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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADC 8622040-71.2015.1.00.0000 DF 8622040-71.2015.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
Publicação
16/11/2020
Julgamento
13 de Outubro de 2020
Relator
MARCO AURÉLIO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADC_35_c2c1a.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 39

13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 35 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS -

IBCCRIM

ADV.(A/S) : MAURÍCIO STEGEMANN DIETER

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 305 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO NACIONAL. SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA EM ÂMBITO NACIONAL QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97)é constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade. Precedente.

2. Ação direta julgada procedente.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária virtual de 2 a 9 de outubro de 2020 , sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em declarar a constitucionalidade do tipo penal descrito no art.

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 39

ADC 35 / DF

305 do Código de Trânsito Brasileiro e julgar procedente a ação declaratória, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Cármen Lúcia e Celso de Mello.

Brasília, 13 de outubro de 2020.

Ministro EDSON FACHIN

Redator para o acórdão

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 39

13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 35 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS -

IBCCRIM

ADV.(A/S) : MAURÍCIO STEGEMANN DIETER

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Hazenclever Lopes Cançado Júnior:

O Procurador-Geral da República ajuizou esta ação declaratória, buscando seja assentada a harmonia, com a Constituição Federal, do artigo 305 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro. Eis o teor do dispositivo:

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Afirma a relevância da controvérsia, ante reiterada declaração de inconstitucionalidade do preceito no âmbito dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Minas Gerais,

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 39

ADC 35 / DF

Rio Grande do Sul e Santa Catarina, bem assim do Regional Federal da 4ª Região, tendo em conta os princípios da ampla defesa e da não autoincriminação – artigo , incisos LV e LXIII, da Lei Maior.

Ressalta que a observância da norma não caracteriza produção de prova contra o condutor. Diz preservado o direito de permanecer calado, desde a apuração administrativa do fato, pela autoridade de trânsito, até a conclusão de ação civil ou penal ajuizada.

Assevera em jogo a administração da Justiça, visando a adequada investigação de acidentes de trânsito. Aduz caberem

o Estado a persecução e a produção probatória, assegurado o devido processo legal, considerados o contraditório e a ampla defesa.

Articula com a razoabilidade e a proporcionalidade da norma. Frisa previstas obrigações, ante a peculiaridade da circulação automotora, como a de prestar socorro a vítima em eventual acidente, bem assim de arcar com multa se deixar de pagar pedágio ou evadir-se de fiscalização em ponto de pesagem – artigos 209, 278 e 304 do Código de Trânsito.

Pretende a declaração de constitucionalidade do artigo 305 da Lei nº 9.503/1997.

Vossa Excelência, em 28 de junho de 2016, solicitou fossem colhidas as informações, a manifestação da Advocacia-Geral da União e o parecer da Procuradoria-Geral da República.

O Presidente da Câmara dos Deputados apontou a higidez do processo legislativo que resultou no ato atacado.

O Presidente da República sustenta a constitucionalidade do dispositivo impugnado, realçando não se confundir, com

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 39

ADC 35 / DF

confissão ou reconhecimento de culpa, a permanência do motorista no local do acidente.

O Presidente do Senado Federal tem como ausente vício constitucional. Segundo articula, a norma dá concretude aos objetivos fundamentais da República alusivos à promoção do bem de todos e à construção de sociedade livre, justa e solidária – artigo , incisos I e IV, da Lei Maior.

A Advocacia-Geral da União manifesta-se no sentido da procedência do pedido, ante fundamentos assim resumidos:

Penal. Crime de Trânsito. Artigo 305 da Lei nº 9.503/97, que tipifica como crime a conduta de "afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída". Conformidade da disposição legal mencionada com os princípios constitucionais da não auto incriminação e da ampla defesa. Manifestação pela procedência do pedido.

A Procuradoria-Geral da República opina pela procedência do que requerido na inicial, nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL. COMPATIBILIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO FEDERAL. TIPIFICAÇÃO CRIMINAL NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. NÃO OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO STF.

1. Não ofende o princípio da ampla defesa nem o da autoincriminação a conduta de motorista de veículo envolvido em acidente de trânsito aguardar pela chegada das autoridades no local.

2. Compatibilidade do art. 305. do Código de Trânsito Brasileiro (Lei no 9.305/1997) com os princípios constitucionais insculpidos no art. 5o , LV e LXIII, da

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 39

ADC 35 / DF

Constituição da Republica.

3. É constitucional o art. 305, do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê conduta criminosa ao condutor que foge do local do acidente com objetivo de eximir-se de eventual responsabilização civil ou criminal.

4. Parecer pela ratificação da petição inicial e pela procedência do pedido.

Em 27 de novembro de 2018, Vossa Excelência admitiu, no processo, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, como terceiro interessado.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 39

13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 35 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR):

TIPO PENAL – ACIDENTE DE TRÂNSITO – ABANDONO DO LOCAL. Surge inconstitucional glosar, penalmente, o fato do condutor de veículo deixar o local em que ocorrido o acidente de trânsito.

Não desconheço o pronunciamento da maioria no recurso extraordinário nº 971.959, relator ministro Luiz Fux, com acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 31 de julho de 2020 – Tema nº 907 da repercussão geral –, vencidos eu próprio e os ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, quando o Tribunal potencializou o fato de a norma em exame não revelar ofensa ao princípio da não autoincriminação.

É sempre importante revisitar tema de índole penal-constitucional, principalmente em caso no qual o precedente se fez ao mundo jurídico com divergência marcante, vencidos quatro dos onze integrantes do Tribunal, não tendo participado do julgamento dois – ministra Rosa Weber e ministro Luís Roberto Barroso –, ficando o escore, portanto, com cinco votos no sentido da higidez constitucional da norma e quatro contrários, ausente formação da maioria absoluta de seis votos.

O Código de Trânsito Brasileiro encerra tipos penais. É conferir, levando em conta o teor da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. O artigo 305 versa responsabilidade penal, prevendo pena de detenção de 6 meses a 1 ano, ou multa, se o condutor de veículo afastar-se do local onde ocorrido o acidente de trânsito.

Uma coisa é, posteriormente, concluir-se, até mesmo por não prestar socorro à vítima, ante parâmetros do sinistro, no sentido da

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 39

ADC 35 / DF

responsabilidade penal, ou cível. Outra, diversa, é ter-se simples postura do motorista, deixando o local do acidente, como a configurar ilícito penal.

O passo é demasiado largo e não se coaduna com a razoabilidade que deve nortear preceitos tipificadores, sob o ângulo penal, de certa conduta. Pouco importa que a pena estabelecida, quanto à liberdade de ir e vir, seja pequena, ensejando detenção.

O que se tem é fato típico incompatível com o Estado Democrático de Direito, quando a atividade desenvolvida pelo cidadão há de ser aferida, no caso de sinistro, não considerado apenas o ato de deixar o local no qual verificado. Notem que muitas vezes isso ocorre em virtude de receio de sofrer consequências ante o aglomerado de pessoas, ou estado psíquico, traumatizado em razão do acidente. O procedimento circunscreve-se à liberdade de ir e vir.

A garantia à não autoincriminação, prevista nos artigos , item 2, alínea g, do Pacto de São José da Costa Rica, e 14, item 3, alínea g, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, encontra no direito ao silêncio, contemplado no artigo , inciso LXIII, da Constituição Federal, uma das mais relevantes manifestações, mas a ele não se restringe. Abrange atos processuais e posturas do indivíduo, tudo no âmbito da autodefesa. Pertinente é a lição do professor Guilherme de Souza Nucci:

“Trata-se do delito de fuga à responsabilidade, que, em nosso entendimento, é inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo – nemo tenetur se detegere. Inexiste razão plausível para obrigar alguém a se auto-acusar, permanecendo no local do crime, para sofrer as consequências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugir à responsabilidade, exceto o autor de delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável o art. 305 da Lei 9.503/97.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2006.)

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 39

ADC 35 / DF

Descabe implementar óptica estrita, reduzindo o alcance da garantia constitucional.

Concluo pela inconstitucionalidade do artigo 305 da Lei nº 9.503/1997.

Tese: “Surge inconstitucional o artigo 305 da Lei nº 9.503/1997 ( Código de Trânsito Brasileiro), no que versa tipo penal considerado o fato de condutor do veículo deixar o local do acidente.”

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 39

13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 35 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS -

IBCCRIM

ADV.(A/S) : MAURÍCIO STEGEMANN DIETER

V O T O - V O G A L

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado relatório proferido pelo e. Ministro Marco Aurélio.

No mérito, peço vênia a Sua Excelência para manter o entendimento que, em essência, é idêntico ao que acolhi quando do julgamento do RE 971.959, Rel. Min. Luiz Fux, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 14.11.2018. O referido julgamento, não obstante a respeitável posição do e. Ministro Marco Aurélio, foi assim ementado:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE. ARTIGO 305 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL À LUZ DO ART. , LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA Nº 907. NATUREZA PRINCIPIOLÓGICA DA GARANTIA DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PRESERVAÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DA

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 39

ADC 35 / DF

GARANTIA. HARMONIZAÇÃO COM OUTROS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS CONSTITUCIONALMENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA AFASTAR A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL ANALISADO.

1. O princípio da vedação à autoincriminação, conquanto direito fundamental assegurado na Constituição Federal, pode ser restringido, desde que (a) não seja afetado o núcleo essencial da garantia por meio da exigência de uma postura ativa do agente na assunção da responsabilidade que lhe é imputada; e que (b) a restrição decorra de um exercício de ponderação que viabilize a efetivação de outros direitos também assegurados constitucionalmente, respeitado o cânone da dignidade humana do agente.

2. O direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere – nada a temer por se deter), do qual se desdobram as variações do direito ao silêncio e da autodefesa negativa, consiste em um dos marcos históricos de superação da tradição inquisitorial de valorar o investigado e/ou o réu como um objeto de provas, do qual deveria ser extraída a “verdade real”.

3. O direito de não produzir prova contra si mesmo, ao relativizar o dogma da verdade real, garante ao investigado os direitos de nada aduzir quanto ao mérito da pretensão acusatória e de não ser compelido a produzir ou contribuir com a formação de prova contrária ao seu interesse, ambos pilares das garantias fundamentais do direito ao silêncio e do direito à não autoincriminação.

4 A garantia explicitada na missiva nemo tenetur se detegere possui raízes no jus commune medieval e se desenvolveu: a) na Europa Continental somente no Século XVIII, com a Revolução Iluminista, a derrocada do Antigo Regime e a superação do procedimento inquisitorial; b) na Inglaterra, a garantia remonta à publicação da Carta Magna em 1215, tendo, ao longo dos séculos seguintes, se desenvolvido e

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 39

ADC 35 / DF

expandido para as colônias, principalmente nos Estados Unidos, traduzida sob a forma do privilege against self compelled incrimination; c) os sistemas anglossaxônicos adversariais atuais admitem que o acusado exerça seu direito ao silêncio, recusando-se a depor; porém, se optar por prestar declarações, o fará na condição de testemunha, tanto que obrigado a prestar juramento de falar a verdade, inclusive com possibilidade de responsabilização por perjúrio. Daí a origem do termo privilege, na medida em que se confere ao acusado a prerrogativa de não ser ouvido como testemunha.

5. No Brasil, a) durante o seu período colonial, dada a natureza inquisitória das Ordenações Portuguesas, não havia espaço para o desenvolvimento da garantia do nemo tenetur se detegere; b) a partir, porém, da Constituição Imperial de 1824, que aboliu expressamente a tortura e as penas cruéis, a evolução foi gradativa; c) com o Código de Processo Criminal de 1832, de inspiração liberal francesa e inglesa, atribuiu-se ao interrogatório a natureza de peça de defesa, com a previsão, ademais, de que a confissão só seria válida se realizada livremente pelo réu; d) destarte, no século XX, no período anterior à Constituição de 1988, ainda eram visíveis os traços inquisitoriais do sistema persecutório brasileiro, considerando que o Código de Processo Penal de 1941, no seu art. 186, embora consagrando expressamente o direito do acusado de não responder às perguntas que lhe fossem formuladas, o fazia ressalvando “que o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”; e) A vedação à autoincriminação só encontrou ressonância no Brasil em sua devida plenitude com a Constituição Federal de 1988, cujo art. , LXIII, é inspirado pela 5ª Emenda da Constituição Norte-Americana, que assim dispões: “o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

6. A garantia contra a autoincriminação encontra, ainda, consagração no plano convencional, tanto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos quanto na Convenção

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 39

ADC 35 / DF

Europeia de Direitos Humanos.

7. A CADH, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro no ano de 1992, estabelece limites à busca pela verdade real e tutela o princípio do nemo tenetur se detegere ao prever, no art. 8, n.2, g, que toda a pessoa acusada da prática de algum delito possui como garantia mínima, dentre outras, a “de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declararse culpada.” A CEDH, no art. 6º, garante o direito a um processo equitativo (fair trial), havendo precedentes paradigmáticos do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (Funke vs. France; Murray vs. The United Kigdom; Saunders vs. The United Kingdom) definindo a garantia como corolário essencial de um processo equitativo.

8. O Supremo Tribunal Federal, a) no HC 68.929, de relatoria do Min. CELSO DE MELLO, julgado em 22.10.1991, decidiu pelo seu Plenário que, do direito ao silêncio, uma das formas de manifestação do princípio da não autoincriminação, decorre, igualmente, o direito do acusado de negar a prática da infração; b) já no HC 78.708, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 09.03.1999, reafirmou-se a jurisprudência do Tribunal no sentido de que a falta da advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova resultante do ato de inquirição; c) a evolução jurisprudencial consolidou-se por esta Corte Constitucional no julgamento, em 22.09.2011, da repercussão geral da questão constitucional debatida no RE 640139, de relatoria do Min. Dias Toffoli, oportunidade em que se reafirmou que o princípio constitucional da vedação à autoincriminação não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intuito de ocultar maus antecedentes, o que torna típica, sem qualquer traço de ofensa ao disposto no art. , LXIII, da CF, a conduta prevista no art. 307 do CP; d) o paradigmático julgamento do RE 640139 adotou a premissa de que a garantia contra a autoincriminação não pode ser interpretada de forma absoluta, admitindo, em consideração a sua natureza principiológica de direito fundamental, a possibilidade de

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 39

ADC 35 / DF

relativização justamente para viabilizar um juízo de harmonização que permita a efetivação, em alguma medida, de outros direitos fundamentais que em face daquela eventualmente colidam.

9. A persecução penal, pela sua natureza, admite a relativização de direitos nas hipóteses de justificável tensão (e aparente colisão) entre o dever do Poder Público de promover uma repressão eficaz às condutas puníveis e as esferas de liberdade e/ou intimidade daquele que se encontre na posição de suspeito ou acusado. É o que ocorre com a garantia do nemo tenetur se detegere, que pode ser eventualmente relativizada pelo legislador.

10. A garantia do nemo tenetur se detegere no contexto da teoria geral dos direitos fundamentais implica a valoração do princípio da proporcionalidade e seus desdobramentos como critério balizador do juízo de ponderação, inclusive no que condiz aos postulados da proibição de excesso e de vedação à proteção insuficiente.

11. A garantia do nemo tenetur se detegere se insere no mesmo conjunto de direitos subjetivos e garantias do cidadão brasileiro de que são exemplos os direitos à intimidade, privacidade e honra, o que implica dizer que a relativização da garantia é admissível, embora mediante a observância dos parâmetros constitucionais pertinentes à harmonização de princípios eventualmente colidentes. Diante desse quadro, o direito à não autoincriminação não pode ser interpretado como o direito do suspeito, acusado ou réu a não participar da produção de medidas probatórias (FISCHER, Douglas; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 410/411).

12. A garantia contra a não autoincriminação tem como corolário a preservação do direito do investigado ou réu de não ser compelido a, deliberadamente, produzir manifestação oral que verse sobre o mérito da acusação.

13. O direito de o investigado ou réu não realizar condutas

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ADC 35 / DF

ativas que importem na introdução de informações ao processo também comporta diferentes níveis de flexibilização, embora a regra geral seja a da sua vedação. A jurisprudência do STF, historicamente, adotava uma postura restrita quanto à admissibilidade das chamadas intervenções corporais. Contudo, na linha do que se visualiza no cenário internacional, a jurisprudência desta Corte Superior, gradativamente, iniciou uma caminhada em sentido oposto, do que constitui precedente exemplificativo a RCL 2.040/DF, de relatoria do Min. NÉRI DA SILVEIRA, julgada na data de 21/02/2002, ocasião em que se decidiu que a autoridade jurisdicional poderia autorizar a realização de exame de DNA em material colhido de gestante mesmo sem autorização daquela última, tudo com o objetivo de investigar possível crime de estupro de que tenha sido vítima. 1

4. O direito comparado, à luz da legislação, da doutrina e a da jurisprudência dos principais países da Europa Continental, admite a intervenção corporal coercitiva, desde que autorizada judicialmente, se restrinja à cooperação passiva do sujeito investigado ou acusado e não ofenda a dignidade humana do examinado.

15. O Brasil, quanto à intervenção corporal para fins de investigação penal, assenta fundamento constitucional no inciso XII do art. da Constituição Federal de 1988, que abriga cláusula de reserva de jurisdição para o controle quanto ao tangenciamento dos direitos fundamentais à intimidade, privacidade e imagem consagrados na norma constitucional. Nesse contexto normativo, não há dúvidas de que o constituinte brasileiro admitiu a possibilidade de que o legislador autorize intervenções estatais na vida privada, inclusive no que condiz às supracitadas intervenções corporais.

16. A questão constitucional debatida no presente recurso extraordinário é se a opção legislativa de criminalizar a conduta daquele que, com o fim deliberado de se furtar à eventual responsabilização cível e/ou penal, se afasta do local de acidente no qual se envolveu (art. 305 do CTB) ofenderia a garantia constitucional contra a autoincriminação (emanada do inciso

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ADC 35 / DF

LXIII do art. 5º da CF), na medida em que, a contrario senso, exige do agente a conduta de permanecer no aludido local com o fim de viabilizar sua identificação pelas autoridades de trânsito, passo necessário para a promoção da sobredita responsabilização em sede judicial.

17. O tipo penal do art. 305 do CTB tem como bem jurídico tutelado “a administração da justiça, que fica prejudicada pela fuga do agente do local do evento, uma vez que tal atitude impede sua identificação e a consequente apuração do ilícito na esfera penal e civil” (CAPEZ, Fernando; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Aspectos Criminais do Código de Trânsito Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 39).

18. A fuga do local do acidente é tipificada como crime porque é do interesse da Administração da Justiça que, conforme o caso, ou o particular ou o Ministério Público disponham dos instrumentos necessários para promover a responsabilização cível e/ou penal de quem, eventualmente, provoca dolosa ou culposamente um acidente de trânsito.

19. A relativização da máxima nemo tenetur se detegere verificada in casu é admissível, uma vez que atende às duas premissas fundamentais acima estabelecidas. (a) A uma porque não afeta o núcleo irredutível da garantia enquanto direito fundamental, qual seja, jamais obrigar o investigado ou réu a agir ativamente na produção de prova contra si próprio. É que o tipo penal do art. 305 do CTB visa a obrigar que o agente permaneça no local do acidente de trânsito até a chegada da autoridade competente que, depois de identificar os envolvidos no sinistro, irá proceder ao devido registro da ocorrência. Ocorre que a exigência de permanência no local do acidente e de identificação perante a autoridade de trânsito não obriga o condutor a assumir expressamente eventual responsabilidade cível ou penal pelo sinistro e nem, tampouco, ensejará que contra ele seja aplicada qualquer penalidade caso não o faça; (b) A duas porque, em um exercício de ponderação, a referida flexibilização possibilita a efetivação em maior medida de outros princípios fundamentais com relação aos quais colide no

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VotoVogal

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ADC 35 / DF

plano concreto, sem que, ademais, acarrete qualquer violação à dignidade da pessoa humana.

20. O legislador pode conferir preponderância a princípios outros igualmente caros à sociedade, mas cuja efetivação é qualificada como mais necessária no contexto da conduta analisada, tais como a higidez da Administração da Justiça e a efetividade da persecução penal, em detrimento da valoração absoluta da não incriminação.

21. O princípio da proporcionalidade, in casu, assume relevância não apenas como instrumento de harmonização dos valores em conflito, como também elemento de avalização da legítima opção do legislador de fazer preponderar, no conflito específico analisado, os bens jurídicos tutelados pela norma penal. É, no caso, legítima a referida opção porque adequada, necessária e proporcional à preservação dos aludidos bens jurídicos.

22. A aferição da proporcionalidade de uma norma penal ocorre em dois níveis diversos de avaliação. No primeiro deles, o que importa é aferir se a conduta a ser incriminada preenche os requisitos constitucionais necessários para justificar sua tipificação penal, o que se faz, em linhas gerais, analisando se a sociedade já não dispõe, dentro ou fora do ordenamento, de outro meio capaz de tutelar o bem jurídico a que se visa proteger que seja menos restritivo à esfera das liberdades individuais. Já no segundo nível de avaliação, o que importa é examinar a medida em que o direito penal irá criminalizar aquela conduta cuja tipificação penal já foi considerada como necessária na etapa anterior, o que se faz aferindo se a qualidade e a quantidade da pena cominada ao delito é proporcional à gravidade da conduta criminalizada.

23. A aferição da proporcionalidade costuma ser realizada por meio de um processo lógico de raciocínio que compreende três etapas distintas, independentemente do nível em que se der a avaliação: a) o subprincípio da necessidade está atrelado à concepção de que as restrições à liberdade do indivíduo só são admissíveis quando efetivamente necessárias à coletividade, o

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que, no direito penal, implica dizer que o bem jurídico a ser tutelado pela norma penal deve ser relevante o suficiente para justificar a restrição de liberdade que é inerente à pena; b) o subprincípio da idoneidade , também chamado de subprincípio da adequação, está diretamente relacionado à aptidão do instrumento empregado para alcançar a finalidade desejada, ou, especificamente, na seara penal, à aptidão da norma (tipo penal incriminador) para bem tutelar o bem jurídico; c) o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito tem aplicação no último momento da aferição da pertinência constitucional da norma incriminadora, demandando uma valoração comparativa entre o objetivo estabelecido e o meio proposto, de modo a que um se mostre proporcional em relação

o outro. Trata-se, portanto, de exame concernente à intensividade da intervenção penal, manifestada, sobretudo, nos parâmetros mínimo e máximo de pena selecionados pelo legislador no preceito secundário do tipo penal.

24. O princípio da proporcionalidade, implicitamente consagrado pelo texto constitucional, propugna pela proteção dos direitos fundamentais não apenas contra os excessos estatais, mas igualmente contra a proteção jurídica insuficiente, conforme a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

25. In casu, o tipo penal analisado bem atende ao princípio da proporcionalidade como elemento balizador da validade e legitimidade da opção legislativa de restringir parcialmente a liberdade do cidadão em nome da efetivação de outros direitos fundamentais: a) porque necessária à preservação do bem jurídico da Administração da Justiça, na medida em que o Estado não dispõe de outras alternativas dotadas da mesma eficiência que a ameaça da pena para sensibilizar a sociedade a não praticar a conduta intolerada, mormente se considerado que medidas de mesma finalidade adotadas pela legislação administrativa de trânsito jamais alcançaram o efeito desejado; b) porque idônea à proteção do mesmo jurídico, na medida em que apta para sensibilizar um número maior de condutores

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envolvidos em acidentes de trânsito a permanecer no local do sinistro e, assim, viabilizar a apuração da responsabilidade cível e/ou penal correspondente; c) porque proporcional em sentido estrito, porquanto a sanção prevista em abstrata para o tipo penal analisado não se mostra desproporcional em consideração ao desvalor da conduta a que se busca evitar com a opção pela criminalização.

26. Ademais, eventual declaração de inconstitucionalidade da conduta tipificada no art. 305 do CTB em nome da observância absoluta e irrestrita do princípio da vedação à autoincriminação caracterizaria evidente afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade, na sua vertente da vedação de proteção deficiente, na medida em que a fragilização da tutela penal do Estado, mediante a visualização de óbices à responsabilização penal da conduta de fugir do local do acidente, deixa a descoberto o bem jurídico de tutela da Administração da Justiça a que o Estado deveria salvaguardar por meio da norma penal, assim como, indiretamente, direitos fundamentais, principalmente a vida, a que se busca proteger por meio da promoção de maior segurança no trânsito.

27. A exigência emanada do tipo penal quanto à permanência do envolvido no local do acidente pelo tempo que se mostrar necessário não deslegitima eventual opção pela fuga quando esta se afigurar como imperiosa para tutelar a vida ou a integridade física do agente. Nada obsta que os juízes, uma vez presentes aquelas circunstâncias fáticas, em que pese a adequação típica da fuga, reconheçam a sua antijuridicidade e, assim, afastem o caráter criminoso da conduta. Trata-se, de qualquer modo, de exame que só poderá ser realizado à luz de cada caso concreto, não servindo para infirmar, em um plano abstrato de discussão, a norma penal analisada.

28. Voto no sentido de julgar procedente o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, para o fim de reformar o acórdão proferido pela Turma Recursal Criminal daquele Estado que, ao apreciar recurso interposto pela defesa de réu que fora condenado pela

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prática do crime previsto no art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro, declarou a inconstitucionalidade do referido tipo penal e, consequentemente, absolveu o réu.

29. Considerando a natureza objetiva do julgamento, diante do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional debatida, propõe-se a fixação da seguinte tese: “A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97)é constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade.”

( RE 971959, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-190 DIVULG 30-07-2020 PUBLIC 31-07-2020).

Como se depreende da leitura do referido julgado, a posição que acabou por prevalecer é a de que é constitucional o tipo previsto no art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro.

Não fosse a posição já acolhida pelo colegiado, tenho que o cerne da controvérsia diz respeito a saber se o direito ao silêncio e a garantia de não autoincriminação conferem o direito à fuga do local do acidente. Para isso, transcrevo o tipo penal e a regra constitucional e convencional:

“Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída”.

O art. 5, LXIII, da CFRB, dispõe:

“LXIII -o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos no art. 8, item 2,

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g , estabelece a garantia judicial da não autoincriminação:

“2.Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;”

Sopesados os princípios, compreendo que a evasão do local do acidente não constitui exercício do direito ao silêncio ou do princípio do nemo tenetur se detegere. A meu sentir, referidos direitos limitam o Estado de impor a colaboração ativa do condutor do veículo envolvido no acidente para produção de provas que o prejudique.

Pontuo que a escolha do legislador infraconstitucional está em consonância com o escopo da regra convencional sobre trânsito de “ aumentar a segurança nas rodovias mediante a adoção de regras uniformes de trânsito “ .

Por tal razão, depreendo que a constitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro não afronta o princípio da isonomia. O conjunto de leis no sentido do recrudescimento das regras de conduta no trânsito decorre da política criminal que visa acoimar a lamentável e alarmante situação que envolvem os acidentes de trânsito e que resultam, invariavelmente, mortes e graves lesões; e a identificação dos envolvidos constitui fator imprescindível para consecução da finalidade da norma de regência.

Nessa dimensão, compreendo que ao condutor lhe é concedido uma série de direitos resultantes da autorização conferida pelo Estado, mas que, a seu lado, obrigações são irrogadas e dentre elas, encontra-se a de permanecer no local do acidente para que seja identificado. Ressalto que a permanência no local do acidente não comporta ilação de confissão de autoria delitiva ou de responsabilidade pelo sinistro, mas tão somente a sua identificação.

A propósito, o dever de permanecer no local do acidente está

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previsto no art. 31 da Convenção de Trânsito de Viena, internalizada por meio do Decreto nº 86.714 de 10.12.1981, que dispõe:

“Artigo 31

Comportamento em caso de acidente

1. Sem prejuízo do disposto nas legislações nacionais sobre a obrigação de prestar auxílio aos feridos, todo condutor ou qualquer outro usuário da via, implicado em um acidente de trânsito, deverá:

(...)

c) se exigido por outras pessoas implicadas no acidente, comunicar-lhe sua identidade;

d) se houver resultado ferida ou morta alguma pessoa no acidente, advertir à polícia e permanecer ou voltar ao local do acidente até a chegada desta, a menos que tenha sido autorizado por esta para abandonar o local ou que deva prestar auxílio aos feridos ou ser ele próprio socorrido.”

Ademais, a vertente que compreende inconstitucional sustenta que o tipo penal pode ensejar a prisão por dívida. A meu sentir, este argumento não se sustenta, considerando que o tipo penal em comento, obriga a permanência daquele envolvido no acidente, ainda que decorra responsabilidade na esfera estritamente civil. O bem jurídico tutelado é a Administração da justiça que busca a identificação do condutor. Portanto, o agente é punido por evadir-se e não pela dívida decorrente do sinistro.

Ante o exposto, renovando o pedido de vênia ao e. Ministro Relator, declaro a constitucionalidade do tipo penal descrito no art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro e, por consequência, julgo procedente a presente ação declaratória.

É como voto.

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13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 35 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS -

IBCCRIM

ADV.(A/S) : MAURÍCIO STEGEMANN DIETER

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 305 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ( CTB). PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE. JULGAMENTO DA MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. MÉRITO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO QUE OFENDA O DIREITO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NORMA DE NATUREZA PENAL QUE TUTELA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. PROCEDÊNCIA.

1. As leis e atos normativos são presumidamente constitucionais, porém esta presunção, por ser relativa, poderá ser afastada pelos órgãos do Poder Judiciário, por meio do controle difuso de constitucionalidade.

2. Somente poderá ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade a lei ou ato normativo federal cuja comprovada controvérsia judicial, devidamente demonstrada na petição inicial, esteja colocando em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame.

3. No caso particular, havendo manifestação do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, sobre a constitucionalidade do art. 305 do CTB, fica prejudicada a presente ADC. Isso se dá porque o

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precedente normativo firmado pela Corte elimina a controvérsia judicial relevante sobre a matéria, requisito indispensável para o conhecimento da ação declaratória de constitucionalidade.

4. O art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro não tem por objetivo punir criminalmente eventual dívida de natureza civil; seu escopo é tutelar a administração da justiça, atingida quando o motorista foge do local do acidente.

5. O fato de o art. 305 estabelecer uma vedação ao condutor do veículo de se afastar do local de acidente não o obriga, ao lá ficar, a ter que confessar uma responsabilidade ou a ter que abrir mão do seu direito ao silêncio. Ausência de violação ao direito da não autoincriminação.

6. Ação Declaratória de Constitucionalidade reputada prejudicada e, superada a questão, julgada procedente.

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de Ação Declaratória de Constitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República, com objetivo de obter a declaração de compatibilidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro ( CTB) com o texto constitucional. Transcrevo o teor do dispositivo:

“Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída.

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa”.

Sustenta, em síntese, o cabimento da ADC em razão de controvérsia judicial travada em diversos órgãos jurisdicionais que declararam a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB. Aponta, como paradigmas, decisões dos Tribunais de Justiça de São Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, além do TRF da 4ª Região, fundadas nos princípios da ampla defesa e da não autoincriminação (art. 5º, LV e LXIII,

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CF).

No mérito, defende a constitucionalidade da norma. Segundo argumenta, ao prever como crime a conduta de o motorista de veículo afastar-se do local do acidente para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída, não se pode concluir que o dispositivo “exige dos condutores envolvidos em acidentes a ‘produção de provas contra si’”. Dessa forma, afirma que o art. 305 CTB possui como bem jurídico a ser tutelado a administração da justiça e que a norma é desprovida de qualquer irrazoabilidade ou desproporcionalidade.

Submetida a ação a julgamento virtual, o Ministro Relator, MARCO AURÉLIO, julgou improcedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB, na conformidade da ementa abaixo:

“TIPO PENAL – ACIDENTE DE TRÂNSITO – ABANDONO DO LOCAL. Surge inconstitucional glosar, penalmente, o fato do condutor de veículo deixar o local em que ocorrido o acidente de trânsito”.

É o breve relatório.

Peço vênia para divergir do eminente Relator.

Primeiramente, se torna necessário analisar o cabimento da presente ação.

As leis e atos normativos são presumidamente constitucionais, porém esta presunção, por ser relativa, poderá ser afastada pelos órgãos do Poder Judiciário, por meio do controle difuso de constitucionalidade.

Neste exato ponto, situa-se a finalidade precípua da ação declaratória de constitucionalidade: transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes, afastando a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, buscando preservar a ordem jurídica constitucional.

O objetivo da ação declaratória de constitucionalidade, portanto, é

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transferir ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a decisão sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal federal que esteja sendo duramente atacado pelos juízes e tribunais inferiores, por meio de controle difuso da constitucionalidade, uma vez que, declarada a constitucionalidade da norma pela CORTE, haverá vinculação à decisão proferida (ADC 8 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 4/4/2003).

Dessa maneira, somente poderá ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade a lei ou ato normativo federal cuja comprovada controvérsia judicial, devidamente demonstrada na petição inicial, esteja colocando em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame, a fim de permitir ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o conhecimento das alegações em favor e contra a constitucionalidade, bem como o modo pelo qual estão sendo decididas as causas que envolvem a matéria, nos termos do art. 14, III da Lei 9.868/99.

Na presente hipótese, entendo que não mais subsiste controvérsia judicial relevante a sustentar o cabimento da presente ADC.

Analisando o andamento dos autos, verifica-se que a petição inicial foi ajuizada em 23/3/2015. Ocorre, porém, que em 19/5/2016 foi protocolado no STF o Recurso Extraordinário 971.959, pelo qual trouxe idêntica discussão já versada na ADC 35, qual seja, a constitucionalidade do art. 305 do CTB.

Nesse contexto, em 14/11/2018, a CORTE julgou o RE 971.959, sob o regime de repercussão geral, fixando a seguinte tese jurídica: “A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97)é constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade”. ( RE 971959, Rel. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 31/7/2020).

Uma vez reconhecida a repercussão geral de uma matéria e firmada tese jurídica a respeito, a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL terá efeito vinculante, devendo ser observada a autoridade da decisão da CORTE pelos demais juízes e tribunais, conforme disposto no

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art. 927, III, do CPC/2015.

No caso particular, como houve manifestação do STF, em regime de repercussão geral, sobre a constitucionalidade do art. 305 do CTB, e considerando ainda a observância da tese pelos demais órgãos do Poder Judiciário, entendo que fica prejudicada a presente ADC. Isso se dá porque o precedente normativo firmado pelo STF elimina a controvérsia judicial relevante sobre a matéria, requisito indispensável para o conhecimento da ação declaratória de constitucionalidade.

Além disso, cumpre salientar que a tese jurídica firmada em repercussão geral foi recém publicada (31/7/2020), não havendo razão para reapreciação da matéria sem que fosse comprovada qualquer modificação social, econômica ou jurídica a justificar a ocorrência de overrruling.

Por essas razões, entendo pela prejudicialidade superveniente da presente ADC, devendo ser extinta sem julgamento de mérito.

Superada a questão prejudicial, divirjo do relator quanto ao mérito da demanda.

Conforme salientei no julgamento do RE 971.959, de relatoria do Min. LUIZ LUX, o art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro não tem por objetivo punir criminalmente eventual dívida de natureza civil; seu escopo é tutelar a administração da justiça, atingida quando o motorista foge do local do acidente, como já apontado por JOSÉ MARCOS MARRONE em um dos primeiros estudos sobre a matéria (Delitos de Trânsito. São Paulo, Atlas, 1998, págs. 57/58).

Essa mesma linha de raciocínio é desenvolvida por FERNANDO FUKUSSAWA, ao salientar que a permanência de uma pessoa envolvida em um acidente “de nenhuma maneira constitui confissão de culpa pelo evento e nem prova de autoria do acidente”, assim como tampouco “a fuga da cena do acidente não significa necessariamente autoria e nem culpa por ele”. E conclui:

“O objetivo da lei, percebe-se claramente, não foi de o Estado impor ao cidadão a auto-incriminação ou mesmo afastar a presunção de inocência. Foi de evitar a dificuldade ou a

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impossibilidade de identificação das pessoas nele envolvidas, identificação essa que se traduz em ato estatal de inquestionável juridicidade para apuração dos fatos e responsabilidade dos envolvidos.” (Crimes de Trânsito. São Paulo: 2015. Edições APMP, p. 258).

Não é sem razão que o dispositivo legal refere-se a local do acidente, e não a local do crime. Não se antecipa juízo de valor ao evento, tampouco juízo de reprovabilidade à pessoa nele envolvida. A norma não se destina a prejudicar quem quer que seja, mas a simplesmente permitir a correta apuração dos fatos e identificação das pessoas nele envolvidas.

Cabe lembrar que HELENO CLÁUDIO FRAGOSO publicou, há mais de cinco décadas, pioneiro estudo sobre “Crimes do Automóvel” (Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, 1963, p. 87), em que comenta a criminalização da fuga do motorista do local do acidente por legislações estrangeiras, e em nenhum momento cogita de violação do princípio nemo tenetur se detegere – vício que, se acaso existente, não escaparia ao atento olhar do insigne penalista.

O objetivo do art. 305 não foi obviamente congelar uma situação para autoincriminar aqueles que participaram do acidente ou afastar a questão do princípio da inocência. O que se pretendeu dentro de um rol contido em um conjunto normativo foi evitar a dificuldade ou a impossibilidade não só de identificação de todos os envolvidos naquele acidente, mas também para tentar afastar a dificuldade de apuração dos fatos.

A redação desse art. 305 não é novidade no ordenamento jurídico internacional, no direito comparado. Relembro a previsão mais antiga, legislação francesa, de 1908 - há mais de 100 anos -, já prevendo, exatamente, que todo condutor que acabou de causar ou ocasionar um acidente deve aguardar a chegada das autoridades para que isso possa ser melhor apurado. Lá atrás, em 1908, a pena era de seis dias a dois meses de prisão, além de multa, ou seja, isso não é uma novidade. O Brasil demorou muito até para incorporar essas questões.

Foi citada a Convenção de Trânsito de Viena, de 1968, incorporada

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pelo Brasil em 1981, que também previu essa obrigatoriedade do condutor de veículo. Se vários forem os condutores, se são vários carros envolvidos no acidente, todos têm a obrigação de aguardar. A questão é a apuração do que ocorreu, independentemente da culpabilidade penal.

A análise da constitucionalidade do artigo 305 do CTB, portanto, deve ser realizada a partir da previsão constitucional de sistema acusatório ( CF, art. 129, I), com ônus da prova ao órgão acusador, respeito ao princípio da presunção de inocência e a vedação à autoincriminação; a necessidade de um “diálogo equitativo entre o indivíduo e o Estado”, como fator legitimador do processo penal; o alcance dos poderes compulsórios do Estado em relação aos investigados para garantir a denominada “confiabilidade de provas e evidências” e a exigência de expressa previsão legal para as hipóteses de restrição de liberdade individual.

A participação do indivíduo na persecução penal não é apenas um meio de assegurar que os fatos relevantes sejam trazidos à tona e os argumentos pertinentes considerados, mais do que isso, o direito de manifestar-se livremente e de ser ouvido no momento processual adequado é intrínseco à natureza do julgamento, cujo principal propósito é justificar o veredicto final, inclusive para o próprio acusado, como resultado legal justamente obtido, concedendo-lhe o respeito e a consideração que qualquer cidadão merece, preservando a impossibilidade de alguém ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, seja em suas declarações, seja na compulsoriedade de entrega de provas com potencial lesivo à sua defesa na persecução penal, como salienta T.R.S. Allan (Constitucional Justice. Oxford: University Pre, 2006, p. 12 e ssss.).

O privilégio contra a autoincriminação (“privilege against selfincrimination”) tornou-se tema obrigatório a ser respeitado em relação ao direito constitucional à ampla defesa, sendo direcionado no intuito de preservar o caráter voluntário das manifestações do investigado/réu e a regularidade de seu julgamento, com um diálogo equitativo entre o indivíduo e o Estado, como bem salientado pelo citado professor da Universidade de Cambridge.

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Esse diálogo equitativo entre o indivíduo e o Estado pressupõe absoluto respeito à dignidade da pessoa, a possibilidade de acesso à defesa técnica, com a participação do advogado em seu interrogatório, principalmente a ausência de qualquer tipo de coação ou indução nas declarações do investigado, por parte do comportamento de autoridades públicas.

O caráter voluntário de suas manifestações na ótica de um diálogo equitativo entre o indivíduo e o Estado permite ao acusado exercer livre e discricionariamente o privilégio contra a autoincriminação, podendo, inclusive, optar pelas previsões legais que autorizem benefícios à sua confissão voluntária ou adesão às hipóteses de colaborações premiadas e outras hipóteses de auxílio à Justiça. São suas opções e de sua defesa técnica. Será o investigado quem escolherá livremente o “direito de auxiliar no momento adequado”.

No entanto, em momento algum a imprescindibilidade do absoluto respeito ao privilégio da não autoincriminação constitui obstáculo intransponível à obrigatoriedade de participação compulsória do indivíduo nos legítimos atos de persecução penal estatal.

A Constituição Federal consagra o direito ao silêncio e o privilégio contra a autoincriminação, mas não o “direito de recusa” ao investigado ou réu, ou seja, não lhes é permitido se recusarem a participar de atos procedimentais ou processuais estabelecidos legalmente dentro do Devido Processo Legal.

Em uma época em que a criminalidade organizada dominada por narcotraficantes e a corrupção generalizada eram fenômenos não tão conhecidos em nosso país, o eminente magistrado e professor FREDERICO MARQUES já externava preocupação com essa temática, salientando que o respeito às garantias do investigado ou do acusado não deveriam se constituir em obstáculo à realização de um dos fins mais importantes do Estado, qual seja, o regular e necessário exercício de seu poder punitivo:

“Cumpre lembrar, porém, que, se os direitos do réu são de fato sagrados e invioláveis, impossível é esquecer a relevância dos poderes repressivos do Estado e da tutela penal que ele

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exerce para a proteção dos bens jurídicos essenciais à vida em comunhão. Não podemos pensar só no réu e acusado e esquecer o que representa o crime como atentado à ordem jurídica, ao desassossego geral e à segurança da vida coletiva. As garantias do acusado ficam perfeitamente asseguradas com a defesa ampla que lhe é dado exercer perante os órgãos jurisdicionais (...) Instaurado o processo, acusação e defesa devem ficar em plano de estrita igualdade (...) A estruturação acusatória do processo penal tem por objetivo, justamente, esse equilíbrio entre as partes, para que o juiz dê a cada um o que é seu, aplicando imparcialmente a lei. Mas não se há de exigir que o Estado compareça em juízo de mãos vazias, com a sua função acusatória inteiramente anulada. Da acusação é o ônus probatório.Limitá-la, pois, na fase prévia de investigação, para impedir que colha os elementos informativos imprescindíveis à atuação que deve desenvolver em juízo, é quebrar definitivamente o equilíbrio do sistema acusatório em favor de Sua Excelência o Réu, conforme a pitoresca expressão de ASTOLFO DE RESENDE”.

E concluía o mestre, há mais de seis décadas, que, se uma “exacerbada e hipertrofiada mentalidade pró-réu continuar ganhando terreno, totalmente inócua acabará sendo a tutela penal do Estado” (Estudos de Direito Processual Penal, ed. Forense, 1960, pp.66- 67).

A garantia ao silêncio do acusado consagrada no histórico julgamento norte-americano “Miranda v. Arizona”, em 1966, no qual a Suprema Corte, por cinco votos contra quatro, afastou a possibilidade de utilização como meio de prova de interrogatório policial quando não precedido da enunciação dos direitos do preso, em especial, “você tem o direito de ficar calado” (“you have the right to remain silent”), além de consagrar o direito do acusado em exigir a presença imediata de seu advogado; em momento algum, porém, proibiu que o preso ou acusado fossem encaminhados compulsoriamente para interrogatório perante a autoridade competente.

KENT GREENAWALT, nesse mesmo sentido, salienta a sujeição de

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todos ao alcance dos poderes compulsórios legalmente estabelecidos para o Estado e necessários para assegurar a confiabilidade da evidência, podendo se preciso submeter-se à busca de sua pessoa ou propriedade, dar suas impressões digitais quando autorizado em lei e ser intimado e conduzido para interrogatório ou ainda obrigado a “não se afastar do local do acidente”.

Ao condutor do veículo, entretanto, cabe escolher até onde vai auxiliar a acusação, oferecendo explicações ou admissões à luz das evidências contra ele; bem como consentir em ser interrogado ou permanecer em silêncio, pois como observado pelo professor de Colúmbia, “não é constitucionalmente razoável e exigível que alguém traia a si mesmo – nemo debet prodere se ipsum” (Silence as a Moral and Constitucional Right, 1981 – 23 William & Mary LR 15, pp. 35-41).

A partir da legítima previsão legal de proibir o condutor do veículo de se afastar do local do acidente, para fugir à análise de sua responsabilidade, obviamente, não é constitucionalmente possível a indução ou coação de qualquer natureza realizada por autoridades públicas para obter ou forçar o interrogatório ou a entrega de documentos e provas desfavoráveis, como decidido pela Corte Suprema Norte-Americana em diversos precedentes: R.v. Baldry (1852) 2 Den 430, p. 445; R. v. Priestley (1965) 51 Cr App R1, Ibrahim v. R. (1914) AC 599; McDermott v. R. (1948) 76 CLR 501).

Essa exigência não obriga o condutor do veículo a produzir prova contra si mesmo e não pode significar a possibilidade de coação direta ou indireta para obtenção de uma confissão ou assunção de responsabilidade, quebrando-se a necessária ‘participação voluntária’ na produção probatória.

O Juiz LORD KENNEDY DIPLOCK, da mais alta Corte Inglesa de Justiça, na Câmara dos Lordes, em 1980, no caso R. v. SANG, salientava a problemática da coação direta ou indireta em interrogatórios, e conclui que somente haverá ilicitude dos depoimentos obtidos quando comprovada a utilização de condutas opressivas das autoridades públicas, ressaltando:

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“A mais séria violação do direito de silencio consiste em obter ou usar uma confissão produzida por “opressão”, que significa conduta que “tenda ao cansaço, e tenha cansado o livre arbítrio que deveria existir antes que a confissão fosse voluntária” (R. v. Priestley (1965) 51 Cr App R1). Tortura, tratamento desumano ou degradante, ou violência são só os mais óbvios e ostensivos exemplos. O direito do réu ao silencio também demanda a exclusão de uma confissão impropriamente obtida por outros meios que destroem sua natureza voluntária: na common law, a regra estabeleceu que “qualquer indução de natureza de promessa ou ameaça exteriorizada pela pessoa com autoridade corrompe a confissão” (Baldry, acima, p.445; ver mais em Ibrahim v. R. [1914] AC 599). A despeito de a tecnicalidade excessiva acompanhar o exame de voluntariedade na prática, o principio subjacente era que declarações deveriam ser rejeitadas quando “não fossem o resultado da escolha do acusado não pelo seu livre direito de falar (McDermott v. R. (1948) 76 CLR 501, p.512.)”.

A previsão do artigo 305 do CTB não busca destruir a natureza voluntária da opção do indivíduo em prestar informações ou não em seu interrogatório, ou mesmo, colaborar de outras maneiras na produção probatória.

O respeito aos direitos e garantias fundamentais deve ser real e efetivo, jamais significando, porém, que a Constituição Federal estipulou verdadeira cláusula de indenidade absoluta aos investigados, para afastar a incidência dos poderes compulsórios do Estado na persecução penal, licitamente fixados pela legislação.

O absoluto e intransigente respeito às garantias fundamentais não deve, porém, ser interpretado para limitar indevidamente o dever estatal de exercer a investigação e a persecução criminal, função de natureza essencial e que visa a garantir, também, o direito fundamental à probidade e segurança de todos os cidadãos.

Nesse sentido, importantíssima a advertência da necessidade de

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conciliação entre o respeito aos direitos e garantias dos acusados e o “exercício pleno dos poderes investigatórios e persecutórios dos órgãos do Estado”, feita por nosso Decano, Min. CELSO DE MELLO, no citado artigo em homenagem aos 20 anos da Constituição Federal, ao ensinar que:

“a exigência de respeito aos princípios consagrados em nosso sistema constitucional não frustra nem impede o exercício pleno, por qualquer órgão do Estado, dos poderes investigatórios e persecutórios de que se acha investido. Ao contrário, a observância dos direitos e garantias constitui fator e legitimação da atividade estatal. Esse dever de obediência ao regime da lei se impõe a todos – magistrados, administradores e legisladores” (O Supremo Tribunal Federal e a defesa das liberdades públicas sob a Constituição de 1988: alguns tópicos relevantes. In: Os 20 anos da Constituição da Republica Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 555-559).

Dessa maneira, desde que com absoluto respeito aos direitos e garantias fundamentais do investigado, os órgãos estatais não podem ser frustrados ou impedidos de exercerem seus poderes investigatórios e persecutórios previstos na legislação.

O privilégio contra a autoincriminação em momento algum consagra o direito de recusa de um indivíduo a participar de atos procedimentais, processuais ou previsões legais estabelecidas licitamente, como se referiu o eminente Ministro Relator LUIZ FUX no RE 971.959, pelo Congresso Nacional. Ou seja, o fato de o art. 305 estabelecer uma vedação ao condutor do veículo de se afastar do local de acidente não o obriga, ao lá ficar, a ter que confessar uma responsabilidade ou a ter que abrir mão do seu direito ao silêncio. Eventualmente não obriga a ter que participar de uma reconstituição imediata, a realizar exames obrigatórios; não é essa a obrigação do art. 305.

Não se está, de modo algum, a se exigir que o condutor do veículo que participou do acidente produza provas contra si mesmo. O condutor ou condutores têm de resguardar, eles têm a obrigação, como condutores

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de veículos, de resguardar o local dos fatos e aguardar para uma apuração técnica do local. Faz parte do próprio Poder de Polícia Administrativa o Estado exercer essa determinação.

Em momento algum pretende-se com o art. 305 - e isso me parece muito importante - coagir ou afastar a participação voluntária dos que possam vir a ser eventuais investigados no inquérito ou, posteriormente, aqui, por ser crime de menor potencial ofensivo, numa audiência preliminar. Em momento algum, pretende-se afastar a sua voluntariedade em participar na produção probatória. Ele não é obrigado nem coagido a falar, a confessar, a participar de reconstituição, tão somente ele é obrigado a permanecer no local para que as autoridades, não só policiais, como também de trânsito, possam apurar o que ocorreu.

Diante do exposto, DIVIRJO DO RELATOR para reconhecer a PREJUDICIALIDADE da presente ADC e, superada essa questão, JULGAR PROCEDENTE o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro ( CTB).

É como voto.

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13/10/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 35 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS -

IBCCRIM

ADV.(A/S) : MAURÍCIO STEGEMANN DIETER

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de ação declaratória, que busca assertar a harmonia, com a Constituição Federal, do artigo 305 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro.

Afigura-se, portanto, questão idêntica à julgada em 14.11.2018 pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 971.959, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida. Naquele julgamento, restei vencido, junto aos Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e Dias Toffoli.

Em tal momento, redigi a seguinte ementa para o meu voto:

“1. QUESTÃO: Diante da declaração de inconstitucionalidade por diversos tribunais brasileiros (por ex. TJSP, TJSC, TJRS, TRF4, TJMG) do tipo penal previsto no art. 305 do CTB (fuga do local do acidente), questiona-se a sua compatibilidade com o direito à não autoincriminação.

2. AMPLITUDE DO DIREITO: O direito à não autoincriminação (art. , LXIII, CF) não se limita ao direito ao silêncio – o qual somente veda obrigações declaratórias –, mas,

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conforme assentado por este Supremo Tribunal, também abrange outros deveres de colaboração do imputado, como as imposições de fornecimento de padrões grafotécnicos (HC 77.135-8/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1998), de participação em reconstituição de crime (HC 69.026-2/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 1991), de submissão a exame de alcoolemia ( HC 93.916, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.6.2008) e de ser conduzido para prestar esclarecimentos (ADPF 395, de minha relatoria, j. 14.6.2018).

3. VIOLAÇÃO: Embora o condutor possa manter-se em silêncio posteriormente, a obrigação de colaborar com sua ‘responsabilização penal ou civil’, permanecendo no local do acidente, contribui para a sua identificação e para a comprovação do seu envolvimento com os fatos ocorridos, o que viola o seu direito à não autoincriminação.

4. SUFICIÊNCIA DA TUTELA PENAL: Os bens jurídicos vida e integridade física são tutelados por outros tipos penais, como homicídio, lesão corporal e omissão de socorro, de modo que não há que se falar em violação à proporcionalidade como proibição de tutela deficiente. Além disso, há outros meios de tutela do interesse resguardado pelo art. 305 do CTB, a partir de distintas searas do Direito, em respeito ao princípio da ultima ratio do Direito Penal.

5. CONCLUSÃO E TESE: Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do eminente relator, para desprover o Recurso Extraordinário, e fixo a seguinte tese: ‘O tipo penal previsto no art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97)é inconstitucional, uma vez que, ao impor ao agente conduta que acarreta na colaboração com sua responsabilização penal ou civil, viola o direito à não autoincriminação (art. , LXIII, CF), bem como a proporcionalidade como proibição de excesso, ao passo que existem outros tipos penais e meios de persecução para resguardar os bens jurídicos tutelados’”.

Contudo, a maioria do Plenário acompanhou o voto do Relator, Min. Luiz Fux, que assentou a seguinte tese: “A regra que prevê o crime do art.

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305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97)é constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade”.

Diante do exposto, com a ressalva apontada, já que vencido no julgamento anterior em sede de recurso extraordinário, acompanho a divergência para julgar procedente a presente ação, nos termos do voto do Eminente Ministro Edson Fachin.

É como voto.

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ExtratodeAta-13/10/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 35

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM

ADV.(A/S) : MAURÍCIO STEGEMANN DIETER (40855/PR)

Decisão : O Tribunal, por maioria, declarou a constitucionalidade do tipo penal descrito no art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro e julgou procedente a ação declaratória, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Cármen Lúcia e Celso de Mello. Falou, pelo amicus curiae, o Dr. Alfredo Ermírio de Araújo Andrade. Plenário, Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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