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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Partes
IMPTE.(S) : VERLANO DE QUEIROZ MEDEIROS, IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, LIT.PAS. : UNIÃO
Publicação
19/11/2020
Julgamento
17 de Novembro de 2020
Relator
CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_MS_36274_fe5f0.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

MANDADO DE SEGURANÇA 36.274 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

IMPTE.(S) : VERLANO DE QUEIROZ MEDEIROS

ADV.(A/S) : VERLANO DE QUEIROZ MEDEIROS

IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

LIT.PAS. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONDENAÇÃO DO PARECERISTA JURÍDICO AO PAGAMENTO DE MULTA DETERMINADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CULPA DO ADVOGADO COMPROVADA NA ESPÉCIE. NEGLIGÊNCIA NA AFERIÇÃO DE ELEMENTO ESSENCIAL DA LICITAÇÃO AUSÊNCIA DA DEVIDA PUBLICIDADE. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA DECISÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA.

Relatório

1. Mandado de segurança impetrado por Verlano de Queiroz Medeiros, em 7.2.2019, contra ato Tribunal de Contas da União, que, no julgamento da Tomada de Contas Especial TC 029.826/2014-(Plenário), condenou o impetrante ao pagamento de multa, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), “em decorrência da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais geridos em sua administração, recebidos por força

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do Convênio 844/2007 (Siafi 638396), celebrado entre a Superintendência Estadual do Rio Grande do Norte da Fundação Nacional de Saúde (Suest/RN) e o Município de Sítio Novo/RN” (fl. 4, e-doc. 1).

O caso

2. O impetrante informa ter exercido o cargo de Assessor Jurídico do Município de Sítio Novo/RN. Emitiu, então, parecer opinativo (não vinculante) favorável à Tomada de Preços n. 001/2008, depois de “verificar, dentro das limitações de sua competência e na pressa exigida pela necessidade administrativa, a legalidade das previsões do edital, contrato e suas minutas, cláusula a cláusula do edital” (fl. 8, e-doc. 1).

Salienta a observância do prazo decadencial do mandado de segurança, “tendo em vista a data da ciência do ato, através da sua publicação no Diário Oficial da União, em data de 02 de fevereiro de 2019” (fl. 3, e-doc. 1).

Rememora os argumentos apresentados ao impetrado naquela Tomada de Contas Especial, quando ressaltou não ser de sua responsabilidade “a publicidade da licitação, a ausência de comprovantes de aquisição de edital (peça 81, p. 7)”, tampouco “função do assessor jurídico fiscalizar o mérito do ato administrativo da autoridade competente, cabendo apenas externar o seu ponto de vista sobre determinada matéria jurídica (peça 81, p. 21)”. Argumenta “que apenas praticou atos inerentes ao exercício profissional, ‘sem nenhuma circunstância que o vincule, subjetivamente, ao propósito delitivo indicado em relação aos demais denunciados’” (fl. 8, e-doc. 1).

Relata que, apesar das razões apresentadas, o Tribunal de Contas da União concluiu ter havido irregularidade grave por ausência de publicidade do procedimento licitatório, pelo que seria possível, na esteira de precedentes deste Supremo Tribunal, a responsabilização solidária do parecerista jurídico, “com gestores por irregularidades na aplicação dos recursos públicos”, ressaltando, ainda, que “o parecer jurídico,

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via de regra, acatado pelo ordenador de despesas, é peça com fundamentação jurídica que integra e motiva a decisão a ser adotada” (fl. 10, e-doc. 1).

Embora os fatos tenham ocorrido em 2008, assevera ter sido citado pelo Tribunal de Contas da União somente em 31.5.2017, “quase 10 anos da realização da licitação e da assinatura do contrato”, pelo que deveria ser reconhecido, na forma da Lei n. 9.873/1999, “o transcurso do prazo prescricional que obsta o exercício do Poder de Polícia em processos administrativos e a anulação de atos administrativos, arquivando-se, portanto, o processo em relação [ao] Impetrante” (fl. 17, e-doc. 1).

Ressalta que, mesmo se considerado como “marco inicial o prazo final para a prestação de contas do Convênio 844/2007 (Siafi 638396), como sendo 25 de agosto de 2011, a [prescrição] quinquenal também se opera[ria], eis que sua citação como já enfatizado se deu 31.05.2017, ou seja, mais de 06 anos após” (fl. 23, e-doc. 1).

Assevera não se tratar, na espécie, de ação de ressarcimento (que seria imprescritível e, consequentemente, com o ônus da prova do Poder Público), mas de Tomada de Contas Especial, prescritível, portanto, sob pena de obrigar o ex-gestor público “a provar, a qualquer tempo, mesmo que decorridas décadas, a adequada aplicação de verbas federais repassadas, independentemente da comprovação de efetivo prejuízo ao erário” (fl. 19, e-doc. 1). Aponta precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Afirma o prazo prescricional de cinco anos “para as hipóteses de decadência ou prescrição nas relações com o Poder Público” (fl. 20, e-doc. 1).

Alega que, no “Decreto n. 20.910/1932, estabeleceu[-se], como regra geral, o prazo prescricional quinquenal, quando o sujeito passivo da relação jurídica for a Fazenda Pública (art. 1º). E, na hipótese inversa, ou seja, quando o sujeito ativo for a Administração, o ordenamento jurídico somente previu regras específicas para determinadas ações administrativas, que se assemelham ao direito não regulado em questão, como se extrai da análise dos arts. 173 e 174 do

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CTN, art. 142 da Lei n. 8.112/1990, art. 54 da Lei n. 9.784/1999, art. 23 da Lei n. 8.429/1992, art. 13, § 1º, da Lei n. 9.847/1999, art. da Lei n. 6.838/1980, e, em especial, do art. da Lei n. 9.873/1999” (fl. 20, e-doc. 1).

Pondera que “o Tribunal de Contas da União aplicou tão somente ‘multa o Impetrante’, não se reportando a qualquer tempo em ressarcimento ao Erário, por isso a liminar deve ser concedida, ante a sua prescrição quinquenal e a repercussão geral, pendente de julgamento por este Colendo STF” (fl. 43, e-doc. 1).

Requer, considerado o “prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para (…) o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional”, deferimento de “liminar da segurança, inaudita altera pars, para suspender todos os efeitos da condenação imposta pelo TCU ao Impetrante, nos autos da Tomada de Contas Especial TC 029.826/2014-4 (Acórdão 2980/2018-TCU) até o julgamento de mérito” (inicial, fl. 45).

No mérito, pede “a concessão da segurança para suspender, em definitivo, todos os efeitos da condenação imposta pelo TCU ao Impetrante nos autos da Tomada de Contas Especial TC 029.826/2014-4 (Acórdão 2980/2018-TCU), em face da incidência da prescrição” (inicial, fl. 47).

3. O Tribunal de Contas da União prestou informações no sentido do indeferimento da liminar e denegação da ordem, em parecer cuja ementa é a seguinte:

“EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo ex-Assessor Jurídico do Município de Sítio Novo/RN, Verlano de Queiroz Medeiros, para suspensão dos efeitos da multa que lhe foi imposta pelo Acórdão 2.980/2018-TCU-Plenário em razão da emissão de pareceres jurídicos para ‘montagem’ da Tomada de Preços 001/2008, em desacordo com o art. 3º da Lei 8.666/1993 e com o art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/1992.

1. Embora os motivos que levaram à condenação do impetrante pelo TCU não se traduzam no cerne da argumentação deduzida na

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inicial do presente mandamus, vale lembrar que qualquer discussão acerca de matéria de fato atinente à procedência das irregularidades ou existência de nexo de causalidade entre sua atuação como parecerista jurídico e a fraude apurada na montagem do processo de licitação em comento exigiria aprofundado exame do acervo fático-probatório constante dos autos do TC-029.826/2014-4, insuscetível de apreciação no estreito campo do Mandado de Segurança. Precedentes do STF (AgR MS 25054, MS 32244, AgR MS 31648, RMS 29912, MS 25880).

2. O processo de tomada de contas é regulamentado pela Lei 8.443/1992, sem haver que se falar em aplicação subsidiária do art. 54 da Lei 9.784/1999 com o objetivo de criar prazo de duração do processo administrativo. Ademais, as ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis. Jurisprudência pacífica do STJ e do STF.

3. O precedente isolado da 1ª Turma do STJ no Recurso Especial 1.480.350 coloca-se em contraposição com a atual jurisprudência do STF, que detém a palavra final na interpetração do § 5º do art. 37 da CF/1988.

4. O alcance da decisão proferida no RE 669.069 foi claramente fixado pelo Plenário do STF em sede de embargos de declaração, oportunidade em se assentou que o entendimento então firmado acerca da prescritibilidade não alcançava as infrações ao direito público, como ocorre na espécie.

5. O Plenário do STF, no RE 852.475, que trata da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de improbidade administrativa, firmou tese de que: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

6. Apesar de não ter ocorrido mudança de jurisprudência do STF sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de decisões do TCU, eventual revisão do entendimento firmado pelo Plenário do STF no MS 26.210, leading case da matéria, e nos inúmeros precedentes exarados posteriormente por ambas as suas Turmas, deve ter efeitos prospectivos (ex nunc), resguardando-se a necessária segurança jurídica, diante da impossibilidade de aplicação

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retroativa de nova interpretação.

7. No tocante à penalidade de multa, a prescrição da pretensão punitiva da Administração é regida pelo Código Civil, conforme Acórdão 1.441/2016–TCU–Plenário, exarado em sede de incidente de uniformização de jurisprudência.

8. Praticadas as irregularidades em 26/02 e 26/05/2008, iniciouse o transcurso do prazo de 10 anos estabelecido pelo CC de 2002. Esse prazo foi interrompido em 02/05/2017, data em que proferido o Acórdão 3.583/2017-2ª Câmara, que ordenou a audiência do responsável, e houve condenação, pelo Acórdão 2.980/2018-TCUPlenário, em 12/12/2018. Logo, em nenhum momento o prazo decenal foi extrapolado.

9. Ainda que utilizado o prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo reduzido não teria transcorrido antes da concretização da condenação.

Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201, leading case sobre o tema naquela Corte.

10. No MS 32.201, julgado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, o Relator expressamente se manifestou pela impossibilidade de limitação das causas interruptivas previstas na Lei 9.873/99, que devem incidir quantas vezes forem verificadas no caso concreto.

11. No presente caso, entre a data dos fatos irregulares e a data da condenação do impetrante ao pagamento de multa, não decorreram mais de 5 anos, tendo em vista a ocorrência, nesse ínterim, das seguintes causas interruptivas:

11.1. 26/09/2011 – Data de autuação, pela Superintendência da Funasa no Estado do Rio Grande do Norte (Suest/RN), do processo que determinou a nomeação de servidor para proceder à Tomada de Contas Especial para apuração e identificação dos responsáveis pelas irregularidades na execução do Convênio EP 844/2007, firmado com a Prefeitura de Sítio Novo/RN para construção de sistema de esgotamento sanitário naquela localidade (inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999); 11.2. 06/11/2014 – Data da autuação da TCE no TCU (inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999);

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11.3. 02/05/2017 - Data do Acórdão 3.583/2017-TCU-2ª Câmara, que ordenou a citação do impetrante para apresentar ao TCU justificativas em relação à emissão de pareceres jurídicos para ‘montagem’ da Tomada de Preços 001/2008, em desacordo com o art. 3º da Lei 8.666/1993 e o art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/1992. (inciso I do art. 2º da Lei 9.873/1999);

11.4 – 31/05/2017 - data da efetivação da audiência, mediante entrega, no endereço do impetrante do Ofício 0388/2017-TCU/SECEX-RN, de 15/5/2017, atestada pelo respectivo Aviso de Recebimento dos Correios (inciso I do art. 2º da Lei 9.873/1999);

11.5 - 12/12/2018 – Data da condenação do impetrante pelo Acórdão 2.980/2018-TCU-Plenário (inciso IIII do art. 2º da Lei 9.873/1999).

12. Inexistência do fumus boni juris e do periculum in mora necessários à concessão da medida liminar.

13. Parecer pelo indeferimento da medida liminar pleiteada e, no mérito, pela denegação da segurança” (fl. 1, e-doc. 87).

4. Em 30.9.2019 deferi a liminar para “suspender a eficácia do Acórdão n. 2980/2018-TCU, proferido na Tomada de Contas Especial TC 029.826/2014-4, apenas quanto à multa aplicada em desfavor do impetrante” (fl. 8, e-doc. 101).

5. Passando a integrar o processo, a União interpôs, em 2.12.2019, agravo contra a decisão liminar asseverando a ausência de requisitos para a concessão da liminar.

Ressaltou ter sido deferida a liminar apenas sob o fundamento de “pendência de exame por esse Supremo Tribunal Federal, da questão objeto deste mandado de segurança”, sendo que haveria precedentes neste Supremo Tribunal no sentido da responsabilização do parecerista jurídico quando comprovados erro grosseiro ou culpa, o que se verificaria na espécie “ante a evidências de direcionamento da licitação e fuga da modalidade devida” (fls. 4 e 5, e-doc. 105).

Afirma que o impetrante “limita-se a afirmar que teria ocorrido a

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prescrição quinquenal da aplicação da penalidade à luz do Decreto nº 2.0910/1932 e da Lei nº 9.784/99” sendo que “o caso em apreço se adéqua perfeitamente ao Tema 899, que aguarda definição da tese de mérito por essa Suprema Corte” (fl. 5, e-doc. 105).

Assevera inexistir risco de ineficácia do provimento final pois, “após executado, o valor pago a título de multa poderia ser regularmente devolvido à parte impetrante” (fl. 8, e-doc. 105).

Requer a cassação da liminar.

6. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TCU. FRAUDE EM LICITAÇÃO. EMISSÃO DE PARECER JURÍDICO. RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA. CONDENAÇÃO: MULTA. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 899. INEXISTÊNCIA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EXERCÍCIO DE AÇÃO PUNITIVA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO TCU, NO CASO, É REGULADA INTEGRALMENTE PELA LEI Nº 9.873/99, SEJA EM RAZÃO DA INTERPRETAÇÃO CORRETA E DA APLICAÇÃO DIRETA DESTA LEI, SEJA POR ANALOGIA. PRECEDENTES. NA HIPÓTESE, OS PARECERES DATAM DE 2008. ATÉ A PRIMEIRA CAUSA INTERRUPTIVA PREVISTA NO ARTIGO , INCISO II, DA LEI Nº 9.873/99, NÃO TRANSCORREU PRAZO SUPERIOR A 5 ANOS. PRESENTES QUATRO CAUSAS INTERRUPTIVAS QUE IMPEDIRAM O CURSO DO PRAZO QUINQUENAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM E CONSEQUENTE PREJUDICIALIDADE DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA UNIÃO CONTRA A DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR” (fl. 1, e-doc. 33).

Examinados os elementos havidos nos autos eletrônicos, DECIDO.

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Prescrição da pretensão punitiva dos órgãos administrativos de controle.

Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Tema 899 da repercussão geral.

7. Na esteira de precedentes deste Supremo Tribunal, a regência da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União decorre da interpretação sistemática dos arts. 1º e 2º da Lei n. 9.873/1999.

Norma específica definidora da atuação sancionatória da Administração Pública federal, afasta-se, nestes casos, a disposição genérica da prescrição decenal prevista no Código Civil, como enfatizado pelo Ministro Roberto Barroso no Mandado de Segurança n. 32.201:

“3. A Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), ao prever a competência do órgão de contas federal para aplicar multas pela prática de infrações submetidas à sua esfera de apuração (art. 58), deixou de estabelecer prazo para o exercício do poder punitivo.

4. Ainda assim, é praticamente incontroverso o entendimento de que o exercício da competência sancionadora do TCU é temporalmente limitado. A prescrição é instituto diretamente ligada ao princípio geral da segurança das relações jurídicas, que tem por decorrência, salvo hipóteses excepcionais, a regra da prescritibilidade, em qualquer ramo jurídico (nesse sentido, é antiga a jurisprudência do STF, ilustrada, v. g., no MS 20069, Rel. Min. Cunha Peixoto).

5. Essa premissa, a propósito, deriva da norma do art. 37, § 5º, da Constituição, segundo a qual cabe à lei estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, restando ressalvadas apenas as respectivas ações de ressarcimento. (…)

A meu ver, a prescrição da pretensão sancionatória do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999 – que regulamenta a prescrição relativa à ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Essa conclusão está embasada em dois fundamentos.

10. Primeiro fundamento: a Lei nº 9.873/1999, se corretamente interpretada, é diretamente aplicável à ação punitiva do TCU, não se

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fazendo necessária colmatação de suposta lacuna através de analogia.

11. Esse fundamento decorre do caráter geral da Lei nº 9.783/1999 em matéria de direito administrativo sancionador, sendo sua disciplina aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceto àqueles âmbitos em que existente uma regulamentação própria. Explico.

12. É verdade que, por um lado, o art. 1º da referida lei alude à ação punitiva “no exercício do poder de polícia” e, por outro lado, a atuação do TCU examinada nestes autos não se qualifica, em sua acepção clássica, como exercício do poder de polícia – o qual se caracteriza apenas pela restrição da liberdade e da propriedade dos particulares em prol do interesse público. De fato, na atividade de controle externo, o TCU fiscaliza a própria atuação estatal em relação a gestores de recursos públicos.

13. Não obstante, já há algum tempo a doutrina tem conferido tratamento específico ao poder sancionador das entidades públicas, diferenciando-o do poder de polícia. Distinguem-se, assim, as limitações impostas com base no poder administrativo de polícia – o qual possui caráter de proteção preventiva de interesses públicos – das punições decorrentes do exercício de um autêntico poder administrativo sancionador, este sim de caráter repressivo. É dizer que o poder de polícia, nesse sentido estrito, não inclui a aplicação de sanções, atividade submetida, consoante compreensão mais recente, ao regramento jurídico próprio e específico do chamado direito administrativo sancionador.

14. Essa linha de pensamento se mostra apropriada na medida em que as sanções administrativas estão sujeitas, em suas linhas gerais, a um regime jurídico único, um verdadeiro estatuto constitucional do poder punitivo estatal, informado por princípios como os da legalidade (CF, art. , II, e 37, caput); do devido processo legal (CF, art. , LIV); do contraditório e da ampla defesa (CF, art. , LV); da segurança jurídica e da irretroatividade (CF, art. , caput, XXXIX e XL); da culpabilidade e da pessoalidade da pena (CF, art. , XLV); da individualização da sanção (CF, art. , XLVI); da razoabilidade e da proporcionalidade (CF, arts. e 5º, LIV).

15. Portanto, é mais correto dizer, a rigor, que a Lei n.

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9.783/1999 regula a ação punitiva da Administração Pública no exercício do poder administrativo sancionador – e não no exercício do poder de polícia, o qual abarca medidas preventivas de proteção de interesses públicos, mas não a aplicação de sanções. (…)

20. A aplicação de multas pelo TCU se insere evidentemente no exercício da competência sancionadora da Administração Pública Federal – como, aliás, já expressamente afirmado pelo STF (RE 190985, Rel. Min. Néri da Silveira) –, de sorte que a prescrição da respectiva pretensão punitiva deve ser regida pela Lei nº 9.783/1999.

21. Portanto, não há necessidade de aplicação analógica da Lei nº 9.873/1999 à ação punitiva do TCU, sendo suficiente para a resolução do caso concreto a sua simples interpretação e aplicação direta.

22. Segundo fundamento: ainda que não fosse diretamente aplicável à ação punitiva do TCU, a Lei nº 9.873/1999 representa a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia.

23. Sobre este ponto, friso, inicialmente, que, conforme já defendi em estudo acerca do tema, o direito administrativo tem autonomia científica, razão pela qual não há nenhuma razão plausível pela qual se deva suprir a alegada omissão com recurso às normas de direito civil, e não às de direito administrativo.

24. Assim, à falta de norma regulamentadora, o prazo prescricional referencial em matéria de direito administrativo deve ser de cinco anos, como decorrência de um amplo conjunto de normas: Decreto nº 20.910/32, art. ; CTN, arts. 168, 173 e 174; Lei nº 6.838/1980, art. ; Lei nº 8.112/1990 (“Regime jurídico dos servidores públicos civis federais”), art. 142, I; Lei nº 8.429/1992, art. 23; Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), art. 43; Lei nº 9.783/1999; Lei nº 12.529/2011 (“Lei antitruste”), art. 46; Lei nº 12.846/2013 (“Lei anticorrupção”), art. 25; entre outros”. (…)

33. De acordo com o art. , II, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição da ação punitiva se interrompe “por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. A irregularidade atribuída

o impetrante foi apurada através de auditoria realizada pela Superintendência Regional do INCRA/MS. Tal auditoria foi determinada pelo TCU através do Acórdão nº 897/2007, prolatado na

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sessão de 16.05.2007. Ao determinar a realização da auditoria, o TCU indubitavelmente praticou ato inequívoco a importar a apuração do fato, interrompendo, portanto, a prescrição, antes de decorrido o prazo de 5 (cinco) anos” (MS n. 32.201, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.8.2017).

Confiram-se, nesse mesmo sentido: MS n. 35.953-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 13.11.2018 e MS n. 36.111, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.5.2020.

8. A incidência da prescrição quinquenal foi recentemente reafirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, em sessão virtual finalizada em 17.4.2020, também quanto à pretensão de cobrança das multas decorrentes de decisões definitivas proferidas pelo Tribunal de Contas da União.

Ao apreciar o Tema 899 da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 636.886, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 24.6.2020), este Supremo Tribunal assentou a tese: “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas".

Nos termos do acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 24.6.2020, prevaleceu o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, no sentido da aplicabilidade do prazo prescricional de cinco anos, previsto na Lei de Execuções Fiscais n. 6.830/1980, para a exigibilidade de título extrajudicial consubstanciado em decisões finais proferidas pelo Tribunal de Contas da União.

Estes os principais fundamentos do voto condutor:

“Em conclusão, nos termos das fundamentações e decisões Plenárias do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação

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a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.

Entendo que, as razões que levaram a maioria da CORTE a estabelecer excepcional hipótese de imprescritibilidade, no tema 897, não estão presentes em relação as decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa, e, que, nos termos do § 3º, do artigo 71 da CF, tem eficácia de título executivo; sendo, portanto, prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada nessas decisões; uma vez que, (a) a Corte de Contas, em momento algum, analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa; (b) não há decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso, inexistindo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível ao imputado defender-se no sentido da ausência de elemento subjetivo. (…)

As exceções à prescritibilidade estão única e exclusivamente previstas na Constituição Federal, no campo punitivo penal, nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º. (...)

Não seria razoável que, considerando-se as mesmas condutas geradoras tanto de responsabilidade civil como, eventualmente, de responsabilidade penal, houvesse imprescritibilidade implícita de uma única sanção pela prática de um ilícito civil e não houvesse na esfera penal, que é de maior gravidade.

Em face da segurança jurídica, portanto, nosso ordenamento jurídico afasta a imprescritibilidade das ações civis patrimoniais, quanto mais, na presente hipótese onde o título executivo foi formado perante a Corte de Contas, sem a realização do devido processo legal perante órgão do Poder Judiciário. (…)

A questão principal, portanto, é o reconhecimento de que não há previsão constitucional expressa de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. (…)

A ressalva que permaneceu no § 5º do art. 37 da CF (ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento) , mesmo após a retirada da expressão QUE SERÃO IMPRESCRITÍVEIS, teve por finalidade

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evitar, principalmente, uma anomia em relação à possibilidade de ressarcimento ao erário em face de responsabilização pela prática de eventuais atos ilícitos, enquanto ainda não tipificados pela lei exigida no § 4º do art. 37 da CF como atos de improbidade administrativa.

A ressalva prevista no § 5º do art. 37 da CF não pretendeu estabelecer uma exceção implícita de imprescritibilidade, mas obrigar constitucionalmente a recepção das normas legais definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos prescricionais para as ações de ressarcimento do erário, inclusive referentes a condutas ímprobas, mesmo antes da tipificação legal de elementares do denominado ato de improbidade (Decreto 20.910/1932, Lei 3.164/1957, Lei 3.502/1958, Lei 4.717/1965, Lei 7.347/1985, Decreto-Lei 2.300/1986); mantendo, dessa maneira, até a edição da futura lei e para todos os atos pretéritos, a ampla possibilidade de ajuizamentos de ações de ressarcimento” (voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE n. 636.886-RG, Plenário, DJe 24.6.2020, fls. 9-20).

O Ministro Alexandre de Moraes concluiu:

“Desse modo, entendo que, no caso, não há que se falar em imprescritibilidade, aplicando-se, integralmente, o disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege a Execução Fiscal e fixa em cinco anos, respectivamente, o prazo para a cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente” (voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE n. 636.886-RG, Plenário, DJe 24.6.2020, fl. 21).

9. Embora a apreciação do Tema 899 tenha se limitado a assentar a prescrição quinquenal, nos termos da Lei n. 6.830/1980, a partir da formação definitiva do título executivo, que é a decisão final do Tribunal de Contas, aspectos referentes à prescrição intercorrente na formação do débito também foi objeto de manifestação no voto do Ministro Gilmar Mendes, no mesmo sentido da jurisprudência prevalecente neste

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O Ministro Gilmar Mendes explicitou os marcos interruptivos da prescrição quinquenal, decorrentes da interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sobre o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal (Lei n. 9.873/1999), da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992), da Lei sobre Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), incluída a Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/1980).

Na linha da jurisprudência, concluiu pela: a) prescrição quinquenal entre a data da prestação de contas (voluntária) e o início da fase preliminar da tomada de contas, definido pela decisão pela qual se determina a citação ou a notificação do interessado ou responsável (art. 1º da Lei 9.873/1999 c/c inc. III do art. 23 da Lei n. 8.429/1992); b) interrupção da prescrição b.1) pela decisão pela qual se determina a citação ou notificação do interessado ou responsável e por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; b.2) pela decisão condenatória recorrível e por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória na Administração Pública federal (interpretação sistemática do art. 10 da Lei n. 8.443/1992 c/c art. da Lei n. 9.873/1999 segundo o voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE n. 636.886-RG, Plenário, DJe 24.6.2020, fl. 70).

10. Sem desconhecer aquele precedente, no qual reafirmado a incidência da prescrição quinquenal sobre multas impostas pelo Tribunal de Contas, refutando a adoção do decênio previsto no Código Civil, é de se observar que, no presente mandado de segurança, não houve constituição definitiva do título executivo.

Discute-se, então, a ocorrência de alegada prescrição intercorrente na constituição do débito, e não no processo executivo de cobrança, sequer iniciado.

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Ausência de prescrição na espécie.

11. Na espécie, mesmo se adotado o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 1º da Lei n. 9.873/1999, o decurso desse prazo não se consumou entre os eventos processuais analisados, não se havendo cogitar de inércia dos órgãos de controle.

Comprovou-se no processo que os ilícitos apurados datam de 26.2.2008 e 26.5.2008, tendo o impetrante mesmo admitido como “marco inicial o prazo final para a prestação de contas do Convênio 844/2007 (Siafi 638396), como sendo 25 de agosto de 2011” (fl. 23, e-doc. 1).

Consideradas as causas interruptivas da prescrição previstas na Lei n. 9.873/1999, verifica-se não se ter consumado o prazo quinquenal, como evidenciado nas informações, corroboradas pelos documentos anexados:

“A primeira causa interruptiva consistiu no primeiro ato inequívoco da Administração dirigido à apuração dos fatos irregulares em questão (inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999), qual seja, a instauração pela Superintendência da Funasa no Estado do Rio Grande do Norte (Suest/RN), em 26/09/2011, da Tomada de Contas Especial para apuração de irregularidades no Convênio EP 844/2007, firmado com a Prefeitura de Sítio Novo/RN, com vista à a execução de sistema de esgotamento sanitário naquela localidade, e identificação dos responsáveis (inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999) – (doc. 04, pg. 2)

Já o segundo marco interruptivo deu-se com a autuação pelo TCU, da citada Tomada de Contas Especial em 06/11/2014 (inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999).

59. Novas interrupções ocorreram, como já mencionado, com a ordem, emanada do Acórdão 3.583/2017-TCU-2ª Câmara, proferido em 02/05/2017, para que fosse promovida audiência do impetrante, e com a realização desta em 31/05/2017, data da entrega, no endereço do responsável do Ofício 0388/2017-TCU/SECEX-RN, de 15/5/2017 (doc. 04), consignada pelos Correios no respectivo Aviso de Recebimento (doc. 05). Por fim, o último marco interruptivo ocorreu

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com sua condenação pelo Acórdão 2.980/2018-Plenário, em 12/12/2018” (fl. 21, e-doc. 87).

Como asseverado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 636.886-RG (Plenário, DJe 24.6.2020), “pela obviedade, em se tratando de ato de fiscalização prévia (controle externo preventivo), sequer existe a inércia estatal a justificar o início de qualquer decurso de tempo”.

Nesse mesmo sentido, de minha relatoria:

“Ainda que considerado o prazo prescricional mais exíguo, de cinco anos, previsto no art. 1º da Lei n. 9.873/1999, não se verifica seu decurso entre os eventos processuais.

Nos termos do inc. II do art. 2º da Lei n. 9.873/1999, “interrompe-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco que importe a apuração do fato”, consubstanciados, na espécie, pelos subsequentes acórdãos condenatórios proferidos na Tomada de Contas n. 010.462/2004-1, posteriormente carreados pela Tomada de Contas Simplificada n. 008.754/2004-9.

Como enfatizado no Acórdão TCU n. 1.298, “a garantia do contraditório e da ampla defesa deve ser observada em relação a fatos imputados aos jurisdicionados, não se encontrando vinculada a um processo específico. Pouco importa se a matéria vai ser tratada em processo de contas anual, em tomada de contas especial ou em representação” (fl. 17, e-doc. 39)” (DJe 2.10.2019).

As circunstâncias expostas no cenário apresentado demonstram não ter havido inércia dos órgãos de controle a comprovar a prescrição da pretensão punitiva, mesmo se considerados os períodos disciplinados na Lei n 9.873/1999.

Responsabilização do parecerista jurídico em processo administrativo

12. Também há de se analisa a responsabilização de advogado parecerista em processo licitatório à luz das disposições constitucionais e

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infraconstitucionais de regência.

Embora na inicial o impetrante tenha se limitado a afirmar a prescrição da pretensão punitiva, apresentou os termos de sua defesa no Tribunal de Contas da União, reafirmando que “suas manifestações tiveram cunho eminentemente técnico, no estrito cumprimento do seu dever legal e dentro de suas prerrogativas funcionais’” (fl. 7, e-doc. 1).

13. Pela análise técnica levada a efeito, o Tribunal de Contas da União concluiu como vinculante os pareceres apresentados pelo impetrante, “nos termos do art. 38, inciso VI, da Lei 8.666/93” (fl. 40, e-doc. 70), explicitando como erros grosseiros do parecerista: a) a inobservância da publicidade exigida pela lei, como a publicação do edital no Diário Oficial do Estado e em jornal de grande circulação; b) ausência de publicidade também do resultado final do certame; c) ausência de menção no parecer “que não foram juntados ao processo licitatório - Tomada de Preços 1/2008 os comprovantes de aquisição do edital das seis empresas que adquiriram, impossibilitando atestar a participação das empresas, o que contraria o art. 3º da Lei 8.666/1993” (fl. 60, e-doc. 70).

O Tribunal de Contas da União informou ainda a existência de outros supostos ilícitos imputados ao impetrante pelo Ministério Público, os quais reforçariam a culpa do impetrante no desempenho de suas atividades na assessoria jurídica do Município de Sítio Novo/RN. Estes os fundamentos da análise:

“Na “montagem” da licitação TP 1/2008, foram usados dois pareceres jurídicos emitidos pelo advogado Sr. Verlano de Queiroz Medeiros, o primeiro antes da “suposta licitação”, datado de 26/2/2008 (peça 28, p. 47-48), e o segundo após a “suposta licitação”, onde declara em 26/5/2008 que o processo licitatório “atendeu a todos os dispositivos constantes na legislação em vigor, em especial à Lei 8.666/1993...” (peça 30, p. 68 e 69).

Esqueceu o advogado da obrigatoriedade das formalidades referentes à publicidade do procedimento licitatório – Tomada de

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Preços 1/2008, tendo deixado de publicar o edital resumido no DOE e em jornal de grande circulação no estado, o que constitui irregularidade grave, desobedecendo o art. 21, incisos II e III, o art. 38, inciso II, ambos da Lei 8.666/1993, com redação dada pela Lei 8.883/1994, por favorecer o afastamento do público interessado em licitações junto ao estado do Rio Grande do Norte/municípios. Também deixou de mencionar que não foram juntados ao processo licitatório - Tomada de Preços 1/2008 os comprovantes de aquisição do edital das seis empresas que adquiriram, impossibilitando atestar a participação das empresas, o que contraria o art. 3º da Lei 8.666/1993. Assim, considerando que o segundo parecer deveria ter atentado e registrado que a licitação ocorreu sem a publicidade adequada, o que não teria facilitado a “montagem” da licitação TP 1/2008, pode-se concluir que o parecerista cometeu erro grosseiro, assumindo a responsabilidade pessoal solidária do que foi praticado.

12.5. Assim, o responsável, ao cumprir o art. 38, inciso VI e o Parágrafo Único, da Lei 8.666/1993, emitindo seus pareceres, principalmente, o segundo parecer, cometeu o erro de não mencionar a inadequada publicidade da chamada para a TP 1/2008, o que contribuiu, seja por dolo ou culpa, para a “montagem” da licitação. Por essas razões, não há como acolher as razões de justificativa, cabendo propor a aplicação da multa do art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992.

Cabe ressaltar que, consta no Google, registrado em 28/10/2016, que o Ministério Público Federal no RN (MPF/RN) denunciou o exassessor jurídico de Sítio Novo e ex-juiz do Tribunal Regional Eleitoral, o advogado Verlano de Queiroz Medeiros, por corrupção passiva, sob suspeita de recebimento de R$ 10 mil em propina, após a contratação irregular da empresa Divinópolis Construções e Serviços Ltda. (peça 150)” (fl. 41, e-doc. 70 – grifos nossos).

14. No julgamento do Agravo em Mandado de Segurança n. 35.196, Relator o Ministro Luiz Fux (DJe de 5.2.2020), a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que “o advogado é passível de responsabilização ‘pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa’, consoante os artigos 133 da Constituição Federal e o artigo 32 da Lei 8.906/94, que

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estabelece os limites à inviolabilidade funcional”:

“AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RESPONSABILIDADE. PARECER TÉCNICO-JURÍDICO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8666/93. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO, ERRO GRAVE INESCUSÁVEL OU CULPA EM SENTIDO AMPLO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O advogado é passível de responsabilização “pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”, consoante os artigos 133 da Constituição Federal e o artigo 32 da Lei 8.906/94, que estabelece os limites à inviolabilidade funcional.

2. O erro grave ou grosseiro do parecerista público define a extensão da responsabilidade, porquanto uma interpretação ampliativa desses conceitos pode gerar indevidamente a responsabilidade solidária do profissional pelas decisões gerenciais ou políticas do administrador público.

3. A responsabilidade do parecerista deve ser proporcional ao seu efetivo poder de decisão na formação do ato administrativo, porquanto a assessoria jurídica da Administração, em razão do caráter eminentemente técnico-jurídico da função, dispõe das minutas tão somente no formato que lhes são demandadas pelo administrador.

4. A diligência exigível do parecerista no enquadramento da teoria da imprevisão, para fins de revisão contratual, pressupõe a configuração da imprevisibilidade da causa ou dos efeitos, assim como da excepcional onerosidade para a execução do ajustado, vez que o artigo 65, II, d, da Lei 8.666/1993 autoriza a revisão do contrato quando houver risco econômico anormal, tal qual aquele decorrente de fatos “previsíveis porém de consequências incalculáveis”.

5. Os preços, posto variáveis, podem ensejar a revisão contratual in concreto, na hipótese de serem inevitáveis, excepcionais e não precificadas no contrato, ainda que haja cláusula de reajuste motivada por inflação ou outro índice, razão pela qual não se configura a responsabilização do parecerista tão somente por não ter feito referência expressa à cláusula contratual.

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6. A diversidade de interpretações possíveis diante de um mesmo quadro fundamenta a garantia constitucional da inviolabilidade do advogado, que assegura ao parecerista a liberdade de se manifestar com base em outras fontes e argumentos jurídicos, ainda que prevaleça no âmbito do órgão de controle entendimento diverso.

7. In casu, a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, lastreando-se em mera interpretação distinta dos fatos, deixou de comprovar o erro inescusável pelo agravado para sustentar a irregularidade do aditivo, que somente restaria configurado caso houvesse expressa previsão contratual do fato ensejador da revisão, na extensão devida, a afastar a imprevisão inerente à álea extraordinária.

8. O agravado no caso sub examine efetivamente justificou a adequação jurídica do aditivo contratual à norma aplicável, ao assentar que o equilíbrio econômico da mencionada obra civil foi afetado por distorções dos preços dos serviços e aos insumos básicos, logo após explicitar que se tratava de hipóteses motivadas por fatos supervenientes, de ordem natural, legal ou econômica e de trazer referências doutrinárias específicas de atos imprevisíveis ou oscilação dos preços da economia.

9. Agravo interno a que NEGO PROVIMENTO por manifesta improcedência” (MS n. 35.196 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.2.2020).

15. Também em voto proferido no julgamento plenário do Mandado de Segurança n. 24.073, fundamentado em lições de Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, e nas disposições do art. 133 da Constituição da República, o Ministro Carlos Velloso salientou a natureza jurídica dos pareceres e a inviolabilidade constitucional do advogado “por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”, cuja responsabilização há de decorrer da comprovação de dolo ou culpa, nos termos da legislação civil e, em especial, do art. 32 da Lei 8.906/1994:

“O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato

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administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei. Hely Lopes Meirelles cuidou do tema e lecionou:

“Pareceres - Pareceres administrativo são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva.” (Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 26a. ed., Malheiros Ed., pág. 185).

Celso Antônio Bandeira de Mello não obstante classificar os pareceres como atos administrativos de administração consultiva, deixa expresso, entretanto, que visam eles “a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa” (Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13a. ed., 2001, pág. 377).

É dizer, o parecer não se constitui no ato decisório, na decisão administrativa, dado que ele nada mais faz senão “informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa.”

Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.

Este é o primeiro fundamento que me leva a deferir a segurança. Fundamento de maior relevância, entretanto, conducente à concessão do writ, é este: o advogado, segundo a Constituição Federal, “é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Na linha dessa disposição constitucional, dispõe o Estatuto do Advogado, Lei 8.906, de 1994, art. , § 3º:

“Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça. (...)

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§ 3º. No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei”.

O art. 7º proclama os direitos dos advogados, incisos I a XX, prerrogativas e direitos assegurados ao advogado-empregado.

Certo é, bem esclarece a inicial, “que a garantia constitucional de intangibilidade profissional do advogado não se reveste de caráter absoluto. Os advogados como, de regra, quaisquer profissionais serão civilmente responsáveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes de ato (ou omissão) praticado com dolo ou culpa, nos termos gerais do art. 159 do Código Civil e, em especial, consoante o disposto no art. 32 da Lei 8.906/94, cuja dicção é a seguinte: “Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.” Todavia, acrescenta a inicial, com propriedade, que, “de toda forma, não é qualquer ato que enseja a responsabilização do advogado. É preciso tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

Divergência doutrinária ou discordância de interpretação, por evidente, não se enquadram nessa hipótese.”

Ora, o direito não é uma ciência exata. São comuns as interpretações divergentes de um certo texto de lei, o que acontece, invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito é necessário demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusável. (…)

De resto, caberia à Ordem dos Advogados do Brasil apenar as infrações cometidas por advogado, decorrentes de culpa grave, que hajam causado prejuízo a seu constituinte (Lei 8.906/94, art. 34, IX). O mesmo deve ser dito quanto a prática de erro que evidencie inépcia profissional (Lei 8.906/94, art. 34, XXIV)” (MS n. 24.073, Relator o Ministro Carlos Velloso, Pleno, DJ 31.10.2003 – grifos nossos).

Nessa mesma linha, ao examinar as repercussões do parecer jurídico-administrativo, o Plenário deste Supremo Tribunal igualmente assentou as seguintes conclusões:

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“(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula o parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir” (MS n. 24.631 , Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 1.2.2008).

16. Os pareceres emitidos pelo impetrante, apesar de obrigatórios, nos termos do inc. VI do art. 38 da Lei n. 8.66693, não se revestem de automático efeito vinculante.

No parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666/1993 se estabelece que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

Em matéria de licitações e contratos administrativos, a manifestação dos órgãos de assessoria jurídica não se limita à opinião, mas vinculam diretamente a autoridade para a aprovação ou rejeição da proposta. Entretanto, embora seja obrigatória a submissão do contrato e, eventualmente, de seu termo aditivo, ao exame de legalidade pelo órgão de assessoria jurídica, sua manifestação favorável não ganha contorno de vinculatividade capaz de subordinar a atuação do gestor público, compelindo-o a praticar o ato.

Se o parecer técnico-jurídico for desfavorável, seu teor vincula o gestor público, impedindo-o de celebrar o ajuste ou tornando-o exclusivamente responsável pelos danos que dele possam advir.

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A natureza vinculante de pareceres jurídicos em matéria de licitações somente se revela quando o órgão técnico aponta a existência de vício formal ou material que impeça ou desaconselhe a prática do ato, situação diversa daquela descrita nesta ação.

17. Embora a aprovação do ato pela assessoria jurídica não vincule o Administrador a ponto de substitui-lo em seu juízo de valor, isso não significa que o parecerista é absolutamente isento de responsabilidade sobre suas manifestações. Se a prática do ato administrativo está lastreada em manifestação favorável da unidade técnica, há convergência de entendimentos e, em certa medida, compartilhamento de poder decisório entre o Administrador e o parecerista, pelo que se tornam responsáveis pelos danos que possam causar ao erário.

Na esteira dos precedentes deste Supremo Tribunal, não sobrepairam dúvidas sobre a inexistência de imunidade absoluta do advogado público em relação às manifestações jurídicas emitidas em processos administrativos, pelo que podem ser chamados a prestar esclarecimentos pelo órgão de controle externo e, eventualmente, ser responsabilizados por seus atos em caso de culpa, omissão ou erro grosseiro.

Sobre esse tema, Marçal Justen Filho leciona:

“Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo. (…)

Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas

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variações, para possibilitar às autoridades executivas o pleno conhecimento dos riscos de determinadas decisões. Mas, se há duas teses jurídicas igualmente defensáveis, a opção por uma delas não pode acarretar punição. (…)

A opção por uma dentre diversas alternativas dotadas de idêntico respaldo não comporta responsabilização, mesmo que o parecer seja obrigatório e de cunho vinculante. Mas a escolha por uma solução desarrazoada, tecnicamente indefensável, incompatível com os fatos concretos, não respaldada pela doutrina e pela jurisprudência acarreta a responsabilização de seu autor ainda que o parecer seja facultativo e não vinculante” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 526-529, grifos nossos).

No mesmo sentido, Lucas Rocha Furtado complementa:

“Em resumo, pode-se afirmar que os advogados podem ser responsabilizados em razão de manifestações jurídicas produzidas em processos administrativos que causem dano ao erário em razão de fraude, de conluios, ou quando for adotada tese jurídica absurda ou já rejeitada pela jurisprudência. Não é legítimo, todavia, responsabilizálos, judicial ou administrativamente, em razão do conteúdo de suas manifestações, se defenderem tese razoável e bem fundamentada.

Se determinado gestor segue manifestação do órgão jurídico e pratica ato ilegal posteriormente impugnado pelo TCU, o gestor deve ser responsabilizado, e não é possível arguir em sua defesa o fato de ter agido amparado em pareceres jurídicos, ou, em outras palavras, o só fato de o gestor ter agido com amparo em pareceres jurídicos não o exime de responsabilidade caso o ato praticado venha a ser reputado ilegal” (Curso de licitações e contratos administrativos. 3ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 194, grifos nossos).

Não se há de afirmar, pois, a irresponsabilidade daquele que lavrou os pareceres que conferiram suposto lastro jurídico à realização da tomada de preços, pelo que a corresponsabilidade dos administradores com poder decisório para a prática do ato tido como ilegal pelo Tribunal

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de Contas da União não desonera aquele que lhe deu suporte ou aparente regularidade jurídica.

18. Na espécie, demonstrou o Tribunal de Contas da União estarem presentes os requisitos autorizadores da responsabilização solidária do parecerista jurídico, tendo a condenação se baseado, essencialmente, em comprovação de sua negligência em alertar ou deixar de evidenciar, em manifestação técnica, dentro do que razoavelmente se espera do profissional do direito, sobre a carência de requisitos legais elementares a um processo licitatório, entre os quais, o da devida publicidade, em parecer apresentado mesmo após a realização da Tomada de Preços 001/2008.

Embora o impetrante assevere que “a não publicidade da licitação e a ausência de comprovantes de aquisição do edital, não são de responsabilidade do advogado, mas sim da [Comissão de Licitação]” (fl. 7, e-doc. 28), houve certificação, nos pareceres ofertados “antes da ‘suposta licitação’, datado de 26/2/2008 (peça 28, p. 47-48), e o segundo após a ‘suposta licitação’, onde declara em 26/5/2008 que o processo licitatório “atendeu a todos os dispositivos constantes na legislação em vigor, em especial à Lei 8.666/1993...” (peça 30, p. 68 e 69)” (fl. 41, e-doc. 70). Algo que, não tendo ocorrido, revestiu o procedimento licitatório de fictícia regularidade jurídica.

Como enfatizou o Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do Mandado de Segurança n. 35.169 (DJe 7.8.2018):

“quanto ao elemento subjetivo, o erro evidente e inescusável capaz de imputar responsabilidade do parecerista é o erro claro, baseado naquilo que se poderia exigir de um profissional mediano aprovado em concurso público, não de um jurista experimentado. Sobre o tema, considere-se ainda a falta de capacidade técnica do advogado para se imiscuir em determinados assuntos:

Por outro lado, há que se diferenciar o erro evidente e inescusável de situações nas quais a Administração, por desconhecimento ou má-fé, solicita que o procurador apresente parecer

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acerca de questões em relação às quais não detém conhecimento ou não possui formação profissional. Trata-se, aqui, de impossibilidade de responsabilidade por incompetência institucional do órgão. O advogado não sabe e não tem como saber – a não ser que lhe digam, valendo aí, ipsis litteris, a informação repassada – questões de fato. Por mais que a formação jurídica seja generalista e que, com o passar do tempo, advogados públicos adquiram certo tino a respeito de questões técnicas não-jurídicas, em regra para detectar o que não soa bem, a grande verdade é que nenhum advogado precisa entender de informática, de contabilidade pública, de estatística, de técnica de extração de petróleo, de padrões do mercado para a compra de borrachas de escritório.

Não é porque esteja desobrigado de conhecer questões fáticas e técnicas não-jurídicas que o advogado público vai se escusar de se manifestar conclusivamente a respeito de questões jurídicas: estratégia lamentavelmente comum é a de realizar interpretação restritiva do que é o “assunto jurídico”, até o ponto em que só restem banalidades ou situações menores (numeração de páginas, análises formais acerca do respeito ao devido processo legal entendidas como sinônimo de saber se todos os interessados falaram nos autos etc.). O consultor deve suscitar as questões de fato para que, uma vez esclarecidas, tenha sufi ciente material com base no qual possa elaborar manifestação jurídica consistente. O advogado não é obrigado a saber tudo, mas é obrigado a perguntar tudo aquilo de que necessite para que seu trabalho final seja relevante” (MENDONÇA, José Vicente Santos de. A responsabilidade pessoal do parecerista público em quatro standards, pp. 17-19)”.

O argumento de que o impetrante teria sido absolvido em ação por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público em seu desfavor tampouco o desonera da responsabilidade analisada, na espécie, porque referente “a outro convênio”, diverso do procedimento na Tomada de Preços n. 001/2008. Confira-se, por exemplo:

“Informa que foi acusado injustamente pelo Ministério Público Federal em ação de improbidade administrativa, referente a outro convênio, o 688/2005-MI, por ter emitido pareceres jurídicos no convite 18/2006 de Sítio Novo/RN, tendo o TRF da 5ª Região se

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posicionado favoravelmente, registrando na sentença: “VI. Não há, na conduta do agravante Verlano de Queiroz Medeiros, nenhum elemento probatório que indique que a emissão dos pareceres tenha sido feita de máfé, com o escopo específico de violar os preceitos que regem a Administração Pública”, sendo os pareceres considerados “ato meramente opinativo, sem caráter vinculante” (peça 81, p. 4-5)” (acórdão impugnado, fl. 39, e-doc. 70).

19. Ademais, para desfazer a análise e a conclusão do Tribunal de Contas da União, no caso, e formular juízo contrário ao decidido seria necessária dilação probatória, o que não é cabível na via angusta do mandado de segurança.

De se ressaltar não ter o impetrante comprovado, sequer se aprofundado nos argumentos apresentados na inicial, o desacerto do órgão de contas no ponto referente ao mérito da condenação.

A inicial é essencialmente baseada no argumento da prescrição quinquenal da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, a qual, como evidenciado na espécie, não se consumou.

Como asseverado pela Procuradoria-Geral da República

“(...) em que pese o impetrante não tentar demonstrar a impossibilidade de responsabilização no caso concreto, mas tão somente a ocorrência da prescrição quinquenal da aplicação da penalidade, no que tange à responsabilidade de parecerista, esse e. Supremo Tribunal Federal – apesar de não ter solvido definitivamente a questão –, no julgamento do MS 29.137/DF , entendeu que: […] embora a aprovação do ato pela assessoria jurídica não vincule o Administrador a pondo de substitui-lo em seu juízo de valor, isso não significa que o parecerista é absolutamente isento de responsabilidade sobre suas manifestações. Se a prática do ato administrativo está lastreada em manifestação favorável da unidade técnica, há convergência de entendimentos e, em certa medida, compartilhamento de poder decisório entre o Administrador e o parecerista, pelo que se

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tornam mutuamente responsáveis pelos danos que possam causar ao erário. (MS 29137 MC, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 13/09/2010, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 17/09/2010 PUBLIC 20/09/2010) (g.n.)” (fl. 12, e-doc. 112).

20. Não se tendo comprovado, nesta ação mandamental, a ocorrência de ato coator ou abusivo a lesar direito líquido e certo do impetrante, a denegação da segurança impõe-se, com o restabelecimento da decisão administrativa condenatória.

21. Pelo exposto, denego a segurança, cassando o provimento liminar para restabelecer, em todos os efeitos, a partir desta decisão, o Acórdão n. 2.980/2018 do Plenário do Tribunal de Contas da União.

Prejudicado o agravo interposto, pela União, contra o deferimento da liminar.

Publique-se.

Brasília, 17 de novembro de 2020.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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