jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RE 662423 SC

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Publicação

25/11/2020

Julgamento

24 de Agosto de 2020

Relator

DIAS TOFFOLI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_662423_99c0c.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 64

24/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 662.423 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

Direito Constitucional e Administrativo. Aposentadoria de integrante de carreira escalonada. Implementação dos requisitos antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98. Direito adquirido. Inteligência do art. 3º da aludida emenda, bem como da Súmula nº 359 desta Corte. Na regra do art. , inciso II, da EC nº 20/98, relativa à exigência de efetivo exercício do cargo em que ocorrerá a aposentadoria por tempo mínimo de 5 anos, a expressão “cargo” deve ser interpretada como referência à “carreira”. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

1. Em virtude da irretroatividade das leis e da proteção do direito adquirido, bem como do conteúdo da Súmula nº 359/STF e também da previsão do próprio art. da EC nº 20/98, os proventos da inatividade obedecem às regras vigentes quando do implemento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

2. As normas de transição introduzidas pela EC nº 20/98, inclusive aquela prevista em seu art. , inciso II, somente se aplicam aos servidores que, por ocasião do início de sua vigência, ainda não tinham direito adquirido à aposentação pelas regras até então aplicáveis.

3. A exigência inscrita no art. , inciso II, da EC nº 20/98 (“cinco anos

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 64

RE 662423 / SC

de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria”) alcança dupla interpretação. Em se tratando de cargo isolado, a exigência será de cinco anos de efetivo exercício nesse cargo. Cuidando-se, contudo, de carreira escalonada, a expressão “cargo” deverá ser compreendida como “carreira”, de maneira que a exigência será de cinco anos de efetivo exercício naquela carreira.

4. Recurso extraordinário a que se nega provimento, sendo fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) ressalvado o direito de opção, a regra de transição do art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98, somente se aplica aos servidores que, quando de sua publicação, ainda não reuniam os requisitos necessários para a aposentadoria; (ii) em se tratando de carreira pública escalonada em classes, a exigência instituída pelo art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98, de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a aposentadoria deverá ser compreendida como cinco anos de efetivo exercício na carreira a que pertencente o servidor.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário de 14 a 21/8/20, na conformidade da ata do julgamento, por maioria, apreciando o Tema nº 578 da repercussão geral, em negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente). Foi Fixada a seguinte tese: "(i) Ressalvado o direito de opção, a regra de transição do art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98, somente se aplica aos servidores que, quando de sua publicação, ainda não reuniam os requisitos necessários para a aposentadoria; (ii) em se tratando de carreira pública escalonada em classes, a exigência instituída pelo art. , inciso II, da Emenda Constitucional n.º 20/98, de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a aposentadoria deverá ser compreendida como cinco anos de efetivo exercício na carreira

2

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 64

RE 662423 / SC

a que pertencente o servidor". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello.

Brasília, 24 de agosto de 2020.

Ministro Dias Toffoli

Presidente

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 64

24/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 662.423 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Estado de Santa Catarina interpõe recurso extraordinário contra acórdão do Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:

“ADMINISTRATIVO - APOSENTADORIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - REQUISITOS SATISFEITOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA EC N. 20/98 - DIREITO ADQUIRIDO - EXIGÊNCIA DE EXERCÍCIO DO CARGO PELO INTERSTÍCIO DE CINCO ANOS - INAPLICABILIDADE 1. Ao servidor público é assegurado o direito à concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, contanto que, até a data da publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, tenha completado os requisitos para obtenção deste benefício, com base nos critérios da legislação então vigentes (art. 3º, § 2º). Essa regra, obediente à garantia do direito adquirido ( CF, art. , XXXVI), determina que nesse caso os proventos sejam calculados em conformidade com as normas de regência da

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 64

RE 662423 / SC

época em que foram satisfeitos os requisitos para a aposentadoria. Logo, desarrazoada a exigência do efetivo exercício por cinco anos no cargo em que se dará aposentadoria (EC 20/98, art. 8), para servidor que se enquadra na hipótese em comento. 2. Os cargos se distribuem em classes e carreiras, e, excepcionalmente, criam-se isolados. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras se iniciam e terminam nos respectivos quadros (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 388). Dessa forma, conclui-se que os cargos do Ministério Público estão distribuídos em classes, entre elas, a de Procurador de Justiça. Cargo de carreira, é o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional (Hely Lopes Meirelles, op. cit. p. 389). Conclui-se, pois, que os cargos ocupados pelos representantes do Ministério Público são cargos de carreira, divididos em classes, com a possibilidade de seu titular ser promovido e alcançar o grau máximo da carreira que é, justamente, o de Procurador de Justiça. A Emenda Constitucional n. 20/98 ao utilizar a expressão cargo, no inc. II do art. 8º, refere-se a cargos isolados, para os quais a única forma de provimento é a originária. Caso contrário, se não for essa a interpretação a ser dada ao citado dispositivo, a Emenda Constitucional em referência teria instituído uma forma de desestímulo à promoção, que é um instituto que interessa à própria Administração, uma vez que incentiva os servidores a desempenharem da melhor forma sua função. A promoção é o coroamento de uma conquista com base nas condições funcionais do passado e não uma dádiva que fica subordinada a

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 64

RE 662423 / SC

circunstâncias futuras.” (fls. 148/149).

Insurge-se, no apelo extremo, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade aos artigos , incisos XXXVI e LXIX, e 37, caput , da Constituição Federal, bem como às normas dos artigos , caput e § 2º, e 8º, inciso II e § 2º, da Emenda Constitucional nº 20/98.

Em sua peça recursal, o Estado de Santa Catarina aduz, preliminarmente, que é de ser reconhecida, na hipótese, a ausência de interesse de agir, o que deveria ter levado à extinção do writ sem julgamento do mérito, já na instância a quo. Isso porque o Ministério Público do Estado de Santa Catarina – cuja capacidade postulatória para impetração do mandamus também seria discutível – não estaria a defender direito subjetivo próprio, mas sim, interesse pessoal alheio.

Desse modo, ainda que tal tema não tenha sido ventilado no acórdão recorrido, tratando-se de matéria de ordem pública, de rigor seria seu conhecimento de ofício, em virtude da ocorrência de afronta ao art. , inciso LXIX, da Constituição da Republica.

No mérito, o recorrente sustenta que a promoção discutida nos autos constituiria provimento derivado de cargo público e que, por isso, o cargo anteriormente ocupado pelo mencionado Promotor de Justiça seria diverso daquele para o qual fora promovido, já na vigência da referida emenda. In verbis:

“De fato, dá-se o provimento derivado quando, vago o cargo, vem ele a ser suprido por servidor que o titulariza por direito decorrente de relação anteriormente mantida com a entidade estatal da qual integra os quadros. É, portanto, a possibilidade de o servidor investir-se secundariamente em determinado cargo, podendo se dar, entre outras situações, pela promoção, que constitui na investidura de um cargo a outro de gradação superior na mesma carreira (hipótese dos autos).”

Prossegue sustentando que, contrariamente ao alegado pelo

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 64

RE 662423 / SC

recorrido, o inciso IV do art. da EC n.º 41/03, não veio esclarecer o texto anterior, mas sim agravar ainda mais os requisitos para a aposentadoria (que anteriormente apenas exigia cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual implementada), em consonância com o novo sistema previdenciário iniciado a partir da promulgação da EC nº 20/98 – a qual promoveu a mudança do sistema previdenciário então existente, de valoração do tempo de serviço, para tempo de contribuição.

Não fosse o suficiente, a própria Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina, ao estabelecer em seu art. 100, o rol de cargos que integra a carreira, assim dispôs:

“Art. 100 – A carreira do Ministério Público é constituída pelos seguintes cargos:

I – Procurador de Justiça;

II – Promotor de Justiça de entrância especial;

III – Promotor de Justiça de entrância final;

IV – Promotor de Justiça de entrância intermediária;

V – Promotor de Justiça de entrância inicial;

VI – Promotor de Justiça Substituto;

Parágrafo único – O cargo inicial da carreira é o de Promotor de Justiça Substituto e o do último nível e de Procurador de Justiça.”

Dessa maneira, errôneo se afiguraria o entendimento veiculado no acórdão combatido, vez que o cargo ocupado pelo litisconsorte antes do advento da EC nº 20, seria diverso daquele para o qual foi promovido por meio do ato atacado.

No que tange à aplicação do art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20, o recorrente sustenta que o recorrido, ao mesmo tempo em que argui a inaplicabilidade do referido dispositivo, pretende desse utilizar-se, na medida em que, sob a alegação de violação a princípio constitucional, busca o reconhecimento da aplicação de um regime híbrido somente naquela parte que lhe é interessante. Aduz ser

4

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 64

RE 662423 / SC

“inegável que o membro do Ministério Público, tendo adquirido tempo de serviço suficiente para aposentar-se segundo as regras constantes do texto original da Constituição de 1988, detém o direito de opção. Todavia, dita aposentação deverá se dar no cargo que o mesmo ocupava à época (no caso, Promotor de Justiça), e não de Procurador de Justiça, uma vez que foi investido em referido cargo após a Emenda Constitucional n. 20/98.

Portanto, há proibição constitucional expressa ao pleito objeto do mandamus. O entendimento contrário traduzido no acórdão hostilizado, ao reconhecer a aplicação de um regime híbrido (um anterior e outro posterior à Emenda) somente naquilo que é interessante ao litisconsorte, encontra-se em flagrante inconstitucionalidade, por violação aos arts. e , ambos da EC n. 20/98, além dos arts. , XXXVI (princípio do direito adquirido) e 37, caput (princípio da Legalidade), ambos da Constituição da República”.

E prossegue:

“Não há que se falar, na hipótese, em existência de direito adquirido. O poder constituinte derivado expressa, através da elaboração de emendas à Constituição Federal, a soberania popular no Legislativo num momento posterior à promulgação do texto original, cujo conteúdo consagra uma exigência de interesse comum, que deve prevalecer sobre direitos individuais. Assim sendo, pensar que o Poder de Reforma está condicionado a respeitar a garantia elencada pelo Agravado/Recorrido/Impetrante na inicial seria subverter a hierarquia das normas do sistema jurídico.

Por outro lado, o texto constitucional é claro: nos termos do art. 5º, XXXVI, a garantia da proteção ao direito adquirido,

o ato jurídico perfeito e à coisa julgada, é dirigida apenas ao legislador infraconstitucional, pois a palavra ‘lei’ deve ser

5

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 64

RE 662423 / SC

interpretada em sentido estrito, jamais passível de aplicação em relação ao constituinte, seja ele ordinário, seja ele derivado.”

Assim, segundo sustenta o recorrente, deveria o requerido, imperiosamente, ter permanecido por pelo menos cinco anos no efetivo exercício do novo cargo – qual seja, o de Procurador de Justiça – para poder obter aposentadoria com os proventos correspondentes, a teor do disposto no art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98.

Ao cabo, assevera ainda, que os servidores públicos não possuem direito adquirido a regime jurídico, especialmente nos casos em que a alteração desse último se opera por meio de norma constitucional.

Intimada, a parte contrária ofertou contrarrazões.

Submetido ao juízo prévio de admissibilidade, o recurso extraordinário não foi admitido na origem.

Em 26/8/2011, dei provimento ao agravo de instrumento nº 669.823/SC, interposto contra a decisão que negou seguimento ao apelo extremo, determinando a sua conversão em recurso extraordinário.

Na análise das questões postas no apelo extremo, manifestei-me pela existência de repercussão geral da matéria suscitada, uma vez que ultrapassa os interesses subjetivos das partes, por tratar-se da correta aplicação das regras concernentes à aposentadoria de integrantes de carreiras públicas escalonadas em classes, implementadas depois da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98 (fls. 232 a 235).

O Plenário, em sessão realizada por meio eletrônico, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (fls. 242/243), em decisão assim ementada:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. EXIGÊNCIA DE EFETIVOEXERCÍCIO DE CARGO EM QUE OCORRERÁ A APOSENTADORIA PELO PRAZO MÍNIMO DE CINCO

6

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 64

RE 662423 / SC

ANOS. ANÁLISE DA ESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA PÚBLICA ESCALONADA EM CLASSES. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE SERVIDORES PÚBLICOS. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.”

O assunto foi inscrito como Tema nº 578 da Gestão da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte descrição: “Aplicação do lapso temporal da Emenda Constitucional 20/98 a integrante de carreira pública escalonada em classes que pleiteia aposentadoria, com proventos relativos ao cargo ao qual promovido, ante o implemento dos requisitos, no cargo originalmente ocupado, antes do advento da emenda em questão”.

Na petição de folhas 254 a 257, o Estado de São Paulo requereu o ingresso no feito na condição de amicus curiae, o que foi por mim deferido.

Por fim, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, opinou pelo desprovimento do apelo extremo (fls. 258 a 265), fazendo-o, em síntese, sob os seguintes termos:

“Recurso extraordinário com repercussão geral. É válida a aposentadoria do agente em cargo de carreira que ocupou por menos de cinco anos, sendo integrante da carreira por tempo superior a esse lapso temporal. Compreensão do termo ‘cargo’ constante do art. 40, § 1º, III, da Constituição. Parecer pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 64

24/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 662.423 SANTA CATARINA

V O T O

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público de Santa Catarina contra ato dito coator exarado pelo Pleno do Tribunal de Contas daquele Estado, consubstanciado na negativa de registro da aposentadoria de membro do Parquet local no cargo de Procurador de Justiça, em virtude do não preenchimento do lapso temporal previsto no art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98.

No caso concreto, Dálcio Moser, litisconsorte ativo necessário neste feito, requereu, após mais de 30 (trinta) anos de serviço, sua passagem para a inatividade no cargo de Procurador de Justiça, o que foi deferido pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

Posteriormente, contudo, o Tribunal de Contas Estadual, ao apreciar, para fins de registro, a legalidade do ato de concessão da aposentadoria, entendeu ser impossível seu deferimento, eis que ausente o requisito do lapso temporal necessário no cargo (cinco anos), conforme preconizado pelo art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98.

Entendeu aquela Corte de Contas que, contando o requerente, quando da solicitação de aposentadoria, com 30 (trinta) anos de contribuição e 5 (cinco) anos no cargo de Promotor de Justiça, faria jus à aposentação com proventos integrais unicamente no cargo de Promotor de Justiça .

Na exordial, o órgão ministerial aduziu, preliminarmente, que na qualidade de detentor de garantias constitucionais - as quais consistem em direitos da própria instituição, passíveis de violação e cuja afronta não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário - em que pese a ausência de personalidade jurídica, ao Ministério Público seria dado

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 64

RE 662423 / SC

valer-se de todo o instrumental jurídico necessário à defesa de tais garantias e prerrogativas, inclusive o manejo do mandamus .

No mérito, afirmou ser ilegal a decisão denegatória exarada pelo TCE/SC, vez que todas as exigências para aposentação encontrava-se cumpridas. A negativa representaria, em seu entender, legítima afronta à autonomia administrativa daquela instituição.

Narrou que, quando da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, em 15/12/1998, Dálcio Moser contava com mais de 30 (trinta) anos de serviços prestados, pelo que cumpria, já àquela época, os requisitos imprescindíveis à obtenção do descanso remunerado. Invocou o art. da EC nº 20/98, do qual se depreenderia que as normas a serem observadas para concessão da inativação seriam aquelas que regiam tal matéria na data em que cumpridos os requisitos legais para obtenção do descanso remunerado.

Dessa maneira, considerando que, ao tempo da solicitação do benefício, o Doutor Dálcio Moser já havia completado o prazo de aposentadoria, cujo requisito aperfeiçoou-se ainda antes da vigência da EC nº 20/98, não apenas lhe seria assegurada a possibilidade imediata de aposentação, como também o direito de receber os valores dos proventos da inatividade exatamente nos padrões remuneratórios percebidos pelo interessado, quando em atividade.

O Parquet catarinense sustentou que as regras de transição da EC nº 20/98 aplicam-se tão somente aos servidores que haviam ingressado no serviço público antes da publicação da referida emenda, mas que, todavia, ainda não possuíam, naquele momento, tempo de serviço suficiente para se aposentarem – o que não era o caso do Procurador de Justiça em questão, o qual, antes da mesma da publicação da emenda sob apreciação, implementara tempo de serviço suficiente para a passagem voluntária à inatividade.

Ademais, alegou que a condição do prazo de 5 (cinco) anos no cargo em que se dará a aposentadoria deve ser traduzida pelas peculiaridades e natureza do cargo, como aquela decorrente do exercício efetivo na carreira do Ministério Público, independentemente de eventuais

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 64

RE 662423 / SC

promoções ou remoções. Isso porque, argumentou, o membro do órgão ministerial ocupa cargo de carreira, uma vez que escalonado em classes e dotado da possibilidade de seu titular alcançar o grau máximo da carreira (qual seja, o cargo de Procurador de Justiça).

Nesse sentido, defendeu,

“a Emenda Constitucional não exige que o servidor, no caso o membro do Ministério Público, tenha cinco anos de efetivo exercício na classe em que se dará a aposentadoria. Caso fosse esse o teor da norma, não haveria qualquer dúvida de que a razão estaria com o Tribunal de Contas, haja vista que, após ascender à Procuradoria de Justiça, necessitaria o aludido membro, para obter a sua aposentadoria, permanecer em tal função por, no mínimo, cinco anos.

Assim, quando a norma dispõe que são necessários cinco anos de exercício no cargo, é necessário analisar qual o tipo de cargo ocupado pelo servidor.

Tratando-se de um cargo isolado, em que a única forma de provimento é a originária, não resta qualquer dúvida que esses cinco anos de exercício no cargo serão indispensáveis.

Se, por outro lado, tratar-se de um cargo em carreira, em que as promoções, em uma estrutura escalonada, compõem a lógica do sistema, a única interpretação possível é a de que, sob a égide da EC nº 20/98, a exigência é a de que o servidor possuísse cinco anos de exercício na carreira.”

Requereu, ao cabo, a concessão da segurança para que seja considerada legal a aposentadoria voluntária pleiteada, determinando-se que o TCE/SC proceda ao necessário registro para todos os fins de direito. Pleiteou, também, a concessão de liminar, a qual foi desde logo deferida, para “impedir que o Tribunal de Contas, por seu Presidente ou por quem detenha autoridade para tanto, suste o ato n.º 99/MP/2003 ou aplique qualquer

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 64

RE 662423 / SC

multa em desfavor do impetrante até o julgamento final deste writ of mandamus.”

Em suas informacoes, o TCE/SC informou que Dálcio Moser, Procurador de Justiça, requereu, em 16/9/2003, sua aposentadoria por tempo de serviço no referido cargo, o que lhe foi deferido pelo MPSC. Posteriormente, contudo, aquela Corte de Contas, em virtude do não preenchimento do lapso temporal de 5 (cinco) anos previsto pelo art. da Emenda Constitucional nº 20/98, negou o registro do ato.

Ponderou que na data de publicação da EC nº 20/98 (15/12/1998), o membro do Ministério Público havia implementado os requisitos para aposentadoria voluntária, com proventos integrais, como Promotor de Justiça, vez que contava com 30 (trinta) anos de contribuição e 5 (cinco) anos de exercício naquele cargo. Não lhe assistiria, entretanto, segundo a compreensão do órgão coator, o direito à passagem para a inatividade como Procurador de Justiça, vez que somente galgou tal posição em 13/9/1999, posteriormente à edição da emenda à Constituição que fixou o tempo mínimo de 5 (anos) no cargo efetivo para o deferimento da aposentação. Registre-se que, quando do pedido administrativo, o litisconsorte exercia as funções de Procurador de Justiça há 4 (quatro) anos e 3 (três) dias.

Preliminarmente, defendeu o não cabimento do mandado de segurança em virtude da ausência de interesse de agir. Isso porque a certeza do direito ou da legalidade do ato de aposentadoria, para fins de registro, ainda não fora definitivamente apreciada pela Corte de Contas estadual. Desse modo, a concessão da segurança antes da prolação de decisão administrativa definitiva implicaria obstaculização do exercício de atribuição constitucional do órgão em comento.

Salientou que sua atuação se deu com amparo nas Constituição Federal e Estadual, bem como na legislação pertinente, não havendo razão para se falar em abuso de autoridade, haja vista a atuação dentro dos estritos limites da sua competência. Nesse ponto, afirmou também não ter praticado nenhum ato que pudesse ser entendido como limitação da autonomia administrativa do Ministério Público.

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 64

RE 662423 / SC

Invocou as disposições do art. 100 da Lei Complementar Estadual nº 197/2000, para afirmar que a carreira do Ministério Público catarinense compõe-se de cargos, cada um deles com atribuições e remunerações distintas, e que ainda que fosse possível alegar que esses últimos integram classes distintas de uma carreira, seria irrefutável que consistem em cargos distintos, pelo que a permanência do membro naquela posição por ao menos 5 (cinco) anos seria conditio sine qua non para a aposentadoria.

O acerto de tal compreensão, argumenta, teria ficado evidenciado e reforçado pela edição da Emenda Constitucional nº 41/03, a qual introduziu a exigência de 10 (dez) anos na carreira e 5 (cinco) de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

A segurança pleiteada, conforme se sabe, foi concedida pelo Grupo de Câmaras de Direito Público.

É contra tal acórdão que se insurge o Estado de Santa Catarina no presente apelo extremo.

Passo à análise do recurso.

1. Preliminarmente

1.1. Do não conhecimento do recurso extraordinário pela alínea c do permissivo constitucional

Inicialmente, registro que não conheço do recurso extraordinário pela alínea c, vez que dispõe essa regra que o apelo extremo será cabível quando a decisão recorrida julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Lei Maior.

In casu , o recorrente não apontou, de forma clara e assertiva, qual a lei ou ato de governo local teria sido reputado válido, em face de contestação frente à Carta da Republica. Tampouco indicou quais os dispositivos constitucionais teriam sido violados por referido ato ou lei e de que forma teria se dado tal vulneração.

Ora, sendo impossível compreender quais os fundamentos nos quais

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 64

RE 662423 / SC

se ampara a interposição do reclamo, incide, na hipótese, o verbete da Súmula nº 284 desta Corte, segundo o qual,

“É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Isso posto, conheço do apelo tão somente pela alínea “ a” do art. 102, inciso III, da Constituição Federal e passo ao seu exame.

1.2. Da ausência de prequestionamento

No recurso extraordinário, alega-se violação aos arts. , incisos XXXVI e LXIX e 37, caput da Constituição Federal, bem como às normas do art. , caput e § 2º e 8º, inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98.

Ocorre que os arts. , inciso LXIX e 37, caput da Carta da Republica, não foram objeto de deliberação no acórdão ora impugnado, sendo certo que a recorrente deixou de opor os necessários embargos de declaração com finalidade prequestionadora, não admitindo esta Corte o prequestionamento implícito, pelo que incidem na espécie as Súmulas nº 282 e 356/STF.

Assim, conheço do recurso apenas nos pontos em que indicadas afrontas ao art. , inciso XXXVI do texto constitucional, bem como ao art. 3º, caput e § 2º e 8º, inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98.

1.3. Da existência de interesse de agir

O recorrente aduz ausência de interesse de agir, na medida em que o presente writ foi impetrado na defesa de interesse não do Parquet , mas sim de membro daquela instituição. Haveria violência ao art. , inciso LXIX, da Lei Maior, vez que o Ministério Público do Estado de Santa Catarina estaria a patrocinar a defesa de interesse pessoal alheio.

Antes de mais nada, rememoro o óbice da ausência de prequestionamento da disposição constitucional apontada como

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 64

RE 662423 / SC

inobservada; ainda assim, para que não restem dúvidas, passa-se à análise da questão.

É verdade que o mandado de segurança foi impetrado contra ato dito coator praticado pelo Tribunal de Contas do Estado que negou o registro da aposentadoria de membro do Ministério Público local, no cargo de Procurador de Justiça e, assim sendo, é cristalino e inequívoco o interesse direto de terceiro no deslinde da questão – tanto é assim que se determinou sua citação como litisconsorte.

Isso não significa, contudo, que não esteja presente o interesse institucional. Isso porque o ato ao qual o TCE/SC negou registro foi exarado pelo Procurador-Geral de Justiça do MPSC, sendo essa a autoridade instada por aquela Corte de Contas a, no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação de sua decisão no DOE, adotar

“providências com vistas ao exato cumprimento da lei, comprovando-as a este Tribunal, acerca da impossibilidade da concessão de aposentadoria no cargo de Procurador de Justiça

o Sr. Dálcio Moser, matrícula n. 093.430-5, consubstanciado no Ato n. 99/MP/2003, ante a ausência do lapso temporal necessário no cargo (05 anos), conforme estabelece o art. , II, da EC n. 20/98.”

Em virtude disso, então, entendo presentes não só o interesse de agir, como todas as demais condições da ação.

2. Do mérito

O acórdão impugnado não merece reparos.

O quadro a ser analisado é, em síntese, o seguinte: o membro do Ministério Público de Santa Catarina, cujo direito se busca resguardar por meio do presente mandamus, tomou posse no cargo de Promotor de Justiça em 21/8/1981.

Já sua posse como Procurador de Justiça se deu no dia 13/9/1999 e o requerimento de aposentadoria, por seu turno, foi formulado em

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 64

RE 662423 / SC

16/9/2003, ocasião na qual o requerente contava com 38 anos, 10 meses e 26 dias de serviço/contribuição.

Ocorre que, quando dessa posse como Procurador de Justiça, já vigia a Emenda Constitucional nº 20/98, a qual, alterando a redação original do art. 40 da Lei Fundamental, passou a exigir como requisito para a passagem voluntária à inatividade, 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se daria a aposentadoria.

O que importa saber é qual a interpretação correta a ser dada ao termo “cargo”, da forma como empregado pelo legislador, bem como o alcance da referida emenda constitucional sobre o direito adquirido, de maneira a determinar-se a forma como se dará a aplicação do lapso temporal da EC nº 20/98 a integrante de carreira pública escalonada em classes, que pleiteia aposentadoria, com proventos relativos ao cargo ao qual promovido, ante o implemento dos requisitos, o qual se dera no cargo anteriormente ocupado, previamente ao advento da emenda em questão.

O caso posto alcança dupla solução jurídica.

Conforme é de cediço e amplo conhecimento, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os proventos da inatividade regem-se pelas regras vigentes quando da reunião dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria, conforme dispõe a Súmula nº 359 desta Corte, in verbis:

“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”.

Nesse ponto, vejamos o que assentou o acórdão recorrido:

“De se observar que as regras aplicáveis ao processo de aposentadoria do Doutor Dálcio Moser devem ser aquelas vigentes anteriormente à edição da EC n. 20/98, ou seja, a Lei Complementar Estadual n. 17/82 que, em seu art. 171, regia a matéria da seguinte forma:

8

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 64

RE 662423 / SC

‘Art. 171. O membro do Ministério Público será aposentado;

I – por invalidez;

II – compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade;

III – voluntariamente, após 30 (trinta) anos de serviço público.

Parágrafo Único – Os proventos da inatividade serão fixados sempre em quantias ou percentuais iguais aos da remuneração da atividade, não se computando, para efeito da equivalência apenas as vantagens de caráter pessoal ou de natureza transitória.’ (sem grifo no original).

Assim, vale gizar, considerando que o litisconsorte já havia completado o prazo para aposentadoria antes da vigência da EC n. 20/98, é o artigo acima transcrito, que exige apenas o requisito tempo, que deve reger a transferência para inatividade, tendo aquele, pois, direito à imediata aposentadoria, em que pese tenha sido promovido a Procurador de Justiça em data posterior à entrada em vigor da referida Emenda Constitucional.

O Procurador de Justiça litisconsorte possui, pois, direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios vigentes antes da entrada em vigor da EC n. 20/98.”

Quando da publicação e entrada em vigor da EC nº 20/98, o litisconsorte já havia atingido, à luz da legislação que regia a matéria quando da implementação dos requisitos para a aposentadoria, a marca de 34 anos e 26 dias de serviço, tempo além do necessário para passar à inatividade com proventos integrais, seja como Promotor de Justiça, seja como Procurador de Justiça.

Ora, tratando-se de direito adquirido, não há que se falar em negativa do direito à aposentadoria em virtude da superveniência da EC nº 20, ou submissão da aposentação aos requisitos por essa introduzidos.

Note-se que ao legislador reformador não é dado o poder de avançar

9

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 64

RE 662423 / SC

sobre o direito adquirido; a prerrogativa de inovar sobre a ordem constitucional pertence unicamente ao constituinte originário – e mesmo assim, com redobradas cautelas.

A respeito do assunto, em especial sobre a compatibilização das regras de transição com o sistema em vigor, leciona Zélia Pierdoná:

“Entendemos que as normas de transição devem ser adequadas ao sistema como um todo, respeitando-se os princípios constitucionais, principalmente o da segurança jurídica, o da proteção da confiança, o da isonomia, o da irretroatividade e o da proporcionalidade.

Nesse sentido, já afirmamos que ‘embora a Constituição de 1988 se refira ao sistema de Seguridade Social, as disposições do art. 201, tanto em sua redação original, como na redação atribuída pela EC nº 20/98, ao exigir a contribuição para que o segurado faça jus ao benefício previdenciário, demonstra que, quanto à previdência social, estamos diante de seguro social e não de seguridade.

E por estarmos diante de seguro social, não pode o segurado contribuir para obter determinados benefícios e, quando está diante do risco, não poder usufruir do benefício, em razão da mudança do ordenamento jurídico.

Não se está afirmando que o ordenamento não possa mudar, mas como estamos diante de normas de seguro social, nas quais há obrigações recíprocas, o novo ordenamento somente poderá ser aplicado a partir de sua publicação. Às relações em andamento, o novo ordenamento deverá ser aplicado proporcionalmente ao tempo que ainda falta para usufruir o benefício.’

A Constituição dá fundamento de validade a todas as demais normas, inclusive às normas de poder de revisão.

Incluímos também as normas provindas do poder reformador, dada a natureza deste em relação ao poder constituinte original. Nesse sentido Canotilho afirma a ‘superioridade da função constituinte em relação à função de revisão.’ O referido autor sustenta que ‘o legislador constituinte pode exigir do poder de revisão é a solidariedade entre os princípios fundamentais da constituição e as idéias constitucionais consagradas pelo poder de

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 64

RE 662423 / SC

revisão’. Canotilho cita Zagrebelsky para quem ‘o poder de revisão da constituição baseia-se na própria constituição; se ele a negasse como tal, para substituí-la por outra, transformar-se-ia em inimigo da constituição e não poderia invocá-la como base de validade.’ Cita, ainda, Pedro de Veja ‘ainda que se entenda como competência da competência, o poder de revisão nem por isso deixa de ter o seu fundamento na constituição, diferentemente do que ocorre com o poder constituinte que, como poder soberano, é prévio e independente do ordenamento.’.

Como a Constituição dá fundamento de validade as todas as demais normas, e, como os seus princípios constituem o alicerce do ordenamento jurídico, eles precisam ser obedecidos tanto pelo legislador ordinário como pelo ‘constituinte’ reformador.

(...)

Assim, toda a regra emitida pelo poder legislativo, incluindo-se as provenientes de emendas, deverá observar os princípios estabelecidos pela Constituição.

Nesse sentido sustenta Wagner Balera: ‘a Constituição é fundamento de validade a todas as demais normas que venham a regular a mesma matéria’. Para ele, ‘o lugar que cada norma infraconstitucional vai ocupar no sistema já se acha adrede definido. (...) O sistema jurídico só pode ser compreendido como algo inteiriço. Dentro dos seus quadros, as normas jurídicas de hierarquia inferior devem guardar estrita harmonia com as normas de superior escalão.’.

A partir do exposto acima, passaremos a analisar o art. da EC nº 20/98.

Tendo em vista a necessidade de contribuição para a obtenção do benefício de aposentadoria, conforme já mencionado, as regras de transição deverão garantir a aplicação das regras anteriores, no que se refere ao período de trabalho já exercido, quando da publicação das novas normas.” (PIERDONÁ, Zélia Luiza. A aposentadoria do servidor público e as normas de transição da Emenda Constitucional nº 20/98,

11

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 64

RE 662423 / SC

in: Boletim dos Procuradores da República, Ano IV, n. 38. jun./2001. p. 22-23).

Dessa maneira, em se tratando de norma de revisão, em homenagem à segurança jurídica, ao direito adquirido, ao princípio da confiança e à própria ordem social e aos interesses públicos, não pode a Emenda Constitucional nº 20/98 retroagir para atingir aqueles que, quando de sua edição, já haviam reunido os requisitos para a passagem à inatividade. Sua aplicação àqueles que ainda não ostentavam as condições necessárias para tal é indiscutível; aqueles que haviam perfectibilizado o direito à aposentadoria, todavia, encontram-se resguardados contra suas disposições e efeitos.

E isso não só pelo conteúdo da Súmula nº 359/STF ou pela irretroatividade das leis e a proteção do direito adquirido, mas pela previsão também do próprio art. da EC nº 20/98. In verbis:

Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente .

(...)

§ 3º São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal. (grifos nossos)

A questão, contudo, pode ser dirimida de uma outra forma – e é essa

12

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 64

RE 662423 / SC

que interessa no presente apelo extremo.

A Constituição Federal, em sua redação primeva, assim dispunha:

“Art. 40. O servidor será aposentado:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos.

II- compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III – voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.”

Com a alteração introduzida em 1998, a Carta da Republica passou a exibir a seguinte redação:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus

13

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 64

RE 662423 / SC

proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa o u incurável, especificadas em lei;

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.”

A EC nº 20/98 trouxe também regras de transição aplicáveis àqueles que já estavam no serviço público quando de sua edição. A interpretação de uma dessas normas – qual seja, de seu art. 8º, constitui o nó central deste recurso extraordinário. In verbis:

“Art. Observado o disposto no art. desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I – tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II – tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que

14

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 64

RE 662423 / SC

se dará a aposentadoria;

III – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.”

O que importa aqui perquirir é o sentido do termo “cargo”, tal como empregado no inciso II do art. 8º da emenda em comento. Isso porque a resolução do conflito depende da interpretação que se dará à expressão: se a essa se conferirá sentido mais amplo, para compreender que quando se referiu ao cargo, o legislador em verdade, quis dizer “carreira” ou se efetivamente estava a fazer menção a cada um dos patamares, das classes da carreira do Ministério Público.

Acerca do tema, Alexandre dos Santos Aragão propicia valiosa lição:

“Quadro funcional é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções públicas de uma mesma pessoa jurídica.

Cargo é a célula da organização funcional da Administração, o menor centro de competência, ocupada por servidor público estatutário, ao qual é atribuído um conjunto de atribuições previstas em lei, que constituirá a sua competência (cf. definição, ligeiramente diferente, da Lei n. 8.112/90, art. ).

Um dos elementos mais importantes dos quadros funcionais são as carreiras: carreira é o conjunto de classes funcionais, por sua vez composta de cargos, cujos ocupantes têm a possibilidade de ir galgando de uma classe para a outra, o que constitui a progressão funcional (ex.: na carreira há três classes, cada uma delas com um número de cargos. A nomeação do concursado se dá na 3ª classe e, atendendo a determinadas condições, ele vai sendo promovido para os cargos de 2ª e de 1ª classes sucessivamente).

Os cargos que integram classes funcionais são chamados sucessivamente cargos de carreira. Mas há também os

15

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 64

RE 662423 / SC

chamados cargos isolados que, apesar de integrarem o quadro funcional geral do ente, não pertencem a qualquer carreira, não ensejando, consequentemente, progressão funcional. São cargos de natureza estanque (ex.: Ministro do TCU).” ( Curso de Direito Administrativo . Rio de Janeiro: Forense, 2013. 2. ed. rev., atual. e ampl. p. 533).

A respeito da forma de preenchimento desses cargos, assevera o eminente jurista:

“Provimento é o ato administrativo pelo qual se efetua o preenchimento de cargo público. Pode ser originário ou derivado: o primeiro se dá quando inexistir vínculo anterior com a Administração Pública ou quando este a ele for indiferente (ex.: a pessoa que é policial e faz concurso para juiz); o já o provimento derivado se dá em razão do vínculo preexistente, que legitima o novo provimento (ex.: promoção).

Como a CF, art. 37, II, exige concurso público para qualquer provimento em cargo público, não apenas para a primeira, como prescrevia a CF/69, é vedado, por exemplo, os ditos concursos internos ou ascensões, pelos quais a pessoa que havia ingressado em uma carreira (ex.: escrevente de polícia) passava para outra (ex.: delegado de polícia).

Com a CF/88, o provimento derivado sem concurso só é admissível em casos excepcionais, autorizados explícita ou implicitamente pela própria Constituição.

O art. da Lei n. 8.112/90, alterado pela Lei n. 8.112/90, alterado pela Lei n. 9.527/97, enumera as seguintes espécies de provimento:

1) Nomeação: é o ato administrativo que materializa o provimento originário, salvo se em cargo em comissão ou em algumas hipóteses de cargos vitalícios (ex.: Ministros do STF), a nomeação exige prévio concurso público);

2) Promoção: provimento derivado pelo qual se dá a progressão funcional de uma classe funcional para outra dentro da mesma carreira, figura esta prevista em diversos dispositivos

16

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 64

RE 662423 / SC

constitucionais (v.g., art. 37, V). Inerente à existência da carreiras está a possibilidade de o servidor passar de cargo de uma classe para cargo de outra classe da mesma carreira. É um exemplo de provimento derivado constitucionalmente admitido;”(Idem, pp. 345/346).

A compreensão a ser dada ao inciso II do art. da EC nº 20/98 deve observar a natureza e estruturação do “cargo” que se está a analisar.

O cargo de Procurador de Justiça não consiste em um cargo isolado. O indivíduo não presta concurso para Procurador de Justiça; não se fala em provimento originário nessa função. Em verdade, tal cargo constitui um dos patamares a ser galgado por quem ingressa na carreira do Ministério Público e somente será atingido por aquele que, tendo sido empossado como Promotor de Justiça, percorra todos os níveis da carreira, por meio de promoção, até chegar ao último degrau de sua estruturação – in casu, justamente a posição de Procurador de Justiça. Está-se a falar, portanto, de posição na carreira em que o cargo em discussão foi atingido pela via da promoção e preenchido por provimento derivado.

Tal constatação é relevante para o desfecho da causa, pois a exigência de “cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria” há de ser lida à luz dessas considerações.

Creio que, quando se trata de carreiras escalonadas, o requisito de cinco anos no efetivo exercício do cargo há de ser compreendido, em verdade, como cinco anos em uma determinada carreira.

Conforme bem pontua José Maria Pinheiro Madeira,

“(...) toda investidura exige a realização de certame público, e não apenas a primeira investidura. Isso significa que estão abolidas as formas de provimento derivado que impliquem alteração de carreira que, a partir da CF/88, somente podem ocorrer mediante a realização de concurso aberto ‘aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei’. Noutras palavras, estão expurgadas do ordenamento jurídico pátrio as modalidades de provimento derivado de cargos ou

17

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 64

RE 662423 / SC

empregos públicos que não sejam inerentes ao sistema de provimento na mesma carreira, excluindo-se, assim, as ascensões, transposições, transferência, reclassificações, que são não há negar formas de provimento em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou originariamente.

(...)

A nomeação é o único provimento originário que existe, seja em cargo efetivo, cargo em comissão ou cargo vitalício. Será obrigatoriamente precedido de aprovação em concurso público. Nos demais casos, cargo em comissão ou cargo vitalício, não necessariamente.

O ingresso inicial no cargo vitalício, abraçando a magistratura e aos membros do Ministério Público, há obrigatoriedade de concurso público para preenchê-los. E, mesmo assim, na magistratura, o concurso público só é obrigatório para preencher a vaga de juiz de 1º grau (art. 93, I, do Texto Constitucional). No Ministério Público, já não há outra alternativa, o ingresso é via concurso, em conformidade com o art. 129, § 3º, da Constituição Federal.

(...)

José dos Santos Carvalho Filho diferencia a promoção da progressão. Dita o autor que na promoção o servidor é alcançado de cargo integrante de uma classe para o cargo de outra, ao passo que na progressão o servidor permanece no cargo, entretanto, processar-se-á um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a melhoria vai sendo materializada por elevação nos vencimentos.

A promoção está elencada no Estatuto Federal (art. 8º, II), mas seu tratamento não se encontra nem mesmo definido.

Costuma-se dividir a promoção em dois grupos: por merecimento e por antiguidade. É comum, também, alternar a

18

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 64

RE 662423 / SC

promoção por merecimento e por antiguidade.

A promoção não é inconstitucional, em virtude de não haver mudança de cargo, e ocorrerá no âmbito da mesma carreira.” ( Servidor público na atualidade . Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006. 4.ed. p. 206/209).

Regis Fernandes de Oliveira reforça tal concepção:

“Já não é possível o ingresso em cargo inicial de outra carreira através de provimento derivado. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais tais formas de provimento (rel. Min. Moreira Alves, DJU 13.11.1992, p. 20.848), uma vez que, nos exatos termos do inciso II do art. 37, a ‘investidura’ em cargo público depende de aprovação em concurso. O texto anterior falava em ‘primeira investidura’, o que levava a admitir que a existência de outra forma de provimento, derivada, pudesse ocorrer em outro cargo. Agora, apenas pode ocorrer a ascensão interna, no interior da mesma carreira.

Os cargos isolados não se destinam a qualquer tipo de progressão funcional. Sua vocação é para uma única atividade, por mais complexas que sejam suas atribuições.” ( Servidores públicos . São Paulo: Malheiros, 2008. 2. ed. p. 28)

À luz dessas informações, afigura-se acertado supor que, quando se está a falar de cargo isolado, a exigência de cinco anos de efetivo exercício efetivamente remete ao cargo propriamente dito. Consoante pontuado alhures, aqui não há carreira, não há promoção; o indivíduo toma posse em um determinado cargo e naquele cargo, com aquelas funções específicas, permanecerá até o final de sua carreira. Para esses casos, a interpretação literal da norma em questão não traz maiores dúvidas ou controvérsias, nem tampouco qualquer prejuízo aos servidores.

O mesmo não ocorre quando se trata, como na hipótese ora em análise, de carreira escalonada.

Inicialmente, não se pode perder de vista que a alteração introduzida em 1998 visou coibir as situações em que o indivíduo

19

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 64

RE 662423 / SC

ingressava no serviço público, contribuía por brevíssimo tempo e, na sequência, requeria a aposentadoria com proventos integrais. Por isso, a exigência de um tempo mínimo na função. O espírito que guiou a edição da norma, portanto, não foi o de segurar o indivíduo no cargo ocupado por um lapso temporal específico, prejudicando o servidor, mas sim o de garantir um tempo mínimo e razoável de contribuição, de forma a assegurar-se o equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Além disso, cumpre observar que a carreira, ainda que composta por cargos, os quais vão sendo galgados ao longo do tempo, é única. A Carta de 1988 baniu toda e qualquer modalidade de provimento derivado que implique alteração de uma carreira para outra. Desse modo, ainda que seja possível a passagem de um cargo para outro, tal somente será possível dentro de uma mesma carreira.

Não há, assim, inauguração de um novo vínculo com a Administração; o indivíduo, quer seja Promotor de Justiça de entrância inicial, quer seja Procurador de Justiça, será sempre, ao final, membro do Ministério Público – raciocínio que se aplica a qualquer integrante de carreira escalonada.

Não há, portanto, solução de continuidade; não há rompimento do vínculo já existente com a Administração por meio do provimento originário de “cargo” independente e de atribuições distintas. Ainda que em virtude da promoção se passe a ocupar um cargo com novas funções e para o qual exige-se posse formal, é certo que o vínculo outrora existente não se rompe, remanesce o mesmo.

Dito isso, entendo que a lógica aplicável aos cargos isolados deve ser aplicada também aqui. Se, no caso desses cargos isolados, somente se exigem os cinco anos de efetivo exercício naquele cargo específico, igualmente para as carreiras escalonadas deverão ser exigidos cinco anos de efetivo exercício naquela carreira e não em cada um dos degraus dessa última. A mesma ideia de “unidade” adotada quando se trata de cargo isolado deve ser aplicada também aos cargos de carreira.

Ocorre que nas carreiras escalonadas, a unidade é representada não por cada um dos cargos que a compõem – os quais são frações, estágios,

20

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 64

RE 662423 / SC

degraus – mas, sim, pela carreira vista como um todo.

Ademais, mostra-se absolutamente irrazoável que após anos e anos de contribuição na mesma carreira, o indivíduo tenha sua aposentação obstada por uma exigência de cinco anos de permanência no nível funcional em que se encontrava no momento do requerimento administrativo.

Na hipótese dos autos, o requerente, quando do pedido de passagem para a inatividade, contava 38 anos, 10 meses e 26 dias de serviço, mais de 21 deles na carreira de membro do Ministério Público. Não há nenhuma justiça ou razoabilidade em condicionar a aposentadoria ao exercício efetivo do cargo de procurador de justiça por um período de cinco anos.

Verifico, ainda, a existência de um outro efeito deletério de uma interpretação literal das disposições do art. , inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98: a penalização indevida do servidor ou membro que, tendo cumprido todas as condicionantes insculpidas em lei, logrou, por meio de promoção, galgar degrau superior de sua carreira. Dito de outra forma, pune-se o bom servidor e desestimula-se o mecanismo da promoção, numa lógica inversa àquela que orienta a organização dos cargos em carreira. Nesse ponto, andou bem o acórdão recorrido ao anotar, muito acertadamente, que

“(...) se não for essa a interpretação a ser dada ao citado dispositivo, a Emenda Constitucional n. 20/98 teria instituído uma forma de desestímulo à promoção, que é um instituto que interessa à própria Administração, uma vez que incentiva os servidores a desempenharem da melhor forma sua função.

(...)

Não se pode olvidar que a promoção, seja por merecimento ou antigüidade, é uma conquista com base no histórico funcional, ou seja, conforme já dito, é o prêmio decorrente do preenchimento dos requisitos relacionados às atividades já desenvolvidas – tempo de serviço, no caso de

21

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 64

RE 662423 / SC

promoção por antigüidade, e qualidade e atributos funcionais, quando a promoção for por merecimento.

Logo, a ascensão funcional se consolida com a promoção e não implica a alteração do cargo, pelo menos para os efeitos de aplicação do inc. III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 20/98. Entendimento contrário daria ensejo ao reconhecimento de que a ascensão funcional nos casos como o ora tratado, para ser válida, importaria no dilargamento do tempo de aposentadoria em mais cinco anos. Ou ainda, o exercício do direito à aposentadoria se traduziria em verdadeira punição, na medida em que o servidor perderia as vantagens adquiridas com a promoção na carreira.”

Por último, é de se observar que a interpretação literal pretendida pelo recorrente esbarra na irredutibilidade de vencimentos, constitucionalmente garantida, vez que, ao inativar-se, o servidor ou membro passaria a perceber menos do que recebia na ativa, ainda que faça jus à integralidade e à paridade.

De toda sorte, registro que a questão já foi objeto de deliberação por esta Suprema Corte, ocasião em que se entendeu que o art. , inciso II da Emenda nº 20/98, ao referir-se a “cargo”, em se tratando de carreira escalonada, quis efetivamente dizer “carreira”. É o que se extrai, por exemplo, da seguinte decisão, de lavra do eminente Ministro Nelson Jobim :

“A questão trata sobre a fixação de proventos em conformidade com o cargo em que ocorreu a inatividade de Maria Augusta Afonso Medanha, ou seja, como Procuradora de Justiça.

O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás concedeu mandado de segurança em favor da referida procuradora.

Foi fundamento do acórdão recorrido a interpretação da expressão no cargo constante do inciso II do art. 8º da Emenda

22

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 64

RE 662423 / SC

Constitucional nº 20 de 1998.

A referida emenda constitucional, segundo o acórdão, aplica-se apenas aos casos de provimento originário.

O caso concreto – promoção ao cargo de Procuradora de Justiça – é provimento derivado, não abrangido pela regra constitucional.

Para demonstrar a diferença entre provimento originário e derivado, o acórdão faz este destaque:

‘..............................

Os argumentos expendidos pela douta autoridade inquinada coatora não encontram agasalho na lei que aponta, pois, vê-se claramente que a sua interpretação é totalmente equivocada e fere o princípio comezinho do direito e do bom senso, uma vez que afronta o dispositivo da lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás (lei Complementar nº 25, de 6.6.98), verbis:

‘Art. 127 - O membro do Ministério Público será aposentado com proventos integrais, compulsoriamente, por invalidez ou aos 70 (setenta) anos de idade, e, facultativamente, aos 30 (trinta) anos de serviço, após 5 (cinco) anos de efetivo exercício na carreira.’

Observa-se que a redação do artigo supra é mais coerente com a realidade da categoria, porque não deixa dúvidas quanto a sua aplicabilidade e nem tampouco afronta o dispositivo constitucional maior, porquanto, faz claramente a diferença entre provimento originário e derivado, evitando dessarte interpretação equivocada como in casu.

..............................’ (fl. 114)

Inconformado, o Ministério Público local interpõe RE em

23

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 64

RE 662423 / SC

que alega ofensa à CF: art. 40, § 1º, inc. III, 2º e 3º.

A PGR manifestou-se pelo não conhecimento do RE.

Decido.

Não obstante os argumentos do recorrente, razão não lhe assiste.

É que o acórdão recorrido deu correta interpretação à norma constitucional, no caso concreto.

A PGR faz uma análise da palavra cargo para concluir pelo acerto do acórdão recorrido.

Está no parecer:

‘..............................

27. De fato, os membros do MP são atingidos por tais normas, devendo, portanto, obedecer o prazo mínimo de cinco anos de efetivo exercício na carreira, para obter o direito à aposentadoria. Contudo, resta pesquisar o real sentido deste comando.

28. É evidente a imprecisão do legislador ao usar a palavra ‘cargo’ quando, na verdade, deveria usar ‘carreira’.

29. Ora, a carreira do Ministério Público Estadual, aliás como ocorre com as carreiras integrantes do Ministério Público da União, é única, o membro ingressa nos quadros após aprovação em concurso de provas e títulos - provimento originário, como promotor de justiça de primeira entrância, progredindo dentro da mesma carreira - provimento derivado, até chegar ao cargo máximo, qual seja, o de procurador de justiça.

30. Ante tal estrutura é evidente que não há cabimento em se impor ao membro que, a cada promoção, permaneça no cargo por um período mínimo de cinco anos, para ter o direito à aposentadoria com proventos correspondentes à remuneração do cargo. A carreira, repita-se, é única, devendo o preceito da Emenda Constitucional ser interpretado no sentido de que tem direito à aposentação, com proventos

24

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 64

RE 662423 / SC

equivalentes aos vencimentos integrais do cargo que estiver ocupando, o membro do Ministério Público (dos Estados ou da União) que contar com um mínimo de cinco anos na ‘carreira’.

31. De outro lado, as garantias atribuídas aos membros do Ministério Público, ao contrário do afirmado na petição do recurso extraordinário, não se prestam a inibir a aplicação de outros dispositivos constitucionais, mas apenas reforçam a noção de que, havendo normas específicas estas devem ser aplicadas.

32. Dessa forma, considerando serem inafastáveis as garantias asseguradas aos membros do Ministério Público pelo legislador constituinte originário, revela-se absolutamente sem fundamento a afirmação feita pelo recorrente em suas razões recursais, no sentido de que ‘o artigo 128, § 5º e 40, § 4º, da Constituição Federal, se dá por aplicação de forma a inibir a aplicação de outros dispositivos Constitucionais.’ (fls. 128).

33. Nessa linha de raciocínio, fundamental é que se atente para o preceito consagrado no parágrafo 5º, do artigo 128, da Constituição Federal, in verbis:

‘Art. 128. ......................

§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos ProcuradoresGerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por

25

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 64

RE 662423 / SC

voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;(...)’

34. A disposição contida na supratranscrita alínea c, do inciso I, do artigo 128, da Constituição da Republica, demonstra de forma inquestionável não ser admissível que a recorrida, apesar de ocupar o cargo de Procuradora de Justiça, tenha sido aposentada com proventos referentes aos vencimentos de Promotor de Justiça de 3ª entrância.

35. É evidente que a concessão de aposentadoria com proventos referentes a cargo hierarquicamente inferior ao ocupado pela recorrida, lhe imputou uma redução na remuneração, o que é explicitamente vedado pelo dispositivo constitucional sob análise.

36. Ademais, assevera o recorrente em suas razões de recurso extraordinário, que o acórdão recorrido teria dado prevalência aos preceitos contidos na legislação estadual, em desprestígio ao texto constitucional.

37. De fato, não havia como a Turma de julgamento ignorar os comandos da Lei Complementar nº 25/98, do Estado de Goiás. Ora, a própria Constituição Federal determina que a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público serão fixados por Leis Complementares da União e dos Estados.

38. Desse modo, não há como serem ignorados os comandos contidos na LC 25/98, do Estado de Goiás, em especial o previsto no artigo 127:

‘Art. 127. O membro do Ministério Público será aposentado com proventos integrais, compulsoriamente, por invalidez ou aos 70 (setenta) anos de idade, e, facultativamente, aos 30 (trinta) anos de serviço, após 5 (cinco) anos de efetivo exercício na carreira.’

26

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 64

RE 662423 / SC

39. O texto da legislação estadual é claro e em perfeita consonância aos objetivos perseguidos pela Emenda Constitucional nº 20/98. De fato, há que se exigir que o membro do Ministério Público, para fazer jus à aposentadoria com proventos integrais, tenha cumprido, no mínimo 05 (cinco) anos de efetivo exercício na "carreira".

40. Na hipótese, todos os requisitos foram preenchidos pela recorrida, sendo forçoso concluir que qualquer interpretação dada ao inciso II, do artigo , da Emenda Constitucional nº 20/98, que não seja a que reconheça a imprecisão técnica do termo "cargo", entendendo este como "carreira", representará violação ao texto constitucional, em especial aos artigos 127 e 128.

41. É relevante observar que agora, em razão da Emenda Constitucional nº 41/2003, ressalvadas as hipóteses previstas no artigo 40 da Constituição Federal e artigo 2º da referida Emenda, passou a exigir-se, entre outros requisitos cumulativos, ‘dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria’ (artigo , inciso IV, da EC 41/2003), aos que submeterem ao artigo da EC nº 41/2003, de sorte que se revela razoável a interpretação que se sugere nessa oportunidade em relação àqueles que adquiram direito à aposentadoria antes da vigência da Emenda Constitucional por último referida.

..............................’ (fls. 161/164)

Ante o exposto, nego seguimento ao RE.

Publique-se” (RE nº 407.841/GO, DJ 6/4/2004) (grifos nossos).

Não fosse o suficiente, o Supremo Tribunal Federal conta com expressiva jurisprudência no sentido de que a promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não representa ascensão a cargo diferente daquele em que já estava efetivado. Nesse sentido, o seguinte precedente, da lavra da eminente Ministra Cármen

27

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 64

RE 662423 / SC

Lúcia :

“Relatório

1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da Republica.

2. O recurso inadmitido tem por objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

‘APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS RELATIVAS À RETROAÇÃO DA PROMOÇÃO.

O requisito temporal de cinco anos no cargo para a aposentadoria voluntária previsto no inciso II do art. da Emenda Constitucional nº 20/98, vigente à época da aposentadoria, não se aplica às hipóteses de provimento derivado de cargo público, como a promoção de classe dentro da carreira do magistério, fazendo jus o servidor às parcelas retroativas, bem como à implantação do valor da promoção em folha de pagamento. Precedentes desta Corte.

NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO’ (fl. 20).

3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que o Tribunal de origem teria dado a correta interpretação ao art. , inc. II da Emenda Constitucional n. 20/1998, a qual estaria de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (fls. 57-58).

4. No recurso extraordinário, o Agravante alega que teriam sido contrariados o art. 40, § 1º, inc. III, da Constituição da Republica e o art. 2º, inc. II, da Emenda Constitucional n.

28

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 64

RE 662423 / SC

41/2003.

Afirma que ‘o constituinte quis e plasmou a necessidade de que para que se dê a aposentadoria no serviço público, tanto municipal, quando estadual e federal, é imperioso que o servidor cumpra cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria” (fl. 35) e que essa exigência constitucional “deve ser interpretada de molde a incidir naqueles cargos ocupados em decorrência de promoção dentro de determinada carreira’ (fl. 44).

5. O Agravante afirma que o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou sobre a matéria em debate e que a orientação do Conselho Nacional de Justiça no Pedido de Providências n. 1.282 é em sentido semelhante ao defendido no recurso extraordinário (fls. 6-7).

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO .

6. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

7. Afirma ele, em seu recurso, que ‘a questão central é simples e consiste em examinar se a exigência constitucional contida nos artigos apontados como violados aplica-se ao provimento de cargo por promoção dentro da carreira’ (fl. 31).

Transcreve excertos do Parecer n. 14.608 do Procurador do Estado, Ricardo Seibel de Freiras Lima, segundo o qual,

‘A estruturação dos cargos em carreira, assim compreendida, permite o acesso do servidor a um cargo de classe superior e de remuneração mais elevada, por promoção funcional, o que, sem dúvida, é uma vantagem. Por outro lado, no contexto de um sistema previdenciário de caráter contribuitivo, passa a ser exigido um tempo mínimo em cada um desses cargos, para a aposentadoria voluntária. Conclui-se, portanto, que o tempo mínimo de cinco anos no cargo efetivo refere-se a cada cargo que compõe uma careira, entendimento

29

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 64

RE 662423 / SC

aplicável a todas as carreiras do serviço público estadual divididas em classes, em que cada classe possui um número determinado de cargos, definidos em lei, sendo possível a ascensão funcional de classe a classe, por promoção. Assim, não há dúvida de que o tempo mínimo no cargo efetivo a que se refere a atual redação do art. 40, § 1º, III, da Constituição, é o tempo em cada classe que compõe a carreira do magistério público estadual’ (fl. 42).

8. Esse raciocínio diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no sentido de que a promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não representa ascensão a cargo diferente daquele em que já estava efetivado. Nesse sentido:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. PROFESSOR. PROMOÇÃO POR ACESSO. CARGO DE CLASSE SUPERIOR. MESMA CARREIRA. ARTIGO 37, II, DA CB/88. OFENSA INOCORRENTE. 1. Reexame de fatos e provas e de legislação local. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que a promoção por acesso de professor da rede estadual de ensino não contraria o artigo 37, II, da CB/88, quando ocorre dentro da mesma carreira, não se tratando de ascensão à carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI 651.838-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 6.12.2007 – grifos nossos).

No mesmo sentido os julgados proferidos nas seguintes decisões monocráticas: AI 759.794, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.11.2010; AI 824.964, de minha relatoria, DJe 19.11.2010; e AI 763.538, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7.10.2009.

30

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 64

RE 662423 / SC

Não há, pois, o que prover quanto às alegações do Agravante.

9. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”(DJe de 2/12/2010).

Adotando semelhante orientação, as decisões monocráticas proferidas nos Agravos de Instrumento nº 759.794/RS (DJe 18/11/2010) e 762.882/RS (DJe 24/9/2010), ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes e nos Agravos de Instrumento nº 786.571/RS (DJe 4/3/2010) e 801.908/RS (DJe 10/12/2010), ambos da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski .

Possível apontar ainda os AI nº 763.538/RS-AgR (DJe 17/2/2010) e 768.903/RS-AgR (DJe 18/2/2010), de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski , bem como o AI nº 768.536/RS-AgR (DJe 29/11/2010), relatado pelo Ministro Gilmar Mendes.

Retornando ao caso concreto, anoto que tampouco sob essa ótica prosperaria o apelo aviado pelo Estado recorrente, porque, consoante mencionado acima, quando da protocolização do pedido de aposentadoria, o litisconsorte já havia atingido a marca de mais de 21 (vinte e um anos) na carreira do Ministério Público de Santa Catarina. Satisfazia, portanto, a exigência de contar com cinco anos de efetivo exercício na carreira pela qual pretendia inativar-se.

Feitas todas essas considerações, mais de uma conclusão pode ser extraída da lide sob apreciação.

De início, em virtude da irretroatividade das leis e da proteção do direito adquirido, do conteúdo da Súmula nº 359/STF e também da previsão do próprio art. da EC nº 20/98, os proventos da inatividade obedecem às regras vigentes quando da reunião dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria. Sendo assim, as normas introduzidas pela EC nº 20/98, inclusive as de transição, somente se aplicam àqueles que, por ocasião da sua publicação, ainda não tinham

31

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 64

RE 662423 / SC

direito adquirido à aposentação pelas regras até então vigentes. Cumpre salientar que pouco importa o fato de tratar-se de alteração introduzida por emenda constitucional; ilimitado e incondicionado, conforme já asseverado alhures, apenas o poder constituinte originário.

Ademais, a exigência inscrita no art. , inciso II, da EC nº 20/98 (“cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria”), alcança dupla interpretação, a depender da modalidade de cargo ocupado. Em se tratando de cargo isolado, a exigência será de cinco anos de efetivo exercício nesse último. Cuidando-se, contudo, de carreira escalonada, a expressão “cargo” deverá ser compreendida como “carreira”, de maneira que a exigência será de cinco anos de efetivo exercício naquela carreira.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.

Proponho, por derradeiro, a fixação da seguinte tese de repercussão geral, a qual subdivido em dois tópicos:

1) ressalvado o direito de opção, a regra de transição do art. , inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98 somente se aplica aos servidores que, quando da sua publicação, ainda não reuniam os requisitos necessários para aposentadoria.

2) em se tratando de carreira pública escalonada em classes, a exigência instituída pelo art. , inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98, de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a aposentadoria, deverá ser compreendida como cinco anos de efetivo exercício na carreira a que pertencente o servidor.

É o voto.

32

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 64

24/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 662.423 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES:

Senhor Presidente, trata-se, na hipótese, de examinar o seguinte tema deste leading case, assim registrado na sistemática da Repercussão Geral:

578 - Aplicação do lapso temporal da Emenda Constitucional 20/98 a integrante de carreira pública escalonada em classes que pleiteia aposentadoria, com proventos relativos

o cargo ao qual promovido, ante o implemento dos requisitos, no cargo originalmente ocupado, antes do advento da emenda em questão.

Na origem, o Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina negou registro de aposentadoria voluntária de membro do Ministério Público da referida unidade federativa, com proventos alusivos ao cargo de Procurador de Justiça , ao fundamento de não estar preenchido o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo em que a aposentadoria fora requisitada, conforme estabelecido no art. , II, da Emenda Constitucional 20/1998.

Impetrado o writ pelo Ministério Público catarinense contra esse ato,

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 64

RE 662423 / SC

o Tribunal de Justiça deferiu a liminar pleiteada e, ao final, concedeu a segurança, nos termos da seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO - APOSENTADORIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - REQUISITOS SATISFEITOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA EC N. 20/98 - DIREITO ADQUIRIDO - EXIGÊNCIA DE EXERCÍCIO DO CARGO PELO INTERSTÍCIO DE CINCO ANOS - INAPLICABILIDADE

1. Ao servidor público é assegurado o direito à concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, contanto que, até a data da publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, tenha completado os requisitos para obtenção deste benefício, com base nos critérios da legislação então vigentes (art. 3º, § 2º). Essa regra, obediente à garantia do direito adquirido ( CF, art. , XXXVI), determina que nesse caso os proventos sejam calculados em conformidade com as normas de regência da época em que foram satisfeitos os requisitos para a aposentadoria. Logo, desarrazoada a exigência do efetivo exercício por cinco anos no cargo em que se dará aposentadoria (EC 20/98, art. 8), para servidor que se enquadra na hipótese em comento.

2. Os cargos se distribuem em classes e carreiras, e, excepcionalmente, criam-se isolados. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras se iniciam e terminam nos respectivos quadros"(Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 388). Dessa forma, conclui-se que os cargos do Ministério Público estão distribuídos em classes, entre elas, a de Procurador de Justiça. Cargo de carreira,"é o que se escalona

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 64

RE 662423 / SC

em classes, para acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional"(Hely Lopes Meirelles, op. cit. p. 389). Conclui-se, pois, que os cargos ocupados pelos representantes do Ministério Público são cargos de carreira, divididos em classes, com a possibilidade de seu titular ser promovido e alcançar o grau máximo da carreira que é, justamente, o de Procurador de Justiça. A Emenda Constitucional n. 20/98 ao utilizar a expressão cargo, no inc. II do art. 8º, refere-se a cargos isolados, para os quais a única forma de provimento é a originária. Caso contrário, se não for essa a interpretação a ser dada ao citado dispositivo, a Emenda Constitucional em referência teria instituído uma forma de desestímulo à promoção, que é um instituto que interessa à própria Administração, uma vez que incentiva os servidores a desempenharem da melhor forma sua função. A promoção é o coroamento de uma conquista com base nas condições funcionais do passado e não uma dádiva que fica subordinada a circunstâncias futuras. (TJSC, Mandado de Segurança n. 2004.026959-6, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Cézar Medeiros, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 09-02-2005).

O Estado de Santa Catarina interpôs Recurso Extraordinário, suscitando ofensas aos arts. , XXXVI, 37, caput, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, e aos arts. , caput, e , § 2º, II, da Emenda Constitucional 20/1998, com base nas razões deste modo sintetizadas:

I) “o texto constitucional é claro: nos termos do art. 5º., XXXVI, a garantia da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, é dirigida apenas ao legislador infraconstitucional, pois a palavra 'lei' deve ser interpretada em sentido estrito, jamais passível de aplicação ordinário, em relação ao constituinte, seja ele ordinário, seja ele derivado.”;

II) “[...] a Emenda Constitucional n. 20, ao alterar o art. 40 da Carta da Republica, estabeleceu algumas regras de transição,

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 64

RE 662423 / SC

constando de seu art. 8, II, a necessidade de permanência, no mínimo, de cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria. Ora, [...] as normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas as figuras do direito adquirido.”;

III) “Dúvidas inexistem no sentido de a promoção do litisconsorte Dálcio Moser do cargo de Promotor de Justiça para o de Procurador de Justiça constitui provimento derivado de cargo público”; todavia, é “errôneo o entendimento traduzido na decisão ora atacada. O cargo ocupado pelo litisconsorte antes do advento da EC n. 20 - Promotor de Justiça - é diverso daquele para o qual foi promovido através do Ato 99/MP/2003.”

Esse o abreviado dos autos.

Senhor Presidente e Relator, acompanho Vossa Excelência quanto as preliminares arguidas.

No tocante ao mérito, a análise diz respeito a integrante da carreira do Ministério Público que requereu aposentadoria no cargo de Procurador de Justiça. O Tribunal de Contas, a seu turno, reconheceu o direito à inativação no cargo de Promotor de Justiça, porque o interessado não perfez 5 (cinco) anos na qualidade de Procurador.

Saliento, inicialmente, estar preenchido o requisito temporal para a aposentação em período anterior à EC 20/1998. A controvérsia diz respeito à percepção da aposentadoria no cargo de Procurador de Justiça ou no imediatamente anterior .

É importante deixar claro que não houve negativa, pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, do pleito de aposentadoria, desde que no cargo de Promotor de Justiça.

O postulante da aposentadoria, Procurador de Justiça ao tempo do requerimento do benefício, em 16/9/2003, já havia cumprido o lapso temporal para sua aposentação, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional 20/1998, de 15/12/1998, conforme referido.

Na data da postulação administrativa, o litisconsorte já contara com

4

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 64

RE 662423 / SC

38 anos, 10 meses e 26 dias de serviço/contribuição, dentre os quais foram 34 anos e 26 dias de serviços até o advento da EC 20/1998, como destacou o eminente Relator.

No ponto, sublinho que a própria emenda constitucional assegurou, em seu art. 9º, o direito à aposentadoria do servidor que cumprisse todas as condições elencadas no aludido normativo, a saber:

“Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender

os seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.”

A Corte de Contas catarinense, todavia, entendeu que o membro do Parquet não fazia jus à aposentadoria como Procurador de Justiça, porque, ao tempo da posse nesse cargo, em 13/9/1999, estava em vigor a referida emenda, que estipulou o cumprimento mínimo de cinco anos no cargo público em que se objetiva a passagem para a inatividade. No caso, o membro do MP de Santa Catarina se dedicava à função de Procurador de Justiça há 4 anos e 3 dias em 16/9/2003.

Logo, debate-se em qual cargo pertencente à estrutura do Ministério Público deve ser deferida a aposentadoria do requerente.

5

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 64

RE 662423 / SC

Desde logo, adianto que, em se tratando de aposentadoria em cargo ocupado em virtude de provimento derivado, decorrente de promoção por antiguidade ou merecimento, a jurisprudência desta SUPREMA CORTE posiciona-se pela inaplicabilidade do prazo de 5 anos estabelecido no art. 40, § 1º, III, da CARTA MAGNA, dada a presença de vínculo do servidor com a Administração Pública, por força de sua anterior nomeação e posse no cargo público (provimento originário).

Os seguintes precedentes ilustram o consolidado entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a respeito:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Promoção retroativa. 3. Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. 4. Promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não implica ascensão a cargo diferente daquele em que o servidor já estava efetivado. 5. Inaplicável o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo para o cálculo dos proventos de aposentadoria (art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal) . 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( AI 813763-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 17/2/2011) (grifamos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. PROMOÇÃO. MANUTENÇÃO DO SERVIDOR NO MESMO CARGO ORIGINALMENTE OCUPADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 40, § 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O entendimento firmado pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a promoção por acesso de servidor constitui forma de provimento derivado e não representa ascensão a cargo diferente daquele em que já estava efetivado” ( AI 768.895, Rel. Min. Cármen Lúcia). II – A promoção na carreira do servidor público se dá no mesmo cargo originalmente ocupado pelo

6

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 64

RE 662423 / SC

servidor, não estando a sua aposentadoria condicionada ao prazo de 5 anos estabelecido no art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal, que se refere à ocupação de novo cargo pelo agente público. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” ARE 1214476-AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 9/10/2019) (grifamos).

A considerar que os membros do Ministério Público ocupam “cargos de carreira, sendo que são divididos em classes, com a possibilidade de seu titular ser promovido e alcançar o grau máximo da carreira, que é, justamente, o de Procurador de Justiça”, como exposto no acórdão recorrido, o requisito temporal da EC 20/1998 não se aplica na espécie, por não se cuidar de provimento originário.

Em outros termos: a promoção na carreira escalonada não se confunde com investidura em novo cargo a ela pertencente, até porque prescindível a prévia aprovação em certame público.

Conforme bem salientou o eminente Relator,

“O cargo de Procurador de Justiça não consiste em um cargo isolado. O indivíduo não presta concurso para Procurador de Justiça; não se fala em provimento originário nessa função.”

Nesse diapasão, faça-se menção à seguinte passagem do aresto impugnado:

“Ora, me parece lógico que a Emenda Constitucional n. 20/98 ao utilizar a expressão cargo, no inc. II do art. 8º, referiuse aos cargos isolados, para os quais a única forma de provimento é a originária.

Caso contrário, se não for essa a interpretação a ser dada o citado dispositivo, a Emenda Constitucional n. 20/98 teria instituído uma forma de desestímulo à promoção, que é um instituto que interessa à própria Administração, uma vez que

7

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 64

RE 662423 / SC

incentiva os servidores a desempenharem da melhor forma sua função.

Respeitando os entendimentos em sentido contrário, tenho firme a convicção de que a categoria cargo não pode ser confundida com a progressão funcional na carreira. O Promotor de Justiça quando é promovido a Procurador de Justiça, ou o Juiz quando é promovido a Desembargador, na acepção terminológica da palavra, não muda de cargo. Da mesma forma, o Promotor de Justiça ou o Juiz que por progressão na carreira passa da entrância inicial para a intermediária, ou desta para a final, também não muda de cargo. Este continua sendo o de integrante do Ministério Público ou da Magistratura. O que altera é a classe do cargo ocupado.

Não se pode olvidar que a promoção, seja por merecimento ou antigüidade, é uma conquista com base no histórico funcional, ou seja, conforme já dito, é o prêmio decorrente do preenchimento de requisitos relacionados às atividades já desenvolvidas - tempo de serviço, no caso de promoção por antigüidade, e qualidade e atributos funcionais, quando a promoção for por merecimento.”

O que importava para a incidência dos requisitos da EC 20/1998 era o provimento originário, a partir de 15/12/1998, seja em cargo isolado, seja em cargo pertencente à determinada carreira pública escalonada na qual se ingressava; e, à medida que o servidor nela progredia, alcançar-se-ia o seu mais alto posto.

No caso concreto, a situação se mostra distinta, já que se está diante de promoção (provimento derivado), o que não se erige como obstáculo à concessão da aposentadoria no cargo de Procurador de Justiça conquistado pelo litisconsorte após três décadas atuando como Promotor de Justiça, ainda que essa mudança na carreira tenha ocorrido no período de plena vigência da multicitada emenda constitucional.

Ante o exposto, acompanho o eminente Ministro relator e NEGO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário, com a aprovação da Tese

8

Supremo Tribunal Federal VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 64

RE 662423 / SC

sugerida.

É como voto.

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 64

24/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 662.423 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se do Tema de Repercussão Geral n.º 578, que versa sobre “Aplicação do lapso temporal da Emenda Constitucional 20/98 a integrante de carreira pública escalonada em classes que pleiteia aposentadoria, com proventos relativos ao cargo ao qual promovido, ante o implemento dos requisitos, no cargo originalmente ocupado, antes do advento da emenda em questão”.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina concedeu a segurança e anulou decisão do Tribunal de Contas respectivo que havia negado registro de aposentadoria voluntária de membro do Ministério Público local, com proventos referentes ao cargo de Procurador de Justiça, ao fundamento de não estar preenchido o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo em que a aposentadoria fora requisitada, conforme estabelecido no art. , II, da Emenda Constitucional 20/1998. Reproduzo a ementa do acórdão recorrido:

“ADMINISTRATIVO - APOSENTADORIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - REQUISITOS SATISFEITOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA EC N. 20/98 - DIREITO ADQUIRIDO - EXIGÊNCIA DE EXERCÍCIO DO CARGO PELO INTERSTÍCIO DE CINCO ANOS - INAPLICABILIDADE 1. Ao servidor público é assegurado o direito à concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, contanto que, até a data da

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 64

RE 662423 / SC

publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, tenha completado os requisitos para obtenção deste benefício, com base nos critérios da legislação então vigentes (art. 3º, § 2º). Essa regra, obediente à garantia do direito adquirido ( CF, art. , XXXVI), determina que nesse caso os proventos sejam calculados em conformidade com as normas de regência da época em que foram satisfeitos os requisitos para a aposentadoria. Logo, desarrazoada a exigência do efetivo exercício por cinco anos no cargo em que se dará aposentadoria (EC 20/98, art. 8), para servidor que se enquadra na hipótese em comento. 2. Os cargos se distribuem em classes e carreiras, e, excepcionalmente, criam-se isolados. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras se iniciam e terminam nos respectivos quadros" (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 388). Dessa forma, conclui-se que os cargos do Ministério Público estão distribuídos em classes, entre elas, a de Procurador de Justiça. Cargo de carreira, "é o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional" (Hely Lopes Meirelles, op. cit. p. 389). Conclui-se, pois, que os cargos ocupados pelos representantes do Ministério Público são cargos de carreira, divididos em classes, com a possibilidade de seu titular ser promovido e alcançar o grau máximo da carreira que é, justamente, o de Procurador de Justiça. A Emenda Constitucional n. 20/98 ao utilizar a expressão cargo, no inc. II do art. 8º, refere-se a cargos isolados, para os quais a única forma de provimento é a originária. Caso contrário, se não for essa a interpretação a ser dada ao citado dispositivo, a Emenda

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 64

RE 662423 / SC

Constitucional em referência teria instituído uma forma de desestímulo à promoção, que é um instituto que interessa à própria Administração, uma vez que incentiva os servidores a desempenharem da melhor forma sua função. A promoção é o coroamento de uma conquista com base nas condições funcionais do passado e não uma dádiva que fica subordinada a circunstâncias futuras. (TJSC, Mandado de Segurança n. 2004.026959-6, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Cézar Medeiros, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 09-02-2005).”

No recurso extraordinário, o Estado de Santa Catarina aponta ofensas aos arts. , XXXVI, 37, caput, da Constituição da Republica, bem como aos arts. , caput, e , § 2º, II, da Emenda Constitucional 20/1998, com base nas razões deste modo sintetizadas. Argumenta, em síntese, que “o texto constitucional é claro: nos termos do art. 5º., XXXVI, a garantia da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, é dirigida apenas ao legislador infraconstitucional, pois a palavra 'lei' deve ser interpretada em sentido estrito, jamais passível de aplicação ordinário, em relação ao constituinte, seja ele ordinário, seja ele derivado.”; II) “[...] a Emenda Constitucional n. 20, ao alterar o art. 40 da Carta da Republica, estabeleceu algumas regras de transição, constando de seu art. 8, II, a necessidade de permanência, no mínimo, de cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria. Ora, [...] as normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas as figuras do direito adquirido.”; III) “Dúvidas inexistem no sentido de a promoção do litisconsorte Dálcio Moser do cargo de Promotor de Justiça para o de Procurador de Justiça constitui provimento derivado de cargo público”; todavia, é “errôneo o entendimento traduzido na decisão ora atacada. O cargo ocupado pelo litisconsorte antes do advento da EC n. 20 - Promotor de Justiça - é diverso daquele para o qual foi promovido através do Ato 99 /MP/2003.”

Era o que cabia rememorar.

Consigno inicialmente que acompanho o i. Ministro Relator quanto

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 64

RE 662423 / SC

às preliminares arguidas. No que toca ao mérito, para deslinde da causa, necessário saber se o impetrante, ora recorrido, integrante da carreira do Ministério Público que requereu aposentadoria após mais de 38 (trinta e oito) anos de tempo de contribuição, faz jus à inativação no último patamar da carreira, após permanecer por 04 (quatro) anos em exercício no cargo de Procurador de Justiça, contados na data em que formulou o pedido de aposentação.

Ressalto que o direito à inativação é inequívoco, diante do preenchimento dos requisitos constitucionais para o deferimento da aposentadoria. Está em causa, tão somente, decidir em qual patamar da carreira a aposentadoria deve se dar e se o requisito de permanência de cinco nos no cargo efetivo, nos termos do art. , II, da Emenda Constitucional n.º 20/1998, foi cumprido com permanência de prazo superior na carreira.

Haure-se da doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a Constituição emprega, em dispositivos diversos, os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem paralelamente na Administração:

“Para bem compreender o sentido dessas expressões, é preciso partir da ideia de que, na Administração Pública, odas as competências são definidas na lei e distribuídas em três níveis diversos: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos; estes ocupam cargos ou empregos ou exercem função.

Daí a observação de Celso Antonio Bandeira de Mello: “cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente”.

Com efeito, as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação própria,define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração.” (DI PIETRO, Maria

4

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 64

RE 662423 / SC

Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 517).

Como se depreende da lição colacionada, o cargo denomina a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Nas carreiras escalonadas, em meu sentir, a trajetória a ser cumprida pelo servidor envolve exercer atribuições de diversos cargos. Tanto é assim que a própria Lei Complementar n.º 197/2000, Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina, dispõe, no art. 100, a respeito dos diversos cargos que compõem a carreira Ministério Público:

“Art. 100. A carreira do Ministério Público é constituída pelos seguintes cargos:

I - Procurador de Justiça;

II - Promotor de Justiça de entrância especial;

III - Promotor de Justiça de entrância final;

IV - Promotor de Justiça de entrância intermediária;

V - Promotor de Justiça de entrância inicial;

VI - Promotor de Justiça Substituto.

Parágrafo único. O cargo inicial da carreira é o de Promotor de Justiça Substituto e o do último nível o de Procurador de Justiça.“

Quando um promotor de Justiça é promovido ao cargo de Procurador de Justiça, há cerimônia de posse e compromisso no novo cargo. Não há como concluir que se trata de simples patamar ou nível da carreira.

Ademais, como bem ressaltou a parte recorrente, o requisito de exercício, pelo prazo de cinco anos, no cargo efetivo em que se dá a inativação foi instituído pela Emenda Constitucional n.º 20/1998 em agravamento aos requisitos anteriores, acrescido que foi pelo art. 8º, II, da norma reformadora.

Com efeito, se fossem suficientes os anos de exercício na carreira, seria supérflua a exigência contida no mesmo dispositivo, inciso III do §

5

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 64

RE 662423 / SC

1º do art. 40, de dez anos de efetivo exercício no serviço público.

Diante do exposto, consigno que estou de acordo com o i. Ministro Relator no primeiro item da tese proposta, ou seja, que ressalvado o direito de opção, a regra de transição do art. , II, da Emenda Constitucional nº 20/98 somente se aplica aos servidores que, quando da sua publicação, ainda não reuniam os requisitos necessários para aposentadoria, nos termos da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte. Nesse sentido dispõe a Súmula 359, ou seja, que os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários à inativação.

Em relação ao segundo item da tese, contudo, homenageando aqueles que manifestaram compreensão diversa, concluo que a exigência instituída pelo art. , inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98, de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a aposentadoria, aplica-se inclusive às carreiras escalonadas. A exigência, portanto, deve ser compreendida como de cinco anos de efetivo exercício no cargo efetivo correspondente ao último patamar ocupado pelo servidor em atividade, sob pena de inativação com os proventos correspondentes ao patamar anterior.

Ante o exposto, provejo o recurso extraordinário.

Proponho a fixação da seguinte tese de repercussão geral:

1) ressalvado o direito de opção, a regra de transição do art. , inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98 somente se aplica aos servidores que, quando da sua publicação, ainda não reuniam os requisitos necessários para aposentadoria.

2) a exigência de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a aposentadoria, instituída pelo art. , inciso II da Emenda Constitucional nº 20/98, deve ser cumprida inclusive no último patamar da carreira ocupado pelo servidor, sob pena de inativação no nível imediatamente anterior, quando se tratar de carreira escalonada.

É como o voto.

6

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 64

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 662.423 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tem-se extraordinário interposto contra acórdão mediante o qual o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proclamou inaplicável a exigência de cinco anos de efetivo exercício no cargo, conforme previsto no artigo , inciso II, da Emenda de nº 20/1998, a servidor público que, quando da alteração constitucional, já havia implementado os requisitos para aposentadoria. Segundo concluiu o Colegiado, ainda que se cogitasse da pertinência da regra, o requisito do prazo quinquenal, em carreiras escalonadas como a do Ministério Público, deve ser entendido como alusivo ao exercício efetivo, independentemente de eventuais promoções ou remoções. Eis a síntese do pronunciamento:

“ADMINISTRATIVO - APOSENTADORIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - REQUISITOS SATISFEITOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA EC N. 20/98 - DIREITO ADQUIRIDO - EXIGÊNCIA DE EXERCÍCIO DO CARGO PELO INTERSTÍCIO DE CINCO ANOS – INAPLICABILIDADE.

1. Ao servidor público é assegurado o direito à concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, contanto que, até a data da publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, tenha

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 64

RE 662423 / SC

completado os requisitos para obtenção deste benefício, com base nos critérios da legislação então vigentes (art. 3º, § 2º). Essa regra, obediente à garantia do direito adquirido ( CF, art. , XXXVI), determina que nesse caso os proventos sejam calculados em conformidade com as normas de regência da época em que foram satisfeitos os requisitos para a aposentadoria.

Logo, desarrazoada a exigência do efetivo exercício por cinco anos no cargo em que se dará aposentadoria (EC 20/98, art. 8), para servidor que se enquadra na hipótese em comento.

2. Os cargos se distribuem em classes e carreiras, e, excepcionalmente, criam-se isolados. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras se iniciam e terminam nos respectivos quadros (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 388).

Dessa forma, conclui-se que os cargos do Ministério Público estão distribuídos em classes, entre elas, a de Procurador de Justiça.

Cargo de carreira, é o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional (Hely Lopes Meirelles, op. cit. p. 389).

Conclui-se, pois, que os cargos ocupados pelos representantes do Ministério Público são cargos de carreira,

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 64

RE 662423 / SC

divididos em classes, com a possibilidade de seu titular ser promovido e alcançar o grau máximo da carreira que é, justamente, o de Procurador de Justiça. A Emenda Constitucional n. 20/98 ao utilizar a expressão cargo, no inc. II do art. 8º, refere-se a cargos isolados, para os quais a única forma de provimento é a originária.

Caso contrário, se não for essa a interpretação a ser dada o citado dispositivo, a Emenda Constitucional em referência teria instituído uma forma de desestímulo à promoção, que é um instituto que interessa à própria Administração, uma vez que incentiva os servidores a desempenharem da melhor forma sua função.

A promoção é o coroamento de uma conquista com base nas condições funcionais do passado e não uma dádiva que fica subordinada a circunstâncias futuras.”

O recorrente aponta ofensa aos artigos , incisos XXXVI e LXIX, e 37, cabeça, da Constituição Federal, bem como aos 3º, cabeça e § 2º, e 8º, inciso II e § 2º, da Emenda de nº 20/1998. Sublinha ausente interesse de agir do Ministério Público de Santa Catarina, considerada a defesa de direito pessoal alheio. Sustenta equivocado o acórdão impugnado, afirmando que, à época do advento da Emenda, o servidor público ocupava cargo diverso daquele para o qual promovido. Conforme articula, ante a mudança promovida pelo constituinte derivado, o requerido deveria ter permanecido, por ao menos cinco anos, no efetivo exercício do novo cargo – procurador de justiça – a fim de obter aposentadoria com os proventos correspondentes. Diz da ausência de direito adquirido a regime jurídico.

O Estado de São Paulo foi admitido como terceiro interessado.

A Procuradoria-Geral da República opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:

Recurso extraordinário com repercussão geral. É válida a

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 64

RE 662423 / SC

aposentadoria do agente em cargo de carreira que ocupou por menos de cinco anos, sendo integrante da carreira por tempo superior a esse lapso temporal. Compreensão do termo ‘cargo’ constante do art. 40, § 1º, III, da Constituição. Parecer pelo desprovimento do recurso.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, o extraordinário merece ter sequência, tal como reconhecido quando, no Plenário Virtual, em 31 de agosto de 2012, o Supremo assentou configurada a repercussão geral do tema.

Preliminarmente, cumpre afastar a alegada ausência de interesse de agir, tendo em conta a falta de debate e decisão prévios a respeito do tema. Surge a relevância dos verbetes nº 282 e 356 da Súmula deste Tribunal, no que indispensável o prequestionamento. Ainda que assim não fosse, a aposentadoria em jogo foi deferida pelo Ministério Público, posteriormente intimado a adotar providências ante a negativa de registro do Tribunal de Contas, revelando pertinente a impetração.

Eis o dispositivo que interessa à solução da controvérsia:

Art. - Observado o disposto no art. desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

[…]

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

[...]

Atentem para as balizas fixadas na origem. Quando da entrada em vigor da Emenda de nº 20/1998, o servidor veio a ocupar novo cargo – procurador de justiça –, que exerceu durante quatro anos. A quadra

4

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 64

RE 662423 / SC

sinaliza o equívoco do pronunciamento recorrido, uma vez limitado o alcance da alteração promovida pela Emenda relativamente a fatos ocorridos quando já vigente.

Não há falar em retroatividade, tampouco em inobservância de direito adquirido. O implemento dos requisitos para aposentadoria ocorreu no cargo de promotor de justiça – situação preservada ante a cláusula inicial do preceito.

Tendo em vista a promoção, surge adequada a exigência de cinco anos de efetivo exercício no cargo, devendo este ser compreendido de acordo com as funções e vencimentos específicos, nos termos da legislação de regência.

Presente o sentido unívoco do termo, descabe potencializar-lhe o alcance para, dando o dito pelo não dito, concluir-se que a exigência do período quinquenal foi observada considerada a permanência na carreira, independentemente do cargo.

A ressaltar a óptica, cabe destacar o teor do artigo , inciso IV, da Emenda Constitucional nº 41/2003, no que veio a robustecer os requisitos para a concessão de aposentadoria:

Art. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

[...]

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

5

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 64

RE 662423 / SC

Forte na máxima segundo a qual não há palavras inúteis no texto constitucional, a redação do dispositivo corrobora o sentido próprio a ser conferido aos termos.

Divirjo do Relator. Provejo o extraordinário para, reformando a decisão questionada, indeferir a ordem.

Eis as teses: (i) “Ressalvado o direito de opção, as regras previstas no artigo , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/1998 aplicam-se a servidor que, à época do implemento das condições para aposentadoria, ocupava cargo diverso daquele exercido quando do advento da Emenda”; e (ii) “O cargo no qual se dará a aposentadoria, para fins de análise do exercício efetivo de 5 anos, conforme previsto no artigo , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/1998, em se tratando de carreira escalonada em classes, será aferido segundo as atribuições específicas encerradas na lei de regência.”

É como voto.

6

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-24/08/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 64

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 662.423

PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 578 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Presidente e Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. Foi fixada a seguinte tese: "1) ressalvado o direito de opção, a regra de transição do art. , inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98, somente se aplica aos servidores que, quando da sua publicação, ainda não reuniam os requisitos necessários para a aposentadoria; 2) em se tratando de carreira pública escalonada em classes, a exigência instituída pelo art. , inciso II, da Emenda Constitucional n.º 20/98, de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a aposentadoria, deverá ser compreendida como cinco anos de efetivo exercício na carreira a que pertencente o servidor". Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1131263828/recurso-extraordinario-re-662423-sc/inteiro-teor-1131263876

Informações relacionadas

Sergio Cardoso Júnior, Advogado
Artigoshá 7 anos

Direito Adquirido: Alicerces conceituais, doutrinários e Jurisprudenciais

Tribunal de Justiça de Goiás
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - APELACAO CRIMINAL: APR 016XXXX-14.2009.8.09.0042 FAZENDA NOVA

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp 1351672 RJ 2011/0136350-6

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1859126 RO 2020/0016081-7

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia TJ-BA - Mandado de Segurança: MS 002XXXX-75.2017.8.05.0000