à execução provisória, estou aqui encaminhando, em preliminar, pelo não cabimento da revisão criminal por esta razão técnica e pela razão institucional de que, se passarmos a admitir revisão criminal como uma nova instância recursal, diferente dos embargos infringentes, contra decisão da Turma, para toda decisão da Turma vai haver mais este recurso de revisão criminal para o Pleno.

Logo, num sistema processual em que já houve, só nesse caso, seis ou sete embargos de declaração, embargos de divergência, embargos infringentes, mandado de segurança, diferentes habeas corpus, aqui e no STJ, e, ainda, uma revisão criminal, seria transformar o sistema recursal brasileiro num sanatório pior do que já é. Porque já é uma afronta a qualquer sistema de justiça considerar razoável esta quantidade de recursos.

De modo que, Presidente, encaminho, preliminarmente, pelo não conhecimento da revisão criminal.

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

DEBATE

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Queria contribuir de alguma maneira. E contribuir de uma maneira bem difícil para mim que que votei pela…

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência vai evocar o saudoso mestre José Carlos Barbosa Moreira, no que sempre criticou essa nomenclatura “não conhecimento do recurso”, quando o Supremo adentra a matéria de fundo? Porque já evoluímos. Nesse tema, já evoluímos.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não é isso que vou falar, não. Não conseguiu adivinhar o pensamento, não era isso que ia dizer.

Eu ia dizer o seguinte: há aqui uma questão muito interessante sobre a questão da data. O juízo de admissibilidade de um recurso tem natureza declaratória, ou seja, tem eficácia ex tunc. Então, o recurso inadmitido não é considerado inadmitido no momento em que ele é declarado inadmitido, ele sempre foi inadmissível, desde o momento que ele não preencheu os requisitos de admissibilidade. Então, a eficácia declaratória é para trás, ex tunc. Pois bem, fiz o cotejo aqui, e Vossa Excelência mencionou o primeiro...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Esse é o mérito. Na verdade, foi a preliminar.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não, eu sei. Mas, veja, o primeiro recurso inadmitido foi em 2016. E, depois, a Turma, revendo essa admissibilidade, promoveu a revisão da admissibilidade? Porque o juízo de admissibilidade é realizado pelo juízo a quo, não é vinculativo para o juízo ad quem, tanto que podemos não concordar com recurso admitido e declará-lo inadmissível.

Então essa é a diferença de data, 2013 para 2016 joga por terra a questão da prescrição, porque, se ele é declaratório no segundo pronunciamento que a Primeira Turma promoveu em relação à admissão,

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Debate

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retroage, no mínimo, a 2013. Então, efetivamente não é esse problema da prescrição.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Nem entrei nesse argumento ainda, porque estou submetendo uma questão preliminar de não cabimento.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então, a questão preliminar de não cabimento é por força da inexistência da suscitação da prescrição no momento do julgamento geral.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Recurso não conhecido.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então, o Tribunal não poderia ter afrontado nenhum dispositivo legal como foi suscitado. É isso?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - Queria um esclarecimento: estamos votando o quê? O não conhecimento da revisão?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Isso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É, admissão da revisão criminal.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - Da revisão criminal, que já foi admitida pelo Ministro-Relator?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sim, mas o Plenário é que é o órgão próprio para analisar ambas as etapas.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - Preciso ver também se essa matéria não está preclusa, porque vejo que no outro polo está o Ministério Público; o Relator admitiu o andamento desta revisão; esta matéria veio a mim como Revisor e não houve nenhuma insurgência. Portanto...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Só para lembrar a Vossa Excelência, na Ação Penal 470, não admiti os embargos infringentes e o Plenário admitiu os embargos infringentes.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O cabimento quem decide é o Plenário.

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O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - Mas existem regras processuais.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Turma chegou a pronunciar-se quanto à prescrição, rejeitando-a. A prescrição foi suscitada quando do julgamento do recurso especial que fez as vezes da apelação, porque o interessado, na revisão, teve interesse julgado, originariamente, pelo Tribunal Regional Federal. E, então, a Primeira Turma, em 7 de agosto de 2018 – estou-me valendo, inclusive, do voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes –, apreciando embargos de declaração, afastou a prescrição da pretensão punitiva. Então, o tema foi julgado.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - O tema foi julgado.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Dias Toffoli - só porque Vossa Excelência está chegando agora -, depois do voto do Ministro Gilmar Mendes, concedendo a medida cautelar, fiz uma recontextualização dos fatos, antecipei o meu voto e argui uma preliminar de não cabimento da revisão criminal, que, nesse momento, ia começar a ser submetida à votação, com o voto do Ministro Alexandre de Moraes.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Só queria lembrar que, no julgamento da Turma, no qual, é claro, não estive presente, o Ministro Fux trouxe um voto dizendo que não iria... Vossa Excelência era o Relator?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Votei pela absolvição dos dois crimes.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) -Exatamente. Votou pela absolvição e, por isso, não iria discutir a questão da prescrição.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo, mas em embargos de declaração, o Ministro Luiz Fux pronunciou a não prescrição.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Esse é o título: "Da alegação prejudicial do mérito, concernente à prescrição

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superveniente da pretensão punitiva".

Em petição protocolada na data de ontem - vejam, portanto, um dia antes do julgamento -, requereu a defesa do recorrente, com relação a ambos os crimes (...)

Portanto, julgamento regular, em segundo grau, porque era, de fato, o recurso...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E a Turma feriu o mérito. Penso que o Relator, ministro Luiz Fux, não falou às paredes; nem eu próprio, no que absolvia quanto a um dos crimes. A Turma adentrou o mérito.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Só para esclarecer isso. E aí, Sua Excelência prosseguia:

“Ocorre que, antes de tomar conhecimento da alegação defensiva, esse Relator, nos termos do voto que tencionava proferir na sessão de hoje, logrou realizar análise integral do mérito da pretensão acusatória, concluindo pela atipicidade de ambas as condutas imputadas.

O que, caso acolhido majoritariamente pelos demais integrantes dessa egrégia Turma, resultaria no provimento do presente recurso especial, para fins de absolvição do recorrente. Nesse contexto, é de se dizer que, de acordo com a interpretação analógica dos arts. 282, § 2º, e 488 do CPC, é imanente ao sistema processual pátrio a concepção de que não se reconhece nulidade ou se profere decisão preliminar ou prejudicial de mérito quando for possível julgar o mérito em favor de quem aproveitaria a nulidade ou a decisão preliminar ou prejudicial.

Não se desconhece que, na seara processual penal, a sentença que extingue a punibilidade do réu é terminativa, prejudicando o julgamento do mérito da pretensão punitiva. Ocorre, que há muito se encontra consolidado o entendimento jurisprudencial quanto à legitimidade do réu para, por exemplo, recorrer da sentença absolutória quando houver a possibilidade de modificação do dispositivo para outro que lhe seja mais favorável - sobretudo quando concernente à declaração da prova de inexistência do fato ou da sua atipicidade penal.

Nesse cenário, não há dúvidas de que eventual sentença absolutória

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de mérito, pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, é mais favorável ao réu em comparação a eventual sentença extintiva de punibilidade pela prescrição - mormente em consideração ao interesse do acusado de ver declarada materialmente sua inocência. Diante de tal quadro, sem adentrar, nesse momento, no exame quanto ao cabimento da alegação prejudicial de mérito formulada (...)"

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Alegação prejudicial de mérito é prescrição. Não adentrei nisso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) -" (...) o que se propõe a essa egrégia Turma é, em consideração às peculiaridades do caso, a alegação da tese prescricional que, além de ter sido deduzida (...) "

Portanto, ela foi alegada e foi discutida no recurso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, Vossa Excelência leu com bastante precisão. Fiquei vencido pelos quatro integrantes. Votei pela atipicidade da conduta e pela ausência do elemento subjetivo do tipo. E o que disse, que Vossa Excelência está lendo? Melhor do que declarar se há ou não prescrição - e, portanto, não analisei a prescrição -, melhor do que se analisar ou não a prescrição, é considerar a conduta atípica.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - E Vossa Excelência, então, concluiu:

"Caso, então, eventualmente, não se verifique o acolhimento da tese absolutória principal, que é mais favorável ao réu, proceder-se-á ao conhecimento e ao julgamento da alegação superveniente de prescrição, a qual, de qualquer modo, poderia ser conhecida de ofício e a qualquer tempo, mesmo após eventual confirmação do decreto condenatório."

Só para lembrar, Presidente, esse é um caso mais chocante do que aquele da professora Dorinha, porque envolve um vice-prefeito que assume por uns dias a prefeitura, que praticou alguns atos, que sequer adjudicou e homologou a licitação. Participou, exatamente, de atos fragmentados nessa fase do processo. É por isso que estou entendendo cognoscível a ação, como já expus no meu voto.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trata-se de revisão criminal, com pedido de medida liminar e concessão de habeas corpus de ofício, proposta pelo Deputado Federal JOÃO RODRIGUES, com fundamento no artigo 621, inciso I do Código de Processo Penal, em face de acórdão da Primeira Turma desta CORTE que negou provimento ao agravo regimental (interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário) e não conheceu do Recurso Especial, com determinação de imediata execução da pena imposta pelo TRF da 4ª Região.

Sustenta o revisionando o cabimento da presente Revisão Criminal, uma vez que o acórdão mostra-se em flagrante ofensa ao texto expresso do artigo 61 do Código de Processo Penal, e dos artigos 109, IV, 119 e 110 do Código Penal.

Afirma que o modo de entender o processo penal sofreu forte alteração após a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, porque agora se deve pensar em dotar o sistema de outros mecanismos com efetividade suficiente a amparar o condenado no hiato entre a decisão do início da execução provisória e o trânsito em julgado formal, sem que se imponha a parte o ônus da escolha entre a discussão jurídica possível no âmbito dos recurso as instâncias superiores e a discussão fática cabível nos estreitos limites da revisão criminal.

Argumenta ser equivocada a decisão proferida pela Primeira Turma ao decidir os embargos de declaração quando afirma que ao proceder ao juízo de não conhecimento do Recurso Especial, a coisa julgada penal retroagiria a data da interposição do próprio recurso na origem.

Acrescenta que a prescrição é tema jurídico prejudicial ao exame de mérito e que, por essa razão, o acórdão evidentemente incorreu em ilegalidade, porque não poderia ter ultrapassado a preliminar para além de manter pela maioria a condenação refazer o exame do cabimento do recurso especial, cujo juízo de admissibilidade era positivo na origem.

Aponta a existência de manifesta ilegalidade na aplicação da tese de

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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RVC 5474 MC / SC

retroação dos efeitos do juízo de admissibilidade pois o entendimento firmado no HC 86.125/SP se distingue completamente do caso concreto. Sustenta ainda que o entendimento no sentido de que os recursos especial e extraordinário, quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, veio a tornar-se pacífico mais recentemente, de modo que esta nova interpretação deve ser modulada temporalmente, sobretudo por ser prejudicial ao réu de ação penal o que violaria os princípios da segurança jurídica e o princípio constitucional da irretroatividade da lex gravior.

Aduz que o estudo da teoria dos precedentes e de sua modificação evidencia que, por força da segurança jurídica e da estabilidade do sistema jurídico, tal qual ocorre com a lei, a jurisprudência pretérita, uma vez alterada, continua a reger os casos sob sua vigência iniciados e julgados, sobretudo em matéria penal.

Pretende demonstrar que seja pelo controle difuso ou concentrado da constitucionalidade da lei, seja pela teoria do binding precedent, não é novidade para a Corte o mister de modular efeitos de decisões de grande repercussão e emblemáticas, a bem da segurança jurídica e outros valores constitucionais.

Pede, ao final:

(a) a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão condenatório até o julgamento final, expedindo-se alvará, uma vez presentes os pressupostos cautelares do fumus boni iuris (art. 648, incs. I, VI e VII, do CPP) e do periculum libertatis (Deputado Federal, em pleno exercício do mandato, cumprindo pena em regime semiaberto e perigo concreto de que já foi a inelegibilidade reconhecida pelo e. TRE-SC venha se tornar definitiva quando examinados os recurso pelo e. Tribunal Superior Eleitoral);

(b) a ciência ao culto representante do Ministério Público para oferecimento de parecer;

(c) o julgamento de procedência para, revisando o julgado, reconhecer a ocorrência da causa de extinção da punibilidade pelo implemento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente, em razão do transcorrido de prazo superior a oito anos entre o julgamento da ação penal e o enfrentamento do Recurso Especial pelo e. Supremo Tribunal Federal.

É a síntese do necessário.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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1. Dos fatos

Consta dos autos que o paciente no exercício do cargo de prefeito de Pinhalzinho/SC foi condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sessão de julgamento realizada em 17/12/2009, à pena 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática do delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 e à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática do crime tipificado no artigo 90 do mesmo diploma legislativo. Fixou-se o regime semiaberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade que, somadas, totalizam 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de detenção.

Inconformada, a defesa opôs sucessivos embargos de declaração, todos rejeitados.

Na sequência, interpôs recursos especial e extraordinário.

Em decisao publicada em 4/3/2011, os recursos foram admitidos pelo TRF da 4ª Região e, ante a superveniente diplomação do acusado para ocupar o cargo de deputado federal, os autos de ambos os recursos (EXTRAORDINÁRIO e ESPECIAL) foram remetidos ao STF.

Em 30 de abril de 2013, o Min. LUIZ FUX negou seguimento ao recurso extraordinário (não julgou o recurso especial) , razão pela qual a defesa interpôs agravo regimental. Em setembro de 2016, a Primeira Turma negou provimento ao agravo regimental (interposto contra a decisão proferida no recurso extraordinário) e ao recurso especial.

Opostos, em seguida, embargos de declaração, no qual a defesa sustentou, entre outras teses, a nulidade da apreciação ao recurso especial sem a respectiva inclusão na pauta de julgamento . Os embargos foram acolhidos para determinar o novo julgamento tão somente do RECURSO ESPECIAL, em acórdão assim ementado:

1. O julgamento de recurso especial deve se dar em ambiente físico, diante da inexistência de norma regimental que autorize o julgamento pelos meios eletrônicos.

2. O Supremo Tribunal Federal é competente para julgamento do recurso especial interposto contra o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quando, após a interposição do recurso especial, o

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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recorrente foi diplomado no cargo de Deputado Federal, o que atrai a competência desta Suprema Corte para julgamento das ações penais contra os membros do Congresso Nacional.

3. O Recurso Especial foi originariamente interposto para o Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, remetido ao Supremo Tribunal Federal em razão da diplomação do recorrente no cargo de Deputado Federal.

4. Embargos de declaração acolhidos para determinar novo julgamento do recurso especial, em ambiente presencial, perante a 1ª Turma desta Corte.

Em 28/11/2017, o Juízo de origem protocolou a petição na qual alertou para a iminência da prescrição da pretensão punitiva (apontou a data de 12 de fevereiro de 2018), nos termos seguintes:

Considerando que entre a publicação do acórdão condenatório recorrível e o atual momento não ocorreu nenhuma causa legal de interrupção da prescrição, salvo melhor juízo, está a se aproximar a data da prescrição - 12 de fevereiro de 2018 - relativamente ao delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993.

Cabe salientar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência e que, em outras palavras, está autorizada a execução provisória da pena após o julgamento em segunda instância, podendo o réu ser conduzido à prisão, ressalvadas hipóteses em que seja possível a superação de tal entendimento pela existência de flagrante ilegalidade. Portanto, oficie-se ao Supremo Tribunal Federal (Ministro Relator Luiz Fux - nos autos do Recurso Extraordinário n. 696533 e Habeas Corpus n. 108017) noticiando o acima descrito.

Com todo o respeito ao eminente Ministro GILMAR MENDES,

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cumprimentando-o pelo substancioso voto, estamos diante de um teratológico pedido de medida liminar em revisão criminal e concessão de habeas corpus.

Alguns pedidos são absurdos por uma ou outra hipótese, outros por algumas hipóteses, porém o presente pedido consegue ser absurdo POR TODAS AS HIPÓTESES, que irei enumerar.

Claramente, o que se pretende é a MERA DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO DA PRIMEIRA TURMA PELO PLENÁRIO, COMO SE NO EXERCÍCIO DE SUAS COMPETÊNCIAS ORIGINÁRIAS AS TURMAS ESTIVESSEM SEMPRE SUBMETIDAS A REVISÃO DO PLENO DO TRIBUNAL.

Inconformada com a decisão da 1ª Turma, e após a utilização dos mecanismos legais e regimentais previstos, a parte simplesmente “apelou” ao Plenário pela desconstituição da decisão, sem nem ao menos aguardar o Trânsito em julgado da decisão, o que demonstra que está pretendendo utilizar-se desse Plenário como órgão recursal da Turma.

E como disse acima, o presente pedido é absurdo por todas as hipóteses. E essa é a primeira.

(1) AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO.

Do não cabimento da revisão criminal: Muito embora conste dos autos petição da defesa renunciando ao prazo recursal, é certo que até a presente data não há nos autos certidão de trânsito em julgado do recurso, condição necessária para a propositura da revisão criminal, conforme preconiza o art. 264 do RISTF.

2. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSO E JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL.

Não bastasse isso, ingressou com REVISÃO CRIMINAL ao Plenário da CORTE contra decisão da Primeira Turma que NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL.

Em 6/2/2018, a Primeira Turma não conheceu do Recurso Especial , com determinação de imediata execução da pena imposta pelo TRF da 4ª

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Região.

Exatamente isso: NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. E, se trata de Recurso Especial em virtude do “elevador processual”, assim denominado pelo Ministro MARCO AURÉLIO:

Decisão: A Turma, por maioria, não conheceu do Recurso Especial, vencidos, integralmente, o Ministro Luiz Fux, Relator, e, parcialmente, em relação à condenação do artigo 90 da Lei 8.666/1993, o Ministro Marco Aurélio. Na sequência, por maioria, determinou a imediata execução da pena, com expedição de mandado de prisão, tudo nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Falou o Dr. Antonio Nabor Areias Bulhões pelo Recorrente. Presidência do Ministro Alexandre de Moraes. Primeira Turma, 6.2.2018.

Houve embargos, onde a própria parte alegou e expressamente constou que a questão da prescrição NÃO FOI ANALISADA, tanto que os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber nem se manifestaram sobre o tema.

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados por unanimidade, em sessão realizada em 7/8/2018. O acórdão foi assim ementado:

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE A SANAR. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS

1. Não há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade.

2. Justamente ao revés, todos os pontos suscitados na inicial foram expressamente enfrentados pela Turma. As alegações defensivas relativas à exigência de dolo direto e ausência de dano ao erário foram apreciadas em item específico do acórdão embargado, oportunidade em que se salientou ter o Tribunal enfrentado tais questões por mais de uma vez.

3. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, como o próprio embargante afirma, o Ministro Luiz Fux expressamente

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a afastou, enquanto os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber deixaram de se manifestar no ponto por entender não ser possível tal manifestação na hipótese de não conhecimento do recurso, como no caso.

4. A jurisprudência do Tribunal, por sua vez, é no sentido de que a interposição de recursos especial e extraordinário somente têm o condão de obstar a formação da coisa julgada em caso de juízo positivo de admissibilidade (RHC 116038, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma), de modo que, não conhecido o recurso pela Turma, não se verifica impedimento à formação da coisa julgada na origem.

5. Esse o quadro, e não se verificando a prescrição da pretensão punitiva, só haveria lugar para a apreciação da prescrição da pretensão executória, expressamente afastada nos termos do voto condutor, com fundamento em precedente do Tribunal.

6. Embargos Declaratórios conhecidos e rejeitados.

Não satisfeita, a defesa ingressou com novos embargos declaratórios, embargos infringentes e embargos de divergência. Os primeiros não foram conhecidos e os demais inadmitidos monocraticamente pelo Ministro Relator Roberto Barroso, em decisão assim ementada:

Ementa : Embargos de divergência e Embargos infringentes. Ausência dos pressupostos de admissibilidade. Segundos embargos declaratórios. Recurso não conhecido.

1. A falta de demonstração dos pressupostos de admissibilidade dos embargos de divergência e dos embargos infringentes impõe a inadmissão dos recursos, nos termos do art. 335, § 1º, do RI/STF.

2. Todas as teses apresentadas pela defesa nestes autos já foram explícita e diretamente enfrentadas pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em pelo menos duas oportunidades, nas Sessões de 06.02.2018 e de 07.08.2018.

3. Hipótese de paciente definitivamente condenado por crimes de dispensa irregular e de fraude à licitação, após o

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pronunciamento colegiado do TRF da 4ª Região e da Primeira Turma do STF, em duas oportunidades.

4. Segundos embargos declaratórios que não devem ser conhecidos, à falta dos seus pressupostos.

5. Embargos infringentes e embargos de divergência não admitidos. Embargos declaratórios não conhecidos.

Essa decisão foi publicada em 10/10/2018. Na mesma data a defesa peticionou renunciando ao prazo recursal.

Incabível, portanto, a REVISÃO CRIMINAL, pois nos termos do art. 102, I, j, da Constituição Federal, compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL processar e julgar originariamente a revisão criminal e a ação rescisória dos seus julgados.

Já o artigo 263 do RISTF determina:

Art. 263: Será admitida a revisão, pelo Tribunal, dos processos criminais findos, em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária ou recurso criminal ordinário:

I quando a decisão condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II quando a decisão condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III quando, após a decisão condenatória, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena.

Parágrafo único. No caso do inciso I, primeira parte, caberá revisão, pelo Tribunal, de processo em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de recurso extraordinário, se seu fundamento coincidir com a questão federal apreciada.

Vê-se claramente que a revisão somente tem cabimento no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em caso de “decisão condenatória” por ele proferida.

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À mesma conclusão leva o exame do art. 621 do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de revisão de “sentença condenatória”, equiparando-se a esta, segundo a doutrina, a sentença absolutória imprópria (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 13ª. ed., Gen/Forense, 2014, p. 1.179).

Ilustrativo, a propósito da temática, o seguinte julgado:

1. O Supremo Tribunal Federal é competente apenas para processar e julgar revisão criminal quando a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária, em recurso criminal ordinário ou em recurso extraordinário com conhecimento do mérito . Precedentes. (RvC 5448 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 8/4/2016; destaquei).

No presente caso, o recurso em questão não foi conhecido. Não houve portando a necessária apreciação do mérito de forma a legitimar a propositura da revisão criminal.

A competência é do Tribunal Regional Federal da 4ª região.

3. Da impossibilidade de medida liminar ou cautelar

Frise-se, outrossim, que a revisão criminal não possui efeito suspensivo, por buscar o desfazimento dos efeitos da preclusão máxima – a coisa julgada – não se coaduna com a aplicação de medida cautelar ou liminar, nem comporta concessão de efeito suspensivo.

Nesse sentido, prelecionam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes (Recursos no Processo Penal, 6ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2009), com a clareza que lhes é peculiar:

ʺO ajuizamento da revisão criminal não tem efeito suspensivo, ou seja, não suspende a execução da sentença condenatória. Embora o Código não o diga expressamente, a negação de efeito suspensivo à revisão criminal decorre da necessidade de salvaguardar o instituto da coisa julgada, que só

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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cederá quando o pedido revisional for julgado procedente. Normalmente, a credibilidade da coisa julgada superará os elementos argumentativos da impetração.

No entanto, em determinadas hipóteses, a seriedade dos argumentos trazidos pelo réu, e até mesmo um começo de prova, poderão ser, num juízo sumário e provisório, tão convincentes que afetem substancialmente a certeza do direito estabelecida pela coisa julgada.

Para esses casos, outros ordenamentos preveem a suspensão da sentença condenatória, com liberação do condenado e aplicação de medidas coercitivas equivalentes às relacionadas à liberdade provisória.

V. art. 635, 1, CPP italiano. O código-Modelo de Processo Penal para Ibero-América, no art. 363, prescreve: 'A interposição da revisão não suspende a execução da sentença. Sem embargo, em qualquer momento da tramitação, o tribunal competente poderá suspender a execução da sentença e liberar o imputado, inclusive aplicando, se for o caso, uma medida de coerção'."

Renato Brasileiro de Lima igualmente assinala:

“A revisão criminal não é dotada de efeito suspensivo. Portanto o ajuizamento da revisão criminal não impede a execução da sentença penal condenatória transitada em julgado, não assegurando ao acusado, por conseguinte, o direito de aguardar em liberdade o julgamento do pedido revisional.” (Manual de Processo Penal, 5ª. edição, editora JusPodium, 2017, p. 1.826).

É certo que esse mesmo autor menciona a possibilidade de suspensão da execução da pena até o julgamento da revisão criminal, mas apenas em “situação excepcionalíssima”, “na hipótese de flagrante ilegalidade”, que no presente caso, à toda evidência, não se cogita.

Destinando-se a coisa julgada a assegurar a estabilidade das decisões judiciais e a segurança jurídica, seus efeitos somente podem ser

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 90

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superados em casos verdadeiramente excepcionais, devidamente previstos em lei. E a lei não prevê nenhuma das modalidades suspensivas, initio litis, pretendidas pelo requerente.

Bem por isso, esta CORTE já proclamou:

“Não há como admitir, por falta de amparo legal, que o paciente aguarde solto o julgamento de sua revisão criminal. O ajuizamento da ação revisional não suspende a execução da sentença penal condenatória, não se podendo estender ao condenado, nessa situação, o benefício do art. 594 do Código de Processo Penal. Precedentes da Corte.” (HC n. 74.078-2/RJ, 1ª. Turma, v.u., j. 18.2.1997, rel. Min. ILMAR GALVÃO).

No mesmo sentido: HC n. 67.710, rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 68.848, rel. Min. MOREIRA ALVES; HC 73.799, rel. Min. ILMAR GALVÃO.

4. Da inocorrência da prescrição.

De fato, as penas impostas ao embargante submetem-se ao prazo prescricional de 8 anos.

A Sessão de Julgamento que o condenou ocorreu em 17 de dezembro de 2009. É pacífica a jurisprudência no sentido de que, para efeito da configuração do marco interruptivo do prazo prescricional, considera-se publicado o acórdão condenatório na data da realização da sessão pública de julgamento, independentemente de quando se dê sua veiculação na imprensa. AP 409, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJ de 28/10/2013; RHC 125.078, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ de 8/4/2015; AP 565 ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ de 4/12/2014; AP 396 ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ de 18/3/2013.

O entendimento desta CORTE, firmado no julgamento do HC 86.125/SP, Rel. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 2/9/2005, é de que recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 90

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condão de empecer a formação da coisa julgada. Na ocasião o colegiado assentou que referidas vias recursais somente obstariam a formação da coisa julgada quando admissíveis. Noutras palavras, entendeu-se que o manejo de recurso de natureza extraordinária INADMITIDO pelo tribunal de origem, em decisão confirmada pelo respectivo tribunal superior, equiparar-se-ia à situação de não interposição de recurso. Dentre os julgados que replicaram essa tese, citem-se: ARE 976508 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 18-10-2016; HC 135412 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 06-09-2016; ARE 791825 AgR-EDv-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 05-09-2016; ARE 723.590 AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/11/2013; HC 113.559/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 5/2/2013; e AI 788.612 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/11/2012.

Ocorre que, no presente caso, os recursos extraordinário e especial foram ADMITIDOS na origem. De todo modo, a admissão ou não pelo Tribunal de origem não pode ter essa força capaz de modular o lapso prescricional, até porque é o Tribunal Superior que realiza o juízo definitivo a respeito da admissibilidade dos recursos. Ademais, além de ser sabido que em alguns Tribunais essa decisão apresenta conteúdo padronizado, não é incomum que os mesmos temas cheguem a esta Corte por meio do agravo ou do próprio recurso extraordinário, a depender do juízo de admissibilidade na origem.

Diante desse fato, o não conhecimento do recurso pela Turma, não impediria a formação da coisa julgada na origem, razão pela qual não se verifica a prescrição da pretensão punitiva.

Também não há de se cogitar a prescrição da pretensão executória. Isso porque a prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir, o que não ocorreu no caso dos autos, como bem constou do acórdão que não conheceu do recurso interposto, cuja ementa aqui transcrevo:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IMEDIATA

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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EXECUÇÃO DA PENA.

I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória.

2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental à inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma justiça efetiva.

3. A verificação, em concreto, de manobras procrastinatórias, como sucessiva oposição de embargos de declaração e a renúncia do recorrente ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia de que é absolutamente desarrazoada a tese de que o início da contagem do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em julgado para a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas fomenta a interposição de recursos com fim meramente procrastinatório, frustrando a efetividade da jurisdição penal.

4. Desse modo, se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes, não há falar-se em prescrição da pretensão executória.

5. Do não cabimento de Habeas Corpus de ofício

Inviável, ainda, a concessão de Habeas Corpus de ofício como requerido. O que se pretende, no caso dos autos, é afastar a inabilitação do parlamentar para o exercício de funções públicas. Não há, na hipótese, ferimento à garantia do direito de locomoção do revisionando, que foi julgado e condenado consoante as normas processuais aplicáveis.

Nesse sentido, destaco trecho do HC 94.154, de Relatoria do Min. Joaquim Barbosa, julgado pela 1ª Turma em 24/06/2008, que bem se amolda a situação destes autos:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 90

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O real objetivo do impetrante é afastar a inabilitação do paciente para o exercício de funções públicas, que o impediria de participar do próximo pleito eleitoral. Ausente ameaça ao direito de ir e vir. O habeas corpus não pode se transformar em panaceia para quaisquer objetividades jurídicas, devendo restringir-se à garantia do direito de locomoção, que não está em jogo, na hipótese. A irresignação do paciente somente poderia ser objeto, se observados todos os seus pressupostos, de revisão criminal.

Aplicável à espécie a SUMULA 606.

Diante do exposto, ausentes seus pressupostos, não conheço da presente Revisão Criminal e indefiro seu processamento.

É como voto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - Desculpe, Ministro. E suspensão de liminar e de decisão monocrática de mérito cabem? Já há precedentes nesse sentido.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Vossa Excelência quer que eu antecipe o meu voto em relação à questão da entrevista? Eu já antecipo também. Não tem problema nenhum.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - Não, é uma pergunta retórica, apenas!

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Agora, não cabe reanálise do julgado de uma Turma pelo Plenário simplesmente porque não se concorda com o resultado final. Não é possível se admitir isso! Volto a dizer: que se altere o Regimento, então, e tudo venha para o Plenário. Porque, senão, nós vamos ter dois trabalhos: Primeira e Segunda Turma. Porque também, se houver a possibilidade do recurso, da revisão para defesa no mérito, o contraditório e o devido processo legal; a paridade de armas com Ministério Público fica arranhada. Ah, perde-se na Turma e inventa-se alguma coisa para ir ao Plenário. Agora, o Ministério Público nunca poderá levar ao Plenário. E, aqui, não é uma

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questão de ampla defesa, tanto que - volto a dizer - não cabe nem habeas corpus contra ato da Turma.

O que se pretende aqui é alterar o posicionamento que a Primeira Turma, por maioria, deu a um determinado julgamento. Então, se isso será possível, será possível também alterar um da Segunda Turma. Então, vai ser cruzado isso, o que levará ao descrédito do Supremo Tribunal Federal.

Não cabe a revisão porque, como disse o Ministro Luís Roberto Barroso, a Primeira turma não conheceu do recurso. Ministro Gilmar, com todo respeito, o voto do Ministro Luiz Fux foi o voto vencido, ele foi vencido; ele votou pela absolvição. A maioria votou pelo não conhecimento. Não é argumento. Se ele tivesse sido vencedor, concordaria com Vossa Excelência; aí, o acórdão combatido a ser reanalisado pela revisão criminal seria da Turma. Agora, a Turma não conheceu do recurso especial.

E vou mais além...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Vossa Excelência me permite? Eu chamei atenção exatamente para a jurisprudência do Tribunal, a propósito dessa temática, pontuando a questão - o Ministro Marco Aurélio já até a apontou em relação a essa tal técnica antiquíssima do não conhecimento.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A nomenclatura “não conhecimento”, quando Órgão julgador adentra matéria de fundo, sempre foi criticada por José Carlos Barbosa Moreira. E evoluímos.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - E, neste caso, foram discutidas todas essas questões. Por isso que a Súmula nº 249 da Corte prevê que é competente o Supremo Tribunal Federal para ação rescisória, e eu mostrei também, no desenrolar, que, a rigor, a parte tentou também discutir o tema no TRF 4ª, porque diz: "Não, essa matéria foi decidida pelo Supremo". O que diz a Súmula nº 249? E isso precisa ser definido, porque, em algum lugar, terá que caber, gostemos ou não, a revisão criminal.

"É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória,

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quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida."

Aqui apreciou-se, nenhuma dúvida. Não só o Relator, como todos que votaram.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acompanhei parcialmente o Relator, absolvendo o recorrente quanto a um dos crimes, o do artigo 90 da Lei de Licitações. Então, houve 2 votos pela absolvição. A Turma refutou a absolvição e assentou a tipicidade. Não se exigiria o elemento subjetivo, o dolo. A Turma adentrou o tema de fundo, muito embora adotando nomenclatura equivocada – não conhecimento do recurso.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - A Turma, Presidente, não adentrou; a Turma debateu e não conheceu. Obviamente, trazendo o voto do eminente Ministro-Relator...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Afastou a violência à Lei de Licitações. O que é isso senão adentrar o mérito?

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trazendo o voto do nosso Decano na Turma, houve o debate em respeito ao voto de ambos. O fato de existir o debate não significa que se conheceu do recurso especial, que só veio, como foi dito, ao Supremo Tribunal Federal em virtude da eleição do réu.

Se não fosse isso - neste ponto já acompanho o eminente Ministro Luís Roberto Barroso -, não se aplicaria aqui o cabimento da revisão pelo art. 263, I, como se pretende: "quando a decisão condenatória for contrária ao texto expresso em lei penal ou evidência de autos". A decisão não é contrária ao texto expresso em lei.

Mesmo que se entender que houve o debate e que o debate teria adentrado a questão da prescrição, a Primeira Turma teria dado a sua interpretação, que não é contrária ao expresso texto de lei, tanto que esta Corte ainda não definiu qual o correto, diríamos assim, ou vinculante sentido do texto de lei impugnada ao Tema nº 788, que foi salientado, inclusive pelo Ministro Gilmar. Então como dizer que é contrário? Só

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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porque eu não concordo com a interpretação de uma Turma significa que ela é contrária ao texto de lei? Eu volto a dizer, aqui é a preocupação de que o que se pretende é uma reinterpretação da decisão de uma das Turmas. Em se abrindo essa possibilidade, quem perde com isso é o próprio Supremo Tribunal Federal. Perde em segurança jurídica, perde em credibilidade e perde em tempo.

Com essas considerações e acrescentando que também não cabe a revisão, porque não se encaixa em nenhum dos incisos do art. 263, acompanho a divergência aberta pelo eminente Ministro Luís Roberto.

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Observação

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vamos chegar à conclusão de que cabia a sustentação da tribuna!

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, a cada manifestação uma contestação, é um absurdo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estamos extravasando o campo da apreciação da medida de urgência, para não admitir a ação intentada.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - É verdade, Senhor Presidente, se negarmos seguimento, caberia a sustentação oral da tribuna, se essa for a conclusão.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 90

05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, serei breve.

O que está em pauta é uma medida cautelar numa revisão criminal. Um dos pressupostos da medida cautelar é a plausibilidade do direito, seu fumus boni iuris. Para que haja essa plausibilidade, indiscutivelmente, nos termos da lei processual penal, deve evidenciar-se o cabimento da revisão criminal. A pretensão, no caso do requerente, a rigor, visa discutir acórdão que concluiu pelo não conhecimento do recurso especial.

Portanto, nessa perspectiva, por ausência do fumus na medida cautelar, entendo que isto indica o não cabimento da revisão criminal e, por via de consequência, acompanho a preliminar como suscitada pelo Ministro Luís Roberto Barroso.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 90

05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, na Primeira Turma, não conheci do recurso especial, juntamente com o Ministro Alexandre de Moraes e o Ministro Luís Roberto Barroso.

A Turma, prosseguindo no julgamento e examinando a questão da execução provisória, aí, sim, por maioria – e, no aspecto, fiquei vencida juntamente com o Ministro Marco Aurélio –, determinou a execução provisória e afastou a prescrição não da pretensão punitiva, mas da pretensão executória.

O eminente Ministro Luís Roberto traçou, com absoluta precisão, o andamento do processo, o que, de resto, já havia sido feito pelo eminente Relator e pelo eminente Revisor.

Eu teria algumas considerações a fazer, mas, em função do adiantado da hora e porque tudo o que entendo correto, com todo respeito a quem pensa de forma diversa, já foi agora destacado pelo Ministro Alexandre de Moraes e pelo Ministro Fachin, limito-me a acompanhar a divergência, renovando o meu pedido de vênia ao eminente Relator.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 90

05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Corte, ilustre Representante do Ministério Público.

Senhor Presidente, com a legitimidade de quem absolveu o réu, voto pelo descabimento da revisão criminal. Entendo que não se enquadra nas hipóteses do Regimento Interno. Fui voto vencido, absolvi o réu, mas nem por isso entendo que a Turma tenha atuado contra violação de literal disposição legal.

Entendo também que seja extremamente relevante esse argumento interdisciplinar que o Ministro Alexandre de Moraes trouxe, o qual vai gerar, inclusive, uma violação ao princípio isonômico, mesmo no processo penal.

Por quê? Em primeiro lugar, não cabe a revisão; em segundo lugar, se couber revisão, todas as decisões da Turma - eventualmente caracterizada diferentemente da outra, uma Turma mais rigorosa - serão submetidas ao Plenário, ao passo que o Ministério Público não tem revisão criminal. Então, as decisões da Primeira Turma serão revistas pelo Plenário e as decisões da Segunda Turma ficarão imunes de qualquer revisão.

Logo, sob o ângulo interdisciplinar, isso, digamos assim, é contra exatamente a confiança legítima que a população deposita no Judiciário, principalmente no Poder Judiciário máximo, que é o Supremo Tribunal Federal. Se isso for recorrente, realmente, vamos alcançar um nível alarmante de insatisfação perante a sociedade para a qual trabalhamos e somos pagos por ela.

Acompanho integralmente a divergência, na qualidade de quem absolveu o réu das duas imputações.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 90

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, com as vênias do Ministro-Relator e do Ministro-Revisor, também estou acompanhando a divergência, considerando que a minha conclusão é no sentido de não caber a revisão criminal, exatamente, pelas razões aqui expostas, quanto a não se enquadrar em nenhuma das previsões legais.

Ademais, também gostaria de enfatizar o que foi realçado pelo Ministro Alexandre de Moraes. E, Ministro Luiz Fux, não é fato que as revisões criminais da Segunda Turma eventualmente ficariam imunes, porque a última realizada - contra o meu voto e o do Ministro Celso de Mello - também foi desfeita, depois de uma condenação havida ali, por este Plenário. Então, todas as questões poderão ser trazidas em sede de revisão criminal.

E, neste caso, analisando esta situação, na minha compreensão, também não cabe por ausência de inclusão de subsunção às previsões legais.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 90

05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, é hora de relembrar, pedagogicamente, preceito contido no Estatuto dos Advogados. Refiro-me ao § 2º do artigo 31 da Lei nº 8.906/1994:

"Art. 31. […]

[…]

§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão."

O dever do advogado é para com o constituinte. Deve acionar todos os meios de defesa previstos na legislação instrumental.

Mas, Presidente, vou à questão suscitada pelo ministro Luís Roberto Barroso – de inadmissibilidade da revisão criminal. E confesso que, a esta altura, o professor José Carlos Barbosa Moreira deve estar se revirando no túmulo – se é que isso é possível –, porque, nas diversas edições dos Comentários ao Código de Processo Civil, glosou o que havia no passado – porque hoje já se tem, inclusive, verbete da Súmula revelando o contrário: o Supremo adentrava o mérito, mas depois potencializava a nomenclatura e proclamava simplesmente que não conhecia do recurso. Foi o que ocorreu no caso.

E digo mais, considerados 2 votos vencidos pela absolvição: cabíveis eram os embargos para o Plenário.

O Relator puxou voto no sentido da atipicidade quanto aos dois artigos da Lei de Licitações. E o acompanhei no tocante a um dos artigos, no que, sob minha óptica, estaria a exigir, para que houvesse tipicidade, elemento subjetivo, o dolo.

Indaga-se: falou-se às paredes da Turma? As paredes não têm ouvidos. Sustentou-se tese no sentido da absolvição, mérito propriamente dito. E a Turma, muito embora concluindo pelo não conhecimento do recurso especial, no que fez as vezes da apelação, já que a autuação do autor da revisão criminal foi julgada originariamente pelo Tribunal

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 90

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Regional Federal, disse da tipicidade.

O que é isso senão julgamento de mérito, muito embora, tenho de admitir, a Turma haja concluído pelo não conhecimento do especial? E o especial, que foi autuado como extraordinário, chegou ao Supremo ante o mandato de Deputado Federal exercido pelo requerente da revisão.

Há mais, Presidente: se não se admitir esta revisão criminal, ter-se-á de concluir pela concessão da ordem de ofício. E parece que hoje é o dia do deferimento de ordem de ofício, porque o fizemos no processo anterior, envolvendo o cidadão André Esteves.

Por que digo isso? Porque houve, da data da primeira condenação, realmente fator interruptivo da prescrição, até a do pronunciamento da Turma, mais de 8 anos. Ante o tipo do artigo 89 da Lei de Licitações, o requerente foi condenado a 3 anos, 1 mês e 15 dias. Quanto ao outro tipo, o do artigo 90, a 2 anos, 1 mês e 15 dias, sendo o período de 8 anos. Esse período foi ultrapassado. Então, tem-se a prescrição da pretensão punitiva.

Dir-se-á: mas houve decisão interlocutória. O ministro Luiz Fux lembrou que o pronunciamento se mostrou declaratório, e não constitutivo. E não consta que o crivo do juízo de admissibilidade do recurso seja fator interruptivo da prescrição! Isso não está no Código Penal, no que, em preceito exaustivo, revela quais são as causas que encerram a interrupção da prescrição.

Presidente, a Turma – repito –, muito embora adotando o rótulo, quanto ao recurso, do não conhecimento, simples nomenclatura, vingando a realidade, adentrou a matéria de fundo para reconhecer que havia a tipicidade. E tipicidade diz respeito ao mérito da imputação formalizada pelo Estado acusador.

Concluo, admitindo a revisão criminal e já sinalizo – depois vou me pronunciar a respeito – que o caso reclama a concessão da ordem de ofício, para assentar-se a prescrição da pretensão punitiva.

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Esclarecimento

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, foi levantada uma nova questão. Diferentemente do julgamento anterior, onde o órgão competente era o Plenário do Supremo Tribunal Federal -consequentemente, o próprio Plenário pode conceder, nas suas competências, ordem de ofício -, não cabe habeas corpus - só se houver alteração de entendimento - contra decisão da Turma. Consequentemente, se não cabe habeas corpus contra decisão da Turma, só quem pode conceder habeas corpus de ofício de uma decisão da Turma é a própria Turma, não o Plenário.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Imaginei o Plenário acima da Turma, mas vejo que é justamente o contrário: a Turma está acima do Plenário!

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Vista

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REDATOR DO : MIN. ROBERTO BARROSO

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : JO O RODRIGUES

ADV.(A/S) : MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (A/S)

REQDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

VISTA

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Vou pedir vista, e, diante do adiantado da hora e da sinalização de uma discussão de habeas corpus de ofício, vou procurar trazer o voto na semana que vem para dar continuidade ao julgamento, até porque estamos premidos pelo tempo em relação a uma posse que haverá.

E havíamos combinado previamente - vários colegas também já têm audiência - que não faríamos o intervalo e seguiríamos, no máximo, até às 17h. Faltam três minutos para as 17h. Se Vossa Excelência não se importar, falaria, então, em seguida.

Peço vista do feito, diante do adiantado da hora, para melhor estudar esta questão do cabimento da revisão criminal, ou não, até porque há precedentes que foram recebidos e dos quais se conheceu. E, inclusive, recentemente, um acórdão da lavra de Vossa Excelência, Ministro Gilmar , foi revisto pelo Tribunal. Vossa Excelência havia condenado, na Turma, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Celso de Mello . Salvo engano, o Ministro Teori havia votado também. Houve a revisão e houve, aqui, a reformulação.

Também verifico aqui uma revisão criminal de relatoria do Ministro Teori Zavascki , julgada em 18 de março de 2015, à qual foi dada parcial procedência. Então, esses dois feitos apontam para o cabimento da revisão criminal. Gostaria de estudar melhor a matéria.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

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05/12/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não acompanho quanto à concessão da cautelar. Tenho sustentado que não se pode ver relevância contra o direito já declarado pelo Órgão julgador e precluso na via da recorribilidade.

Mas vou adiante, assentando a prescrição da pretensão punitiva e implementando, se for possível fazê-lo no Plenário, e já houve oposição de Colega a isso, a ordem de ofício.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-05/12/2018

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 90

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474

PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : JOAO RODRIGUES

ADV.(A/S) : MARLON CHARLES BERTOL (10693/SC, 326082/SP) E OUTRO (A/ S)

REQDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Decisão : Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes (Relator) e Ricardo Lewandowski, que conheciam da revisão criminal e concediam a medida cautelar; do voto do Ministro Marco Aurélio, que admitia a ação; e dos votos dos Ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que não conheciam da ação revisional, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 5.12.2018.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 90

08/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Trata-se de medida cautelar em revisão criminal ajuizada por João Rodrigues, com fundamento no art. 621, inciso I, do CPP, em face de acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte nos autos do RE nº 696.533/SC.

Pugna o requerente pela concessão de medida liminar para suspender os efeitos da condenação, haja vista a probabilidade de que o Supremo Tribunal Federal revise o decreto condenatório, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, bem como o risco iminente de prisão e perda do mandado parlamentar para o qual foi eleito no pleito eleitoral de 2018.

Iniciado o julgamento, o eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes , votou pelo conhecimento da revisão criminal e pela concessão da medida cautelar postulada para “determinar, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação e da execução da pena do requerente”, no que foi acompanhado pelo Revisor, Ministro Ricardo Lewandowski.

De acordo com o Ministro Relator,

“(...) houve violação à literalidade dos arts. 107, IV, 109, IV, 110, § 1º, e 117, IV, do CP, bem como ao art. 61 do CPP e julgamento em manifesta contrariedade à evidência dos autos, com a submissão do requerente a situação de injustiça, pelos seguintes fundamentos:

a) não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva das penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção e 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, pelos crimes dos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/, haja vista o decurso de mais de 08 (oito) anos entre a data da sessão de julgamento do requerente pelo TRF-4, em 17.12.2009, e a data da sessão da Primeira Turma, em 06.02.2018;

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 90

RVC 5474 MC / SC

b) aplicação do art. 112 do Código Penal, que trata da prescrição da pretensão executória, para caso de prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto, de forma contrária a sua expressão literal, em descompasso com os precedentes invocados e antes do julgamento da questão da repercussão geral no ARE 848107/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, em prejuízo à liberdade do réu e ao exercício de seu mandato parlamentar;

c) julgamento em manifesta contrariedade à evidência dos autos, tendo em vista a absoluta ausência de provas do dolo específico do requerente em causar prejuízo ao erário ou obter vantagem ilícita para si ou para outrem”.

Por essas razões, entendeu o Relator haver plausibilidade na irresignação do requerente, além de probabilidade concreta de reversão da condenação imposta.

No tocante ao periculum in mora , o Relator ressaltou que a ordem de prisão do requerente foi expedida, “existindo o risco concreto de indevido cerceamento da liberdade e de perda do mandato parlamentar para o qual o autor foi legitimamente reeleito”.

Os Ministros Roberto Barroso , Alexandre de Moraes , Edson Fachin , Rosa Weber , Luiz Fux e Cármen Lúcia votaram pelo não conhecimento da revisão criminal, instaurando divergência quanto à admissibilidade da presente ação revisional.

O Ministro Marco Aurélio , por sua vez, embora conhecendo da revisão criminal, divergiu do Relator quanto à concessão da medida cautelar para se suspenderem os efeitos da condenação. Propôs, no entanto, a concessão de habeas corpus de ofício para correção da ilegalidade.

Em seguida, diante dos substanciosos argumentos trazidos pelos eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor refletir sobre o cabimento da ação na hipótese, bem como a respeito da concessão de habeas corpus ex officio aventada pelo Ministro Marco Aurélio.

Pois bem, a revisão criminal está disciplinada nos arts. 621 a 631 do Código de Processo Penal, inseridos no Capítulo VII, denominado “Da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 90

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Revisão”, do Título II, cuja epígrafe é “Dos recursos em geral” .

Conquanto a posição topográfica sugira se cuidar de recurso, segundo entendimento predominante na doutrina, a revisão criminal constitui ação autônoma de impugnação , de competência originária dos tribunais (ou das turmas recursais, no microssistema processual dos juizados especiais).

Nesse sentido, Gustavo Badaró observa que,

“[e]mbora incluída entre os recursos, prevalece o entendimento de que a revisão criminal tem natureza de ação autônoma de impugnação das decisões judiciais transitadas em julgado” (Processo Penal , 6. ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 1005).

Também Ada Pellegrini Grinover , Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes asseveram que a revisão criminal é “induvidosamente ação autônoma impugnativa da sentença passada em julgado, de competência originária dos Tribunais”.

Ressaltam os renomados autores, in verbis:

“A relação processual atinente à ação condenatória já se encerrou e pela via da revisão instaura-se nova relação processual, visando a desconstituir a sentença (juízo rescindente ou revidente) e a substituí-la por outra (juízo rescisório ou revisório)” ( Recursos no processo penal , 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 239).

Para Rogério Lauria Tucci ,

“[t]rata-se, outrossim, de ação – ação de conhecimento de caráter constitutivo –, destinada, precipuamente, a desconstituir a condenação imposta em sentença de que já não caiba mais recurso, vale dizer, uma autêntica ação rescisória penal, assim por nós definida: ação adequada ao reexame da causa penal finalizada com sentença condenatória, a fim de, no interesse da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 90

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justiça, reparar-se um erro judiciário” ( Habeas corpus, ação e processo penal . São Paulo: Saraiva, 1978. p. 70-71).

No mesmo sentido é a jurisprudência da Corte:

“2. A revisão criminal, instrumento processual posto à disposição do condenado, tem como finalidade precípua conciliar, de um lado, a exigência de juridicidade da prestação jurisdicional e, de outro, a necessária segurança jurídica decorrente dos pronunciamentos emanados do Estado-Juiz, mediante observância de hipóteses de cabimento taxativamente previstas no ordenamento jurídico e que traduzam situações efetivamente graves que, em tese, possam autorizar a excepcional desconstituição da coisa julgada material.” (RvC nº 5.475, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin , DJe de 15/4/20).

Portanto, a revisão criminal é ação intentada após o trânsito em julgado da sentença condenatória ou absolutória imprópria, instaurando nova relação processual, com vistas à desconstituição da coisa julgada quando a decisão impugnada estiver acoimada por erro judiciário.

Como bem observa Aury Lopes Júnio r,

“[a] revisão criminal situa-se numa linha de tensão entre a ‘segurança jurídica’ instituída pela imutabilidade da coisa julgada e a necessidade de desconstituí-la em nome do valor justiça. Se de um lado estão os fundamentos jurídicos, políticos e sociais da coisa julgada, de outro está a necessidade de relativização deste mito em nome das exigências da liberdade individual” ( Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional . 2ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009. p. 628).

É à luz dessa premissa que passo à análise do cabimento da revisão criminal no caso concreto, destacando, desde logo, que conheço desta ação consoante explicitado a seguir.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 84 de 90

RVC 5474 MC / SC

Sem embargos das demais questões colocadas, restrinjo meu voto à análise da prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto , já que essa decorre de um dado objetivamente verificável nos autos.

Pois bem, anoto que o eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes , compreendeu haver plausibilidade nas teses sustentadas pela defesa, porquanto haveria contrariedade à “literalidade dos arts. 107, IV, 109, IV, 110, § 1º, e 117, IV, do CP, bem como ao art. 61 do CPP”, além de manifesta contrariedade à evidência dos autos, já que a condenação não se basearia em “provas do dolo específico de causar prejuízo ao erário ou obter vantagem indevida para si ou para outrem”.

Dispõe o art. 621 do Código de Processo Penal:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

Do dispositivo transcrito acima, infere-se que a sentença condenatória ou absolutória imprópria, após o respectivo trânsito em julgado, pode ser revisada em caso de (i) violação do texto expresso da lei penal; (ii) contrariedade à evidência dos autos; (iii) sentença fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; ou (iv) descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize a redução da pena.

Há, ainda, uma quinta hipótese de cabimento que, consoante a doutrina e a jurisprudência, está implícita no art. 626 do CPP, a saber: a configuração de nulidade do processo .

Por sua vez, prevê o art. 263 do RISTF que será admitida a revisão, pelo Tribunal, dos processos criminais findos em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 90

RVC 5474 MC / SC

ou recurso criminal ordinário

“I - quando a decisão condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a decisão condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a decisão condenatória, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena”.

Como se observa, a revisão criminal possibilita cognição bastante restrita, sendo esse o motivo de se entender que a revisão criminal possui fundamentação vinculada às hipóteses legais e de não se prestar para a reabertura das discussões havidas no curso da ação penal transitada em julgado.

Na espécie, interessa-nos especialmente a contrariedade “a texto expresso de lei penal ”, nos termos do art. 621, I, do CPP.

Anoto, a propósito, que a locução “lei penal” deve ser compreendida de forma ampla, incluindo qualquer tipo de ato normativo. Abrange, portanto, todas as espécies normativas – a saber: Constituição, lei complementar, lei ordinária, lei delegada e até mesmo a lei estrangeira, desde que tenham sido empregadas como fundamento da sentença condenatória –, bem como a lei processual penal.

Segundo Hélio Tornaghi , “o que se leva em conta, neste caso, não é a boa ou a má interpretação da lei, e sim a afronta ao mandamento nela contido: a lei diz sim e o juiz diz não; a lei diz agora e o juiz depois; a lei diz aqui e o juiz, ali” ( Curso de Processo Penal . 9. ed. São Paulo: 2005, v. II, p. 365).

Sob essa perspectiva, no caso concreto, vislumbro ofensa a texto expresso de lei , consubstanciada no não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, por ocasião da sessão realizada em 6/2/18, muito embora se cuide de matéria de ordem pública, o que justifica o conhecimento da presente revisão criminal, com fundamento no art. 621, I, primeira figura, do CPP.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 86 de 90

RVC 5474 MC / SC

Como salientou o Ministro Gilmar Mendes ,

“a prescrição constitui preliminar de mérito vinculada ao próprio direito material em discussão, que pode e deve ser reconhecida em qualquer fase do processo, inclusive de ofício, nos termos do art. 61 do CPP”.

Nesse sentido, vide :

“PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL – QUESTÃO PRELIMINAR DE MÉRITO – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO PRÓPRIO FUNDO DA CONTROVÉRSIA PENAL – PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS DE ORDEM JURÍDICA RESULTANTES DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – DOUTRINA – PRECEDENTES (STF) – JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS – EXTINÇÃO, NO CASO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, DO PROCESSO EM QUE RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO PENAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A extinção da punibilidade motivada pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado prejudica o exame do mérito da causa penal, pois a prescrição – que constitui instituto de direito material – qualifica-se como questão preliminar de mérito. Doutrina. Precedentes. - O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado provoca inúmeras consequências de ordem jurídica, destacando-se, entre outras, aquelas que importam em: (a) extinguir a punibilidade do agente ( CP, art. 107, n. IV); (b) legitimar a absolvição sumária do imputado ( CPP, art. 397, IV); (c) não permitir que se formule contra o acusado juízo de desvalor quanto à sua conduta pessoal e social; (d) assegurar ao réu a possibilidade de obtenção de certidão negativa de antecedentes penais, ressalvadas as exceções legais ( LEP, art. 202; Resolução STF nº 356/2008, v.g.); (e) obstar o prosseguimento do processo penal de conhecimento em razão

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 90

RVC 5474 MC / SC

da perda de seu objeto; (f) manter íntegro o estado de primariedade do réu; e (g) vedar a instauração, contra o acusado, de novo processo penal pelo mesmo fato. Doutrina. Precedentes” (AI nº 859.704-AgR/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello , DJe de 15/10/14 – grifos nossos).

Ademais, no caso concreto, o Ministro Gilmar Mendes consignou em seu voto que o requerente foi condenado pelos crimes dos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/90 às penas de 3 anos, 1 mês e 15 dias de detenção e 2 anos, 1 mês e 15 dias de detenção, havendo transcorrido prazo superior a 8 anos ( CP, art. 109, IV) entre a data da sessão de julgamento do acórdão condenatório proferido pelo TRF da 4ª Região, em 17/12/09, e a data do julgamento do recurso especial pela Primeira Turma, ocorrido em 6/2/18.

Bem apontou Sua Excelência, ainda, a não incidência, no caso em apreço, do entendimento capitaneado pelo RHC nº 116.038, de relatoria do Ministro Luiz Fux , cuja orientação teve origem no HC nº 86.125/SP, de relatoria da Ministra Ellen Gracie , julgado em 16/8/05, que se referia à hipótese de recurso manifestamente inadmissível, ou seja, não admitido na origem com decisão confirmatória dos tribunais superiores.

Explicou o Relator a esse respeito que

“[a] ratio dessa jurisprudência era evitar a interposição de recursos manifestamente protelatórios, com o único propósito de perseguir a prescrição, aplicando a esses casos excepcionais a retroação da data da coisa julgada da coisa julgada em virtude do abuso de direito de defesa e da natureza meramente declaratória da decisão que não conhece do recurso em virtude de sua flagrante inadmissibilidade.

( ... )

Neste caso, contudo, t anto o recurso especial como o recurso extraordinário interpostos foram admitidos na origem, o que afasta a aplicação do precedente quanto à retroação da coisa julgada ” (grifos nossos).

Logo, sob a premissa de que se consumou a prescrição da pretensão

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 88 de 90

RVC 5474 MC / SC

punitiva, o Ministro Gilmar Mendes propõe conhecer desta revisão com a determinação de suspensão dos efeitos da condenação.

Não obstante, pelas vozes dos Ministros Roberto Barroso , Alexandre de Moraes , Edson Fachin , Rosa Weber , Luiz Fux e Cármen Lúcia , já se formou maioria no Tribunal Pleno quanto ao não conhecimento da presente ação.

Ademais, como bem apontou o Ministro Relator em despacho proferido nos autos em 24/4/20, “o requerente obteve a suspensão parcial dos efeitos do acórdão penal condenatório, no que se refere ao exercício de seus direitos políticos, nos autos do HC 166.549”.

Logo, entendo não ser o caso de concessão da medida cautelar, mas, sendo incontroverso que a prescrição se consumou antes mesmo do julgamento do recurso especial pela Primeira Turma , avanço para a concessão de habeas corpus ex officio , tal como propôs o Ministro Marco Aurélio.

Nessa conformidade, reitero a admissibilidade da revisão criminal na espécie, acompanhando o Relator nesse particular, e concedo ordem de habeas corpus de ofício para extinguir a punibilidade de João Rodrigues ( CP, art. 107, IV), tendo em vista a consumação da prescrição da pretensão punitiva , na modalidade retroativa, em relação às penas dos crimes dos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/90, ocorrida entre a data da sessão de julgamento do acórdão condenatório proferido pelo TRF da 4ª Região (17/12/09) e a data do julgamento do recurso especial pela Primeira Turma (6/2/18).

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 89 de 90

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : JO O RODRIGUES

ADV.(A/S) : MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (A/S)

REQDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tal como assentei na sessão de julgamento, realizada em 5 de dezembro de 2018, a Primeira Turma, ao apreciar o recurso especial, muito embora haja adotado o rótulo de não conhecimento, adentrou a matéria de fundo para concluir – contra o voto do Relator, ministro Luiz Fux, e, em parte, o meu – pela tipicidade das condutas imputadas. Uma vez verificada a análise, pelo Colegiado, em relação à controvérsia de mérito, descabe potencializar o vocábulo utilizado – não conhecimento –, para afastar os efeitos interruptivos da prescrição alusiva ao acórdão formalizado.

Acompanho o Relator no tocante à admissibilidade da revisão criminal, deixando de fazê-lo quanto ao implemento da medida acauteladora, considerada falta de relevância em pedido formulado contra pronunciamento judicial alcançado pela preclusão maior.

Avanço, contudo, para deferir, de ofício, a ordem de habeas corpus, observada a prescrição da pretensão punitiva. Tendo em conta, de um lado, a pena imposta – 3 anos, 1 mês e 15 dias de detenção, relativamente ao crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, além de 2 anos, 1 mês e 15 dias de detenção ante o versado no 90 da mesma Lei – e, de outro, os marcos interruptivos – acórdão condenatório do Regional Federal, formalizado em 17 de dezembro de 2009, e sessão de julgamento do recurso especial, ocorrida, na Primeira Turma deste Tribunal, em 6 de fevereiro de 2018 –, verifica-se transcorrido o prazo prescricional de 8 anos, a teor do artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

É como voto.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-08/09/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 90 de 90

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

MEDIDA CAUTELAR NA REVISÃO CRIMINAL 5.474

PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : JOAO RODRIGUES

ADV.(A/S) : MARLON CHARLES BERTOL (10693/SC, 326082/SP) E OUTRO (A/ S)

REQDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Decisão : Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes (Relator) e Ricardo Lewandowski, que conheciam da revisão criminal e concediam a medida cautelar; do voto do Ministro Marco Aurélio, que admitia a ação; e dos votos dos Ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que não conheciam da ação revisional, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 5.12.2018.

Decisão: O Tribunal, por maioria, não conheceu da ação revisional, nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator), Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 28.8.2020 a 4.9.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1141404155/medida-cautelar-na-revisao-criminal-rvc-5474-sc-0078805-4820181000000/inteiro-teor-1141404210

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