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28 de Julho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0106785-67.2018.1.00.0000 DF 0106785-67.2018.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
Publicação
29/07/2020
Julgamento
6 de Junho de 2018
Relator
GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_5889_3fc69.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO RESGATA BRASIL - IRGB

ADV.(A/S) : DENIA ERICA GOMES RAMOS MAGALHÃES

AM. CURIAE. : PARTIDO REPUBLICANO PROGRESSISTA - PRP

ADV.(A/S) : CLAUDIA DE FARIA CASTRO E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO PATRIA BRASIL

ADV.(A/S) : MIRIAM NORONHA MOTA GIMENEZ

AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS PERITOS CRIMINAIS

FEDERAIS - APCF

ADV.(A/S) : ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. LEGITIMIDADE DO CONGRESSO NACIONAL PARA ADOÇÃO DE SISTEMAS E PROCEDIMENTOS DE ESCRUTÍNIO ELEITORAL COM OBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS DE SIGILOSIDADE E LIBERDADE DO VOTO (CF, ARTS. 14, 60, § 4º, II). MODELO HÍBRIDO DE VOTAÇÃO PREVISTO PELO ART. 59-A DA LEI 9.504/1997. POTENCIALIDADE DE RISCO NA IDENTIFICAÇÃO DO ELEITOR CONFIGURADORA DE AMEAÇA À SUA LIVRE ESCOLHA. CAUTELAR DEFERICA COM EFEITOS EX TUNC.

1. A implementação do sistema eletrônico de votação foi valiosa contribuição para assegurar a lisura dos procedimentos eleitorais, mitigando os riscos de fraudes e manipulação de resultados e representando importante avanço na consolidação democrática brasileira.

2. A Democracia exige mecanismos que garantam a plena efetividade de liberdade de escolha dos eleitores no momento da votação, condicionando a legítima atividade legislativa do Congresso Nacional na

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EmentaeAcórdão

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ADI 5889 MC / DF

adoção de sistemas e procedimentos de escrutínio eleitoral que preservem, de maneira absoluta, o sigilo do voto (art. 14, caput, e art. 60, § 4º, II, da CF).

3. O modelo híbrido de votação adotado pelo artigo 59-A da Lei 9.504/97 não mantém a segurança conquistada, trazendo riscos à sigilosidade do voto e representando verdadeira ameaça a livre escolha do eleitor, em virtude da potencialidade de identificação.

4. Medida cautelar concedida para suspender, com efeito ex tunc, a eficácia do ato impugnado, inclusive em relação ao certame licitatório iniciado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, deferir a medida cautelar, com efeitos ex tunc, para suspender a eficácia do art. 59-A da Lei 9.504/1997, incluído pelo art. 2º da Lei 13.165/2015.

Brasília, 6 de junho de 2018.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO RESGATA BRASIL - IRGB

ADV.(A/S) : DENIA ERICA GOMES RAMOS MAGALHÃES

AM. CURIAE. : PARTIDO REPUBLICANO PROGRESSISTA - PRP

ADV.(A/S) : CLAUDIA DE FARIA CASTRO E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO PATRIA BRASIL

ADV.(A/S) : MIRIAM NORONHA MOTA GIMENEZ

AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS PERITOS CRIMINAIS

FEDERAIS - APCF

ADV.(A/S) : ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): A Procuradora Geral da República propõe ação direta de inconstitucionalidade, buscando a declaração da inconstitucionalidade, por suposta violação ao sigilo do voto (art. 14, caput, da Constituição Federal), do art. 59-A da Lei 9.504/1997, incluído pela Lei 13.165/2015, o qual determina que, na “votação eletrônica”, o “registro de cada voto” deverá ser impresso e “depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado”.

Sustenta que a “norma não explicita quais dados estarão contidos na versão impressa do voto, o que abre demasiadas perspectivas de risco quanto à identificação pessoal do eleitor”. Acrescenta que, “caso ocorra algum tipo de falha na impressão ou travamento do papel na urna eletrônica”, será necessária “intervenção humana para a sua solução, com a iniludível exposição dos votos já

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Relatório

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ADI 5889 MC / DF

registrados e daquele emanado pelo cidadão que se encontra na cabine de votação”. Aduz, ainda, que alguns eleitores tais como “pessoas com deficiência visual e as analfabetas” “não terão condições de conferir o voto impresso sem o auxílio de terceiros”. Conclui que “a reintrodução do voto impresso como forma de controle do processo eletrônico de votação caminha na contramão da proteção da garantia do anonimato do voto e significa verdadeiro retrocesso”.

Requer medida cautelar, sublinhando a aproximação do período eleitoral e a existência de processo licitatório em curso para adquirir as impressoras para 5% (cinco por cento) das urnas eletrônicas. Pede a declaração da inconstitucionalidade do art. 59-A da Lei 9.504/1997, incluído pela Lei 13.165/2015.

Indeferi o ingresso de UNAJUF, Ângelo Manoel de Nardi e Marilene D'Ottaviano (eDOC 25) e Confederação da Maçonaria Simbólica do Brasil (eDOC 72) na lide, por falta de representatividade. (eDOC 14, 51 e 83)

Solicitei informações ao Congresso Nacional, à Presidência da República e à Presidência do Tribunal Superior Eleitoral, na forma do art. 10 da Lei 9.868/99.

O Instituto Resgata Brasil – IRgB postulou intervenção como amicus curiae (eDOC 19), a qual foi deferida. (eDOC 51)

O Presidente da República prestou informações. (eDOC 44)

A Presidência do Tribunal Superior Eleitoral prestou informações. (eDOCs 49 e 53).

O Partido Republicano Progressista (eDOC 57), a Associação Pátria Brasil (eDOC 61) e o Sindicato Nacional dos Peritos Criminais Federais (APCF Sindical) (eDOC 102) postularam intervenção como amicus curiae (eDOC 19), a qual foi deferida (eDOC 102 e 107).

O Congresso Nacional prestou informações (eDOC 70). Sustentou a constitucionalidade da lei impugnada. Afirmou que a procedência do pedido representaria afronta à separação de poderes.

É o relatório.

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Esclarecimento

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, a senhora me permite?

Eminente Advogado, eu gostaria de perguntar a Vossa Excelência se esse é um teste oficial, se foi divulgado, quando foi feito, como foi feito, sob os auspícios do TSE? Queria dizer a Vossa Excelência que, quando fui Presidente do TSE - isto não significa absolutamente nenhuma antecipação de voto -, nós fizemos uma auditoria pública por meio de edital com personalidades que testaram a higidez das urnas, que foram recrutadas - ou se habilitaram -, a esse teste, pessoas oriundas da academia, das Forças Armadas, particulares, e, naquela ocasião, depois de uma semana de testes intensivos, nenhuma falha nas urnas foi encontrada. Então, eu queria apenas que Vossa Excelência, se pudesse, esclarecesse que tipo de teste é esse que foi feito, quando foi feito, sob os auspícios de quem, a pedido de quem e como é que isso foi divulgado?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - E a participação, se possível, agregando a Vossa Excelência, do próprio Tribunal Superior Eleitoral, que faz esses chamamentos públicos diuturnamente?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Porque essa, Senhora Presidente, é uma imputação muito séria.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Da maior gravidade.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Séria, e é preciso verificar a verossimilhança disso.

Eu estou impedido, Senhora Presidente, porque eu formulei um pedido nas informações, mas eu queria apenas esclarecer que, há menos de um mês, foi realizado o último teste público das urnas.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Isso,

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Esclarecimento

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ADI 5889 MC / DF

em todos os processos eleitorais...

O SENHOR ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA (ADVOGADO) - Nos testes de 2017 e de 2016.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A lealdade da Tribuna é um dever do Advogado.

O SENHOR ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA (ADVOGADO) - Principalmente, foi encontrado pelo grupo G4, que é o grupo do Perito Peixinho; pelo grupo também do Professor Diego Aranha, da Unicamp; e também pelo grupo do Professor Dourado Resende.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Só para deixar isso claro - com a permissão do Advogado -, o TSE, a rigor, sempre fez esses testes, e isso está, inclusive, nos atos normativos que balizam toda essa questão. E houve, de fato, e o Tribunal sempre chamou. Na verdade, chama os melhores hackers, os melhores peritos para fazerem esses testes em nome da segurança do sistema, e, depois, faz o reteste. Nesse caso, inclusive, o Tribunal reconheceu o trabalho do Professor Diego Aranha, que conseguiu progresso e mostrou falhas, e depois houve a reprogramação. De modo que isso é absolutamente normal e só mostra a seriedade com que o TSE tem se havido nesse tipo de matéria. É absolutamente rotineiro isso que se faz.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Essa afirmação que está sendo feita da Tribuna é muito séria.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu agradeço o questionamento do Ministro Lewandowski exatamente porque, talvez, as pessoas não saibam que esses testes são feitos a cada período, publicamente, com questionamento público e dado a público, inclusive, todas as informações relativas.

Vossa Excelência continue, e eu darei o interregno do questionamento.

O SENHOR ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA (ADVOGADO) - Obrigado, e, em resposta ao questionamento, o relatório a que me refiro é o relatório mencionado pelo Ministro Gilmar Mendes e

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Esclarecimento

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ADI 5889 MC / DF

está disponível no site do TSE.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A minha indagação: o último reteste é de 2018?

O SENHOR ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA (ADVOGADO) - 2017; 2016, 2009, 2010, 16 E 17.

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AntecipaçãoaoVoto

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Presidente, depois das sustentações ouvidas aqui, especialmente as dos amici curiae, nós temos que acreditar, talvez, que o homem não tenha chegado à Lua, como há uma crença e acho que até uma religião em torno desse tema.

Todos conhecem a seriedade com que esse processo foi desenvolvido, como ele foi pensado e como ele é executado com rigor ao longo desses anos, inclusive todo um processamento que é extremamente dogmático, extremamente ortodoxo no que concerne às normas de organização e procedimento.

A questão de colocação de códigos, as próprias verificações que se fazem durante as eleições, isso se tornou, inclusive, uma prática rotineira que o próprio TSE passou, talvez, a não enfatizar a sua divulgação. Por quê? Porque isso passou a ser amplamente aceito. Mas, em todas as eleições, há seleção de máquinas, sorteio de máquinas, para que se faça a chamada auditagem ou auditoria em todas as votações,

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AntecipaçãoaoVoto

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ADI 5889 MC / DF

com a presença da OAB, do Ministério Público, de todos os interessados,

da imprensa.

E mesmo, em função dos debates que surgiram a partir

das Eleições de 2014 - e isso se deu em razão de um evento sobre o qual

nos falaremos -, passei a visitar, nas eleições de 2016. Estive em São Paulo,

no primeiro turno, e em no Rio, no segundo turno, para mostrar

exatamente a verificação que se faz e o rigor com que se elabora esse tipo

de auditagem.

Mas eu passo, então, aos argumentos trazidos pela

Procuradoria e para repassar.

Devo dizer, Presidente - e estou me louvando,

inclusive, fortemente no voto de Vossa Excelência na ADI 4.543 -, que não

entendo, a priori, que eventual exigência por parte do Congresso Nacional

para que haja o voto impresso, per se, seja inconstitucional, que, de fato,

não haja a possibilidade de se exigir.

E veja como essas coisas são muito sensíveis. O

Ministro Toffoli está aqui e pode testemunhar.

Nas Eleições de 2014, no segundo turno, nós nos

deparávamos com o problema da apuração de uma eleição extremamente

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 15055650.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 129

ADI 5889 MC / DF

disputada, e o Ministro Toffoli submeteu ao grupo de juízes do TSE a

sugestão de que a divulgação só se desse depois de encerrada a votação

no Acre, com base na lei e considerando, inclusive, a situação que estava

colocada, de uma disputa que estaria a ocorrer até o último voto.

Bem, essa decisão foi tomada e, em alguns locais, já se

sabia, obviamente, nos estados onde a apuração se fizera de maneira

completa. Depois de proclamado o resultado, surgiu essa imensa lenda

urbana de que teria ocorrido uma manipulação dos resultados. O próprio

candidato perdedor pediu uma auditoria no TSE, a qual foi feita com os

peritos que ele indicou. E, de fato, certamente nem os mais

entusiasmados dos seus defensores seriam capazes de não reconhecer que

ele perdeu a eleição não por problemas da urna eletrônica, mas pela falta

dos votos em Minas, a sua base. Perdeu a eleição porque não teve a

maioria de votos.

Em termos geopolítico, foi disso que se tratou e não de

qualquer fraude ou milagre na urna. Vejam como isso contamina e como

isso explicou, depois, essa reação do Congresso Nacional, tentando

reverberar ou verberar essa temática.

Eu estou tecendo algumas considerações sobre o tema

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AntecipaçãoaoVoto

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ADI 5889 MC / DF

e, embora o voto seja longo, tentarei abreviá-lo, pelo menos oralmente.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): A Procuradora Geral da República propõe ação direta de inconstitucionalidade, buscando a declaração da inconstitucionalidade do art. 59-A da Lei 9.504/97, incluído pela Lei 13.165/15, de seguinte redação:

“Art. 59-A. No processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado.

Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica”.

Conforme art. 12 da Lei 13.165/15, a impressão do registro do voto deve ser implantada até “a primeira eleição geral subsequente à aprovação desta Lei”.

A Procuradoria-Geral da República sustenta que a “norma não explicita quais dados estarão contidos na versão impressa do voto, o que abre demasiadas perspectivas de risco quanto à identificação pessoal do eleitor”. Acrescenta que, “caso ocorra algum tipo de falha na impressão ou travamento do papel na urna eletrônica”, será necessária “intervenção humana para a sua solução, com a iniludível exposição dos votos já registrados e daquele emanado pelo cidadão que se encontra na cabine de votação”. Aduz, ainda, que alguns dos eleitores tais como as “pessoas com deficiência visual e as analfabetas” “não terão condições de conferir o voto impresso sem o auxílio de terceiros”.

Aos três argumentos trazidos na petição inicial, devem ser

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5889 MC / DF

agregados outros, já empregados pelo STF na avaliação da constitucionalidade da impressão do registro de voto.

O STF já teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade de lei que previa a impressão de registro de voto em urna eletrônica. O art. 5º da Lei 12.034/09, determinava “o voto impresso conferido pelo eleitor“, a partir das eleições de 2014. Segundo essa Lei de 2009, após confirmado o voto, “a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital”, sendo que o papel “deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado” (§§ 2º e 3º).

Daquela feita, a Procuradoria-Geral da República propôs ação direta de inconstitucionalidade. A eficácia do dispositivo foi suspensa por medida cautelar e, posteriormente, foi julgado inconstitucional (ADI 4.543, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamentos, respectivamente, em 19.10.2011 e 6.11.2013).

Há parcial coincidência entre o dispositivo anterior e o atual.

A lei anterior determinava que o registro impresso conteria “um número único de identificação do voto”, o qual seria associado à “assinatura digital”. Esse foi um dos principais argumentos que levaram à declaração da inconstitucionalidade da Lei de 2009. A Lei em vigor não reproduz tal disposição, porquanto não se insere na discussão desta ação direta.

Daquela feita, a declaração de inconstitucionalidade empregou os seguintes fundamentos, que seguem atuais para o presente caso: (i) O princípio da proibição de retrocesso político (ii) Os princípios da economicidade e da eficiência.

Antes de iniciar propriamente os argumentos, teço algumas considerações sobre os fatos envolvidos na impressão do registro do voto.

1. Impressão do registro do voto e sigilo

Antes de iniciar propriamente a análise do mérito da causa, é importante explicitar em que importa a impressão do registro do voto, a partir dos esclarecimentos prestados pelo Tribunal Superior Eleitoral

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5889 MC / DF

(eDOC 49 e 53).

Em uma eleição, são empregadas cerca de 557.065 (quinhentos e cinquenta e sete mil e sessenta e cinco) urnas eletrônicas.

O Poder Público não produz aparelhos de votação. A União, por meio da Justiça Eleitoral, adquire esses equipamentos da iniciativa privada.

As urnas atuais contam com impressora interna e, em sua maior parte, com porta de impressão. Ao contrário do que possa parecer, sem adições, as urnas atuais não podem ser usadas para imprimir o registro do voto.

As impressoras das urnas são internas e servem para imprimir a zerésima, na abertura das votações, e o boletim de urna, em seu encerramento. Portanto, não há como utilizá-la para exibir o voto ao eleitor para confirmação, cortar o voto confirmado e inseri-lo em receptáculo lacrado.

Tampouco basta ligar uma impressora qualquer à urna (eDOC 49, §§ 38-56).

A impressora precisa ser um equipamento inexpugnável, à prova de intervenções humanas, que jogue o registro do voto em um compartimento inviolável. Se assim não for, em vez de aumentar a segurança das votações, a impressão do registro será frágil como meio de confirmação do resultado e, pior, poderá servir a fraudes e a violação do sigilo das votações. O dispositivo precisa ser mais semelhante a um cofre que imprime do que propriamente a uma impressora.

Além de ser inexpugnável, a impressora precisa ser praticamente à prova de falhas. A impressora é um dispositivo eletrônico e mecânico, que trabalha com insumos sensíveis – papel e, eventualmente, tinta. Dispositivos com peças móveis são muito mais sujeitos a falhas que equipamentos eletrônicos. Além de tudo, o papel é sujeito a alterações de características, conforme exposto a variações de temperatura e de umidade. Em um país como o Brasil, com diferenças climáticas e áreas remotas, é impossível garantir que os insumos estarão em condições ideais.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 129

ADI 5889 MC / DF

Existem alguns equipamentos no mundo que imprimem registro de voto, mas não há possibilidade de importação direta da tecnologia.

Como esclarece o Relatório produzido pelo TSE, a urna eletrônica brasileira registra diretamente os votos, um sistema conhecido por DirectRecording Eletronic (DRE). Os equipamentos DRE que imprimem registro do voto para verificação são chamados de VVPAT (Voter Verified Paper Audit Trail). Países como Índia e Estados Unidos testam soluções de equipamento eletrônico com impressão de registro de voto (eDOC 53).

Mas isso não é uma garantia de que a solução adotada alhures pode ser simplesmente importada.

Mesmo um aparelho que fisicamente satisfaça as exigências ainda precisa ter software compatível com a urna eletrônica, observando os requisitos de segurança da votação. De outra forma, a impressora poderia ser uma via para hackear a urna, alterando os resultados da votação eletrônica e criando rastros de papel que, supostamente, os confirmassem.

Feitas essas considerações preliminares, passo a apreciar os argumentos envolvidos nesta ação direta de inconstitucionalidade.

2. Delegação normativa

A Procuradoria-Geral da República sustenta que a “norma não explicita quais dados estarão contidos na versão impressa do voto, o que abre demasiadas perspectivas de risco quanto à identificação pessoal do eleitor”.

De fato, a lei não deixa claro quais dados constarão do registro do voto.

No Brasil, a Justiça Eleitoral é a autoridade responsável pela organização das eleições. A legislação defere ao Tribunal Superior Eleitoral poder normativo para complementar a legislação eleitoral.

O STF reconhece “o poder de editar normas do Tribunal Superior Eleitoral, no âmbito administrativo”, o qual é “apto a produzir atos abstratos com força de lei”, muito embora encontre “limites materiais condicionados aos parâmetros do legislador” (ADI 5.028, de minha relatoria, redatora para

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ADI 5889 MC / DF

acórdão Min. Rosa Weber, julgado em 1º.7.2014).

Em semelhante sentido, o STF afirmou ser de ”competência do TSE editar Resoluções com vistas a resolver, de forma rápida e eficiente, questões necessárias ao regular processo eleitoral”, afastando a inconstitucionalidade da Resolução 23.404/2014, que, ao dispor sobre propaganda eleitoral e condutas ilícitas em campanha eleitoral nas Eleições de 2014, veda a realização de propaganda eleitoral via telemarketing (ADI 5.122, Rel. Min. Edson Fachin, julgada em 3.5.2018).

Ainda, Manoel Carlos de Almeida Neto, ao falar sobre competências da Justiça Eleitoral, pontua que:

“A Constituição Federal de 1988, quando fixou competências para editar atos normativos primários, delegou algumas funções ao Executivo, como o poder extraordinário para baixar medida provisória (art. 62) ou editar leis delegadas (art. 68, caput). Além dessa função normativa primária, o Constituinte confiou atribuições normativas secundárias ao Executivo, como, por exemplo, a de baicar decreto autônomo que disponha sobre organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a).

A histórica atividade regulamentar da Justiça Eleitoral se insere no âmbito de atividade legislativa regulamentar, prevista na legislação de regência, desde o Dec. 21.076, de 24.02.1932, o primeiro Código Eleitoral do Brasil, que, em seu art. 14, I e IV, fixava competência ao Tribunal Superior para elaborar o seu regimento interno e dos Tribunais Regionais, bem como para ‘fixar normas uniformes para a aplicação das leis e regulamentos eleitorais, expedindo instruções que entenda necessárias’. Essa atribuição normativa foi mantida no art. 13, a e p, da Lei 48, de 04.05.1935, que promoveu ampla reforma no Código Eleitoral, no art. , a e g, do Código Eleitoral, de 1945 (Dec.-lei 7.586, de 28.05.1945), que ficou conhecido como Lei Agamemnon e, por fim, no art. 23, I e IX, do Código Eleitoral

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5889 MC / DF

vigente (Lei 4.737, de 15.07.1965).

Portanto, a função normativa da Justiça Eleitoral é aquela exercida pelo TSE, no uso de seu poder regulamentar, por meio de regulamentos autônomos e independentes impregnados de abstratividade, impessoalidade e generalidade, com força de lei ordinária federal. Por essas características, são aptos a instaurar o controle abstrato de constitucionalidade concentrado no STF.

O Código Eleitoral vigente de 1965, na parte que disciplina a organização e competência da Justiça Eleitoral, foi recepcionado pela Constituição de 1988 como a Lei Complementar em sentido material. Isso significa que o art. 23, IX, que fixa a competência regulamentar do TSE, integra a parte recebida pela Lei Maior. Ademais, o STF jamais questionou, sob o ângulo formal, a competência do TSE para expedir resoluções autônomas, o que corrobora a constitucionalidade desse poder normativo, dentro de certos limites legais.

O poder regulamentar da Justiça Eleitoral Brasileira encontra paralelo em outros países, como Costa Rica e Uruguai, entre outros, sempre com o mesmo objetivo de organizar, executar e regulamentar as eleições livres e justas, de forma independente e com a menor interferência possível do Executivo e Legislativo na condução do processo eleitoral. Os regulamentos da Justiça Eleitoral manifestam-se por meio dos processos autuados na classe instrução, nos feitos administrativos, nas demandas jurisdicionais, nas consultas normais ou normativas, sob o título resolução, nos regimentos, provimentos e portarias internas baixados pelos Tribunais, com o objetivo de nortear o funcionamento de máquina eleitoral. (…)

O exercício do poder normativo, sem dúvida nenhuma, é a mais sensível das funções desempenhadas pela Justiça Eleitoral brasileira, pois, não raro ultrapassa as fronteiras e limites do Judiciário para inovar em matéria legislativa. As resoluções eleitorais devem ser expedidas segundo a lei (secundum legem) ou para suprimir alguma lacuna normativa (praeter legem), jamais devem contrariar uma lei (contra legem),

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ou mesmo inovar em matéria legislativa, sob pena de invalidação do ato regulamentar”. ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. Direito Eleitoral Regulador, 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 214-216.

No que interessa à impressão do registro do voto, a própria lei confere ao Tribunal Superior Eleitoral a competência para expedir “todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos”. Essas instruções devem ser expedidas até dia 5 de março do ano eleitoral (art. 105 da Lei 9.504/97, com redação dada pela Lei 12.034/09).

Ou seja, há expressa atribuição de competência ao TSE, acompanhada de previsão de processo de decisão democrático, com realização de audiências públicas.

A delegação em si da competência não é problemática, estando em conformidade com a prática da legislação eleitoral, de validade afirmada pelo STF em outras oportunidades.

O espaço para regulamentação da impressão do registro do voto existe e não é desprezível. Porém, tampouco é tão amplo. A legislação determina a impressão do registro do voto. O STF já afirmou que a impressão não pode permitir a identificação do votante (ADI 4.543, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 6.11.2013). Portanto, há parâmetros para o exercício da competência.

De qualquer forma, a resolução a ser adotada pelo TSE pode ser contestada, inclusive via ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5.028, de minha relatoria, redatora para acórdão Min. Rosa Weber, julgado em 1º.7.2014).

Para as eleições de 2018, o Tribunal Superior Eleitoral expediu a Resolução 23.521, de 1º de março de 2018, que “regulamenta os procedimentos nas seções eleitorais que utilizarão o módulo impressor”.

Por tudo, tenho que, neste caso, a preocupação com a abertura do comando legal não leva a sua inconstitucionalidade.

3. Falha ou travamento da impressão

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A Procuradora-Geral da República acrescenta que, “caso ocorra algum tipo de falha na impressão ou travamento do papel na urna eletrônica”, será necessária “intervenção humana para a sua solução, com a iniludível exposição dos votos já registrados e daquele emanado pelo cidadão que se encontra na cabine de votação”.

O sigilo do voto se contrapõe à segurança quanto à integridade das apurações. Não se pode maximar ambos simultaneamente. Se o voto fosse identificado com o eleitor, por um sistema que impedisse seu repúdio, poder-se-ia ter um sistema perfeitamente auditável, conferindo maior segurança ao processo apuratório. Pelo contrário, em um sistema com voto secreto, pode-se auditar os processos envolvidos na eleição e totalização dos votos, mas jamais se terá completa segurança do resultado, porque falhas podem ocorrer em qualquer etapa (eDOC 49).

A impressão do registro prestigia a segurança das apurações. Essa opção vem em detrimento do sigilo do voto, em caso de falha da impressora. O travamento do dispositivo impressor pode levar à necessidade de intervenção por mesário, o qual, eventualmente, poderá ver o conteúdo do voto.

Uma boa tecnologia de impressão pode minimizar as falhas. Ainda assim, não se pode garantir que o sigilo de alguns dos votos não será comprometido.

Esse sacrifício ao sigilo do voto parece aceitável. O travamento da impressão é aleatório, não há como saber qual voto terá o sigilo passível de vulneração. Além disso, o mesário tem o compromisso de manter o segredo sobre algum voto que venha a flagrar.

A regulamentação expedida pelo Tribunal Superior Eleitoral parece preocupada em evitar a devassa do voto. O procedimento a ser adotado em caso de falha não inclui interferência manual no módulo impressor. A providência inicial seria verificar as conexões e reiniciar o Conjunto Impressor dos Votos (CIV). Dispõe o art. 15 da Resolução 23.521, de 1º de março de 2018, a qual regulamenta os procedimentos nas seções eleitorais que utilizarão o módulo impressor:

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“Art. 15. Na hipótese de falha do CIV, o presidente da mesa, à vista dos fiscais dos partidos ou coligações presentes, deverá desligar a urna e verificar a sua conexão com o CIV, religando-a em seguida.

§ 1º Persistindo a falha, o presidente da mesa suspenderá a votação e solicitará a presença da pessoa designada pelo juiz eleitoral, a quem caberá analisar a situação e adotar, em qualquer ordem, um ou mais dos seguintes procedimentos para a solução do problema, observando o disposto na seção "Da Contingência na Votação" da Resolução TSE nº 23.554/2017:

I - com a urna desligada, desconectar e reconectar o CIV;

II - efetuar a substituição do CIV;

III - trocar a urna ou sua mídia de votação, mantendo o CIV original;

IV - trocar a urna e o CIV”.

Sem testes, é impossível descartar a possibilidade teórica de que a impressão devasse o sigilo de número significativo de votos.

Mas, ao menos em abstrato, tenho que o argumento não é suficiente para suspender a eficácia da norma.

4. Pessoas com deficiência visual e analfabetas

A Procuradora-Geral da República argumenta que as “pessoas com deficiência visual e as analfabetas (...) não terão condições de conferir o voto impresso sem o auxílio de terceiros”.

A preocupação levantada pelo Ministério Público precisará ser cotejada com a regulamentação da lei. No entanto, não parece que esse seja um argumento decisivo pela inconstitucionalidade.

A lei prevê que o registro do voto será exibido ao eleitor, para confirmação. O eleitor não é obrigado a ler o registro do voto. Pessoas sem condições de ler o registro, como deficientes visuais e analfabetos, ou sem vontade de fazê-lo, poderão simplesmente confirmar o voto.

É intuitivo que a norma criará dificuldade adicional ao voto de

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pessoas com deficiência visual e analfabetos. Essa dificuldade precisará ser avaliada pelas autoridades eleitorais, para assegurar que o direito ao voto não seja substancialmente prejudicado. Mas, prima facie, não parece que o prejuízo será a tal ponto grave.

A Resolução 23.521, de 1º de março de 2018, a qual “regulamenta os procedimentos nas seções eleitorais que utilizarão o módulo impressor”, dispõe que, depois de o eleitor consignar os votos para todos os cargos, “será exibida a tela-resumo, apresentando o número e o nome dos candidatos escolhidos”. Ao mesmo tempo, o Registro Impresso do Voto (RIV) será impresso e exibido ao eleitor, para conferência (art. 10).

Os eleitores com dificuldade para ler poderão ser auxiliados pela “reprodução sonora do conteúdo da tela-resumo para as votações em que o áudio estiver habilitado” (art. 10, parágrafo único).

Portanto, não vislumbro a impressão do registro do voto como prejudicial às pessoas que não estejam em condições de ler.

5. O princípio da proibição de retrocesso político

Ao declarar a inconstitucionalidade da Lei de 2009, o STF considerou que a impressão do voto representaria um vedado retrocesso político.

A relatora, Min. Cármen Lúcia, lembrou que, a partir da “implantação paulatina e de aperfeiçoamento contínuo do sistema de votação pela urna eletrônica (iniciado em 1996), abandonou-se, no Brasil” a votação em papel. No entanto, a Lei 10.408/02 determinou a impressão do voto. Nas eleições de 2002, para dar cumprimento à lei, o Tribunal Superior Eleitoral “equipou seções eleitorais, especialmente no Distrito Federal e em Sergipe”, com urnas com capacidade para imprimir o registro do voto, o qual era exibido ao eleitor para confirmação. A relatora lembrou que o experimento foi um fracasso, que levou à revogação da lei de 2002, que previa a impressão do voto, pela Lei 10.740/03.

A relatora concluiu que o voto eletrônico constituiria uma das “conquistas históricas que lhe acrescentam o cabedal de direitos da cidadania”, sendo que o retrocesso ao voto em papel seria inaceitável.

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Daquela feita, externei preocupação com a aplicação do princípio do não retrocesso, de uma forma geral. Tenho por desnecessário, no entanto, retomar esse debate em sua integralidade. Quero ater-me ao suposto retrocesso que a impressão do registro do voto representaria.

Estou de pleno acordo com a premissa de que o voto eletrônico é uma conquista da cidadania. O voto eletrônico faz parte da cultura eleitoral brasileira e permite ao cidadão registrar sua vontade de forma simples. Não é exagero dizer que, atualmente, mesmo as pessoas humildes tem mais facilidade de registrar seu voto em uma urna eletrônica do que no suporte anterior – cédula de papel.

Ocorre que a impressão do registro do voto não modifica substancialmente o sistema de votação. A conquista é integralmente mantida, na medida em que o voto segue eletrônico. O que a lei determina é uma cautela adicional de segurança: a impressão do registro do voto, a ser exibida ao eleitor.

De resto, mudanças na legislação sobre as eleições podem modificar conquistas da cidadania, em nome de outros objetivos constitucionalmente legítimos.

No caso concreto, o Parlamento percebeu como relevante acrescentar ao voto eletrônico garantia adicional de correção, e o fez adotando lei prevendo a impressão de seu registro.

Na ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei de 2009, a relatora afirmou que a impressão do voto “conduz à desconfiança” sobre o sistema.

Não parece que seja assim. A desconfiança sobre as eleições é onipresente. Não há eleição sem desconfiança.

Especificamente sobre o voto eletrônico, há muitas dúvidas da comunidade internacional. Vários países ainda mantêm o arcaico voto em cédulas de papel, por não confiarem nos dispositivos eletrônicos. A Alemanha testou urnas eletrônicas em 2005. Em 2009, o Tribunal Constitucional considerou inconstitucional o processo eleitoral, porque o “princípio da natureza pública das eleições” impõe que “todos os passos de uma eleição estão sujeitas ao escrutínio público”, e a avaliação do processo de

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votação eletrônica só poderia ser feita por especialistas (2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07).

Nos Estados Unidos, os cinquenta estados da federação são livres para regulamentar as próprias eleições. Depois de inúmeras críticas ao uso de máquinas que registravam mecanicamente em papel os votos, alguns Estados adotaram voto eletrônico nas últimas eleições. Essas também foram intensamente criticadas.

No Brasil, a despeito do sistema eletrônico de votação contar com várias checagens de segurança, e inexistir, até o momento, qualquer comprovação de fraude no cômputo dos votos, nem sempre a segurança da votação eletrônica é adequadamente apreciada.

Tenho que as últimas eleições gerais fomentaram a desconfiança no pleito. A última eleição presidencial foi vencida por apertada maioria. Em razão das diferenças de fuso horário, o encerramento das votações no Acre ocorreu apenas após a totalização dos votos do restante do País. Assim, o primeiro resultado parcial divulgado definia o resultado do pleito. Esse contexto serviu para fomentar boatos de manipulação de resultados na janela entre o encerramento das eleições no horário de Brasília e a divulgação dos primeiros resultados.

O Congresso Nacional tem reiteradamente demonstrado o desejo de adotar o registro em papel do voto eletrônico. A Lei 10.408/02 acabou revogada pela Lei 10.740/03. A Lei 12.034/09 foi declarada inconstitucional. A Lei 13.165/15, portanto, é a terceira. Ainda tramitam no Congresso Nacional propostas de emenda constitucional para adotar a impressão do registro eletrônico do voto.

Portanto, a impressão do registro do voto não é um retrocesso; não é fonte de desconfiança no processo eleitoral e decorre de uma escolha dos representantes eleitos.

Não vejo o princípio do não retrocesso como fundamento para pronunciar a inconstitucionalidade da norma.

6. Princípios da economicidade e da eficiência

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Ao declarar a inconstitucionalidade da Lei de 2009, o STF considerou que a impressão do voto violaria os princípios da economicidade nos gastos públicos (art. 70 da CF) e da eficiência (art. 37 da CF).

Daquela feita, o Tribunal fez considerações fáticas sobre a impressão do voto que, em sua maioria, seguem atuais.

Tenho que esses são os pontos mais sensíveis da nova legislação, aptos a afetar a eficácia da lei e, em parte, mesmo a sua validade.

Em seu voto na ação direta de inconstitucionalidade anterior, a relatora, Min. Cármen Lúcia, afirmou que a impressão do voto é cara, aumenta a fragilidade do sistema, causa transtornos ao eleitor e pouco acrescenta em termos de segurança.

O panorama é, em suas linhas gerais, muito semelhante ao existente hoje em dia.

Quanto aos custos, a Min. Cármen Lúcia destacou que “cálculo aproximado e preliminar” indica que “o custo do voto aumentaria em mais de 140% e a Justiça Eleitoral precisaria de quase um bilhão de reais a mais para a realização das eleições”, mesmo desprezando “as despesas de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos”.

Desta feita, o TSE estimou um gasto de R$ 1.862.073.322,25 (um bilhão, oitocentos e sessenta e dois milhões, setenta e três mil, trezentos e vinte e dois reais e vinte e cinco centavos), apenas com a aquisição do módulo impressor, com garantia, e dos suprimentos necessários à impressão (eDOC 53). O orçamento é estimativo – na medida em que, até o momento, o módulo não foi desenvolvido – e não contempla outras despesas, como logística, armazenamento, manutenção, etc.

Quanto aos problemas de fragilidade, a Min. Cármen Lúcia destacou que a “porta de conexão do módulo impressor, além de poder apresentar problemas de conexão, abre-se a fraudes, que podem comprometer a eficiência do processo eleitoral”.

As mesmas preocupações são levantadas pelo TSE em suas informações, destacando-se a necessidade de desenvolver um produto – módulo de impressão – não disponível no mercado, para permitir a impressão, sem riscos ao sistema.

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Quanto aos transtornos, a Min. Cármen Lúcia relembrou que o projeto piloto realizado em Brasília e em Sergipe produziu demora na votação e falhas. Afirmou que “tornaram-se públicas as demoras nas filas das seções eleitorais”, sendo que a média de tempo de votação elevou-se, de “um minuto e meio” para “dez minutos”. Acrescentou que a adição de software e hardware de impressão torna os equipamentos lentos e sujeitos a falhas e vulnerabilidades.

Essas preocupações seguem atuais, especialmente porque, até o momento, não foi testada a tecnologia que será implementada na impressão.

Por fim, a Min. Cármen Lúcia ressaltou que a impressão do voto pouco acrescenta em termos de segurança. Esse tema tem dois aspectos. Primeiro, a existência de mecanismos aptos a garantir a segurança da urna eletrônica. Segundo, a imprestabilidade da impressão do voto para servir como um controle adicional.

Sobre os mecanismos de segurança já adotados na votação eletrônica brasileira, a relatora ressaltou:

“O sistema de segurança da urna eletrônica baseia-se em dois mecanismos de singular importância: a assinatura digital e o resumo digital. O primeiro mecanismo é uma técnica criptográfica que busca garantir que o programa de computador da urna não foi modificado de forma intencional ou não perdeu suas características originais por falha na gravação ou leitura. Ademais, com a assinatura digital se tem a garantia da autenticidade do programa gerado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

O segundo mecanismo, também uma técnica criptográfica, assemelha-se a um dígito verificador. Na urna eletrônica, os resumos digitais de todos os arquivos são calculados e posteriormente publicados no portal do TSE, confirmando, assim, a transparência da votação eletrônica.

A Lei nº 10.740/03 instituiu o Registro Digital de Voto (RDV), ao revogar os dispositivos da Lei nº 10.408/02, que determinavam a impressão do voto. A inovação permite que os

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votos sejam armazenados digitalmente, da forma como foram escolhidos pelo eleitor, resguardando o sigilo do voto. Com o Registro Digital de Voto (RDV) é possível recontar os votos, de forma automatizada sem comprometer ao segredo dos votos nem a credibilidade do processo eletrônico de votação. A comparação do Boletim de Urna (BU) com o RDV possibilita a auditoria. Nos termos da legislação eleitoral vigente, os interessados podem auditar o sistema eletrônico de votação, antes, durante e depois das eleições.

Além de tais mecanismos, várias auditorias e perícias foram realizadas no sistema informatizado de votação. Em 2002, por iniciativa do Tribunal Superior Eleitoral, foi solicitado à Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP apresentação de proposta de prestação de serviços técnicos especializados de análise dos processos de produção e operação de hardware e software de votação, apuração, transmissão de dados e totalização da votação eletrônica. O laudo técnico concluiu que “o sistema eletrônico de votação atende às exigências fundamentais do processo eleitoral, ou seja, o respeito à expressão do voto do eleitor e a garantia do seu sigilo”.

Outro instrumento de segurança a garantir a auditoria da urna eletrônica sem necessidade de implantação do voto impresso é a realização da denominada “votação paralela”. Um dia antes das eleições, a Justiça Eleitoral sorteia algumas seções de votação em todo o País. As urnas eletrônicas escolhidas são retiradas das seções de origem e levadas para o Tribunal Regional Eleitoral. São instaladas em salas com câmeras de filmagem. Promotores de Justiça, representantes dos partidos, jornalistas e outros convidados a participar da votação preenchem certa quantidade de cédula de votação até atingir o número total de eleitores daquela seção. Esses votos em cédulas são depositados em urnas de lona lacradas. Na votação paralela, como ocorre no dia da eleição, a urna eletrônica inicia a votação a partir das oito horas da manhã. O conteúdo das cédulas é digitado nas urnas eletrônicas que foram sorteadas. As câmeras filmam a digitação do número no teclado e os votos

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também são registrados em um computador. Ao final, a comissão de votação paralela verifica se os votos inseridos na urna de lona são os mesmo dos registrados na urna eletrônica. Todo processo é monitorado por uma empresa de auditoria externa e acompanhado pela imprensa, pelo Ministério Público, pela OAB e por fiscais dos partidos”.

O relatório produzido pelo TSE descreve esses e outros dispositivos de segurança do voto eletrônico. Esse conjunto de medidas vem servindo para assegurar a confiabilidade das eleições eletrônicas.

Sobre a a imprestabilidade da impressão do voto para servir como um controle adicional, a relatora reproduziu informação prestada à época pela Secretaria de Tecnologia da Informação do Tribunal Superior Eleitoral, dando conta de que a impressão não serviria ao propósito de assegurar a auditoria do sistema:

“A) No caso de uma recontagem, a simples perda de um pedaço de papel poderá causar inconsistências, podendo gerar impugnação da seção eleitoral, criando um novo tipo de vulnerabilidade no sistema. Esta vulnerabilidade pode ser explorada no reduto eleitoral do candidato opositor provocando a anulação das urnas. Da mesma forma, votos impressos podem ser inseridos, provocando a mesma impugnação;

B) Mesmo sendo automática, existe a dependência da intervenção manual no processo de organização dos votos e, consequentemente, traz de volta a possibilidade de fraudes. Ademais, a quantidade de urnas a ser verificada, posteriormente a realização das eleições, é muito grande e o tempo para realização desta auditoria está sujeito à morosidade dos trabalhos manuais;

C) O eleitor não tem como saber se o voto que ele viu sendo impresso na seção eleitoral é o mesmo que está sendo recontado na Junta Eleitoral;

D) A auditoria sugerida afeta a proclamação do resultado. Hoje, no mesmo dia da eleição, os resultados são conhecidos. Com a obrigatoriedade da auditoria, poderá haver uma demora

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significativa para proclamação dos resultados. A indefinição do resultado tem custo imensurável para o país. Nos locais de auditoria será necessária a mobilização de todos os envolvidos na eleição até a definição do resultado;

E) Caso seja dada como válida a contagem manual dos votos em papel, quando houver discrepância com a votação eletrônica, isto tem o efeito de tornar o registro precário em papel soberano sobre a votação na urna eletrônica. Um retorno

os problemas já superados das eleições em urnas de lona e cédulas de papel;

F) Cada candidato derrotado vai poder alegar que a eleição foi fraudada pela urna eletrônica, e irá insistir em que a única verdadeira indicação da preferência dos eleitores reside nos votos em papel, mesmo que não haja qualquer prova de irregularidade ou adulteração. Assim, a recontagem dos votos impressos tornar-se-á o método padrão de contagem de votos, o que significa um retrocesso, pois o antigo processo de votação manual é suscetível a fraudes e por isso foi abandonado no Brasil; e

G) A utilização do voto impresso não implica na desnecessidade de auditar o software. A auditoria e fiscalização dos partidos e entidades do processo eletrônico sempre serão importantes e necessárias. Destaca-se que uma auditoria do software centralizada no TSE provê uma auditoria generalizada, já que o software tem uma única versão. A confiabilidade da versão única pode ser verificada de forma amostral em qualquer ponto do país”.

Também hoje não está completamente claro se a impressão incrementará de forma decisiva a integridade das apurações eleitorais. A impressão é um processo mecânico, mas controlado por dispositivos eletrônicos. Há riscos teóricos de manipulação da impressão – por exemplo, o cancelamento de votos confirmados ou a impressão de votos inexistentes.

Em suma, temos um quadro muito semelhante àquele avaliado na ação direta de inconstitucionalidade anterior.

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A meu juízo, esses são os pontos mais sensíveis sobre a compatibilidade da norma que determina a impressão do voto com a Constituição Federal. Para imprimir o registro do voto, gasta-se muito. A contrapartida seria um ganho de confiabilidade, o qual ainda é bastante incerto.

A impressão do voto não se presta à auditoria das eleições. O registro impresso pode ser fraudado. Qualquer introdução ou exclusão de papeleta do invólucro lacrado gera discrepância com o registro eletrônico, semeando insolúvel desconfiança sobre ambos os sistemas – eletrônico e impresso.

Além disso, fraudes que envolvam acréscimo de votos à contagem eletrônica podem ser acompanhadas a impressão do registro dos votos fantasmas ou cancelamento de votos válidos. Com isso, a impressão acaba contribuindo para dar credibilidade à fraude.

De qualquer forma, tenho que o objetivo do legislador não foi criar auditoria. Seu propósito parece limitar-se à adição de confiabilidade ao sistema, especialmente por parte do eleitor, que vê seu voto sendo registrado.

Inconvenientes operacionais e custos são de todo relevantes, mas é do legislador a escolha de optar pela alocação de recursos para satisfazer as despesas adicionais.

Pessoalmente, sei que o sistema adotado é seguro e que a impressão pouco acresceria. No entanto, minha visão é daqueles que conhecem o trabalho sério da Justiça Eleitoral para garantir que a vontade de cada eleitor seja respeitada.

A proporcionalidade dos custos precisa passar por uma avaliação mais concreta das consequências da implantação da lei, as quais não podem ser simplesmente imaginadas. É necessário o teste da impressão do registro, em eleições verdadeiras, para que o quadro seja desenhado.

Neste caso, a questão da proporcionalidade da medida está umbilicalmente ligada à forma como ela será implementada, tendo em vista a deficiência das normas de organização e procedimento constantes da legislação.

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7. Eficácia da lei e normas de organização e procedimento

O direito ao voto e ao respectivo sigilo impõem o direito à organização e aos procedimentos eleitorais que assegurem seu exercício (Recht auf Organisation und auf Verfahren).

Sobre o tema tive oportunidade de registrar em sede doutrinária:

“Nos últimos tempos vem a doutrina utilizando-se do conceito de direito à organização e ao procedimento (Recht auf Organisation und auf Verfahren) para designar todos aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realização, tanto de providências estatais com vistas à criação e conformação de órgãos, setores ou repartições (direito à organização) como de outras, normalmente de índole normativa, destinadas a ordenar a fruição de determinados direitos ou garantias, como é o caso das garantias processuais-constitucionais (direito de acesso à Justiça, direito de proteção judiciária, direito de defesa).

Reconhece-se o significado do direito à organização e ao procedimento como elemento essencial da realização e garantia dos direitos fundamentais.

Isso se aplica de imediato aos direitos fundamentais que têm por objeto a garantia dos postulados da organização e do procedimento, como é o caso da liberdade de associação (art. 5º, XVII), das garantias processuais-constitucionais da defesa e do contraditório (art. 5º, LV), do direito ao juiz natural (art. 5º, XXXVII), das garantias processuais-constitucionais de caráter penal (inadmissibilidade da prova ilícita, o direito do acusado

o silêncio e à não autoincriminação etc.).

Também se poderia cogitar aqui da inclusão, no grupo dos direitos de participação na organização e procedimento, do direito dos partidos políticos a recursos do fundo partidário e do acesso à propaganda política gratuita nos meios de comunicação (art. 17, § 3º) na medida em que se trata de prestações dirigidas tanto à manutenção da estrutura organizacional dos partidos (e até mesmo de sua própria existência como instituições de importância vital para a

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democracia) quanto à garantia de uma igualdade de oportunidades no que concerne à participação no processo democrático.

Ingo Sarlet ressalta que o problema dos direitos de participação na organização e procedimento centra-se na possibilidade de exigir-se do Estado (de modo especial do legislador) a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização e procedimento. Na verdade, trata-se de saber se existe uma obrigação do Estado nesse sentido e se a esta corresponde um direito subjetivo fundamental do indivíduo.

Assim, quando se impõe que certas medidas estatais que afetem direitos fundamentais devam observar determinado procedimento, sob pena de nulidade, não se está a fazer outra coisa senão proteger o direito mediante o estabelecimento de normas de procedimento.

É o que ocorre, v. g., quando se impõe que determinados atos processuais somente poderão ser praticados com a presença do advogado do acusado. Ou, tal como faz a Constituição brasileira, quando estabelece que as negociações coletivas só poderão ser celebradas com a participação das organizações sindicais (art. 8º, VI).

Canotilho anota que o direito fundamental material tem irradiação sobre o procedimento, devendo este ser conformado de forma a assegurar a efetividade ótima do direito protegido”. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional, 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 673/674)

Em sentido similar, quando dissertei a respeito da Corte Constitucional Alemã e sua relação com o Legislador, teci a seguinte consideração a respeito de normas de organização e procedimento:

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“Ainda no âmbito do chamado ‘dever de proteção’ do legislador deve ser mencionada decisao de 15 de dezembro de 1983 sobre a constitucionalidade da lei de recenseamento. Aqui houve por bem o Bundesverfassungsgericht reconhecer a existência de um dever de adequação imediato, independentemente de qualquer outra consideração:

‘Parágrafos da Lei do Censo 1982 são compatíveis com a Lei Fundamental. Não obstante, deve o legislador, em consonância com os fundamentos da decisão, tomar as medidas necessárias à edição de normas complementares pertinentes à organização e ao procedimento do censo’.

Ve-se, pois, que o Tribunal declarou a constitucionalidade da lei, desde que colmatadas as lacunas atinentes à organização e ao processo. A validade da lei ficava condicionada, portanto, à edição das normas complementares sobre organização e procedimento”. MENDES, Gilmar Ferreira. O Apelo ao Legislador – Appellentscheidung – na Práxis da Corte Constitucional Federal Alemã. São Paulo: Revista de Direito Administrativo, 1992, p. 54.

Se, por um lado, as normas eleitorais podem ser modificadas pelas vias democráticas, por outro, o legislador não pode alterar procedimentos eleitorais, sem que existam meios para tanto. O comando normativo deve vir acompanhado de normas de organização e procedimento que permitam sua colocação em prática.

No caso, o legislador impôs uma modificação substancial na votação – impressão do registro do voto –, a ser implementada de chofre, sem fornecer os meios – normas de organização e procedimento – para execução da medida.

Por princípio, todas as mudanças no processo eleitoral são feitas aos poucos. A implantação progressiva evita que falhas pontuais contaminem o processo, assim como previne o gasto de bilhões em tecnologias insatisfatórias. O voto em urnas eletrônicas, por exemplo, iniciou em 1996 e foi universalizado em 2002.

Mesmo que o legislador resolvesse abolir a tecnologia e reavivar o

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voto em papel, ainda assim seriam necessários tempo e recursos para tanto.

O downgrade tecnológico de uma eleição para outra seria impraticável. Para começar, seria imperioso redefinir marcos administrativos e normativos, expedindo-se resoluções e instruções para a votação em papel. Na preparação do pleito, seria necessário definir, imprimir e distribuir cédulas de votação. Hoje, há urnas de lona para cobrir falhas em menos de 10% das zonas eleitorais. Licitar cada uma dessas etapas e revisitar todos os contratos atuais de fornecimento seria indispensável. O pessoal a ser convocado para as eleições aumentaria substancialmente. Além de mais mesários, seriam necessários escrutinadores. O pessoal adicional precisa ser convocado, capacitado e alimentado. Seria necessário expandir a requisição de prédios, especialmente tendo em vista a necessidade de locais de escrutínio. O transporte das urnas para as centrais de escrutínio precisaria ser definido. Contados os votos em escrutínio manual, é necessário definir como seria feita a totalização dos mapas de apuração e o desenvolvimento de softwares para facilitar a tabulação.

Do ponto de vista do eleitor, também haveria transformações. Atualmente, o eleitor é identificado na votação pela própria urna, com o uso da biometria. Seria imperioso abandonar os parâmetros atuais de cadastro dos eleitores, voltando a confiar no documento identidade e no título de eleitor. Acima de tudo, seria necessário dar esclarecimentos à comunidade sobre o novo processo de votação, permitindo que mesmo pessoas com dificuldades pudessem exprimir sua vontade pelo voto.

Digo isso não porque almejo redefinir o suporte ao sufrágio. Quero apenas ilustrar que as mudanças nas normas de votação, muito embora possíveis, devem ser implementadas de forma a não impedir a realização do pleito. Lembro que, além de suas dimensões continentais e diversidades regionais, nosso País tinha uma infeliz tradição de manipulações eleitorais diversas, como o voto a cabresto e o mapismo. A segurança em todas as etapas do processo eleitoral precisa ser vista como prioridade.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5889 MC / DF

A transição dos equipamentos eletrônicos também envolve a preocupação quanto à questão da durabilidade dos dispositivos. Como relata o TSE, os equipamentos eletrônicos de votação têm vida útil estimada em dez anos, ou seis eleições (eDOC 53, p. 45). Sobre a importância das mudanças progressivas, é interessante transcrever trecho do relatório fornecido pelo TSE (eDOC 53, p. 45):

“A própria implantação da urna eletrônica, que em 1996 atendeu a um terço do eleitorado, implicou a alteração das mais de 77 mil urnas daquele modelo em 1998. Essa alteração modificou o painel frontal, a embalagem, o teclado do eleitor, o circuito de inicialização de energia, entre outras adaptações. O painel frontal, mais inclinado, o teclado de membrana e os pés dianteiros de plástico provocavam a queda da urna quando o eleitor pressionava o teclado com mais força. Por vezes, falhas nas características ou projeto do equipamento somente são detectadas durante seu uso real. Várias outras características mereceram evolução na urna eletrônica de acordo com as experiências em cada eleição. Assim, a implementação gradual também permite a evolução dos equipamentos, dos procedimentos, da estabilidade e da segurança, evitando gastos com retrabalho e promovendo o gasto racional dos recursos públicos”.

Testes com a impressão do voto já foram feitos anteriormente. Como reportado, a previsão anterior de impressão, prevista na Lei 10.408/02, acabou revogada pela Lei 10.740/03, após um teste fracassado.

No entanto, a nova legislação abandonou esse princípio. Conforme art. 12 da Lei 13.165/15, a impressão do registro do voto deve ser implantada até “a primeira eleição geral subsequente à aprovação desta Lei”. Pelo texto da lei, a impressão do registro do voto deveria ser implantada já nas eleições de 2018, sem testes prévios.

O custo estimado para aquisição do módulo impressor para todas as

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 129

ADI 5889 MC / DF

urnas seria de quase 2 bilhões de reais. E isso representaria uma solução longe da ideal, na medida em que seria um adicional às urnas já existentes, não um equipamento completo e integrado.

Não é possível fazer uma mudança tão abrupta no processo eleitoral, colocando em risco a segurança das eleições e gastando recursos de forma irresponsável. A implantação da impressão do registro do voto precisa ser gradual.

Tenho que, nesse ponto, a lei incorre em inconstitucionalidade parcial, ou, ao menos, em ineficácia.

O TSE fez uma projeção de substituição gradativa das urnas eletrônicas. A previsão é de aquisição de 30.000 módulos de impressão para as eleições de 2018, sucedida de compra de lotes novos de urnas com equipamento impressor. De acordo com o cronograma, em 2028, teremos 100% das urnas capazes de imprimir o registro do voto.

Ressalto que essa primeira rodada de aquisições tem sido marcada por extrema dificuldade, imputável, em grande parte, pela falta de interesse do mercado em desenvolver e fornecer o produto.

A ideia inicial apresentada pelo setor de tecnologia do TSE era desenvolver um novo modelo de urna, que contivesse módulo de impressão integrado. Transcrevo o relatório (eDOC 53):

“Inicialmente, o planejamento do TSE foi atender à necessidade do voto impresso aliando à necessidade de atualização tecnológica da urna eletrônica, com um novo paradigma de contratação da produção das urnas.

A necessidade de atualização tecnológica decorre principalmente da descontinuidade dos chips que controlam os cartões de memória do tipo PATA (Parallel ATA), utilizados como interface dos cartões e memória de todas as urnas atuais.

Assim, foi proposta a elaboração de um novo projeto de urna eletrônica que já contemplasse a impressão do registro do voto e estivesse adequado ao panorama tecnológico atual, para que, com essa nova urna, a Justiça Eleitoral começasse a implantar o voto impresso, atendendo à demanda legal, no quantitativo necessário para acompanhar o crescimento

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5889 MC / DF

vegetativo do eleitorado e o aumento das seções eleitorais decorrente do avanço do projeto de recadastramento biométrico do eleitor”.

Para desenvolver o protótipo da nova urna, o Tribunal “solicitou propostas a institutos de tecnologia sem fins lucrativos de notório conhecimento técnico e amplo portfólio de projetos elaborados e produzidos” (eDOC 53, p. 49). Recebeu três propostas que atendiam às especificações técnicas do projeto básico.

Foi contratado o Flextronics Instituto de Tecnologia (FIT), por meio do Contrato-TSE 105/2016, pela proposta mais econômica das três apresentadas – R$ 6.807.408,51 (seis milhões, oitocentos e sete mil, quatrocentos e oito reais e cinquenta e um centavos). O prazo de entrega final do projeto foi definido para 1º de agosto de 2017.

O contrato de desenvolvimento não foi cumprido em tempo. Apenas em 10.11.2017, o FIT apresentou os primeiros protótipos da nova urna. As falhas dos equipamentos não permitiam a especificação do modelo da urna a ser licitada, como explica o relatório do TSE (eDOC 53, p. 49):

“O FIT realizou a entrega de 25 protótipos em 10 de novembro de 2017. Após a entrega, a equipe da STI fez diversos testes de hardware e software, identificando a ausência de soluções para questões críticas, para as quais as respectivas soluções não tinham perspectiva clara de término. Tais questões envolviam, principalmente, a: documentação incompleta do projeto (falta de projeto completo da impressora, falta de códigos-fonte dos firmwares etc.); falta de integração com os sistemas eleitorais de votação e software básico da urna (o que impedia o funcionamento integral dos protótipos e a completa avaliação de todos os requisitos definidos); sistema de segurança em hardware, denominado cadeia de segurança, ainda com discrepâncias em relação aos requisitos definidos pelo TSE; impossibilidade de testes de impressão na impressora

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 129

ADI 5889 MC / DF

de votos (a integração não permitia testes simples de impressão para adequação do software de votação); tampas-lacre com segurança inadequada (os testes iniciais comprovaram que poderiam ser retiradas e reaproveitadas sem evidenciação); e Repositório de Votos Impressos com diversas questões importantes, tais como montagem inadequada, problemas de acoplamento à impressora e atolamento de papel.

Tais questões impediam que o TSE pudesse completar a elaboração do Termo de Referência para a contratação de empresa que pudesse fabricar o equipamento. Além disso, a falta de códigos-fonte não permitiria a auditoria dos partidos políticos e outras entidades, conforme a Resolução-TSE nº 23.550/2017, que dispõe, entre outros assuntos, sobre a fiscalização do sistema eletrônico de votação”.

O descumprimento do contrato não decorreu de falha do TSE, que exerceu seu poder de fiscalização em tempo adequado. Transcrevo:

“Cabe ressaltar que tais problemas, entre diversos outros, aconteceram mesmo com todos os esforços da equipe técnica do TSE, apoiada integralmente pela Administração do Tribunal, inclusive com a adoção de visitas frequentes à Contratada para promover o desenvolvimento tempestivo e satisfatório da solução.

Contudo, tal instituto não logrou êxito na elaboração de um projeto funcional tempestivamente. O TSE questionou a completude da entrega final, e o Instituto informou que os protótipos seriam entregues aderentes aos requisitos do TSE e permitiriam uma avaliação profunda por parte do Tribunal. Entretanto, os protótipos foram entregues em 10 de novembro de 2017, com mais de cem dias de atraso e, ainda assim, não continha elementos essenciais para o funcionamento da urna.

Em função da entrega não funcional e atrasada dos protótipos da nova urna eletrônica, após várias formalizações

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 129

ADI 5889 MC / DF

no processo de contratação, em janeiro de 2018, a foi instaurado procedimento administrativo visando à apuração dos fatos e à aplicação das penalidades cabíveis ao instituto contratado”.

Na impossibilidade de licitar o novo modelo de urna, em 28 de novembro de 2017, o TSE optou por solução contingencial: licitar a compra de 30.000 módulos impressores, para viabilizar a primeira etapa de atenção à lei.

Foi lançada a Licitação 106/2017, a qual acabou frustrada, porque a proponente melhor classificada não atendeu às especificações mínimas e a segunda colocada não adequou sua proposta de preços e retirou a oferta. Transcrevo o relatório do TSE (eDOC 53, p. 49):

“Após publicação do Edital, a abertura das propostas foi realizada em 12.1.2018, em que o Consórcio Smartmatic ofertou o menor preço na licitação, qual seja R$ 62.637.730,66.

Em sequência, foi realizada a análise dos documentos de habilitação e convocação para o Consórcio apresentar seu Modelo de Engenharia (ME). Os testes do ME foram realizados em 2.2.2018 e resultaram na eliminação do Consórcio Smartmatic devido ao descumprimento das dimensões exigidas em edital para o tamanho do código QRCode impresso pelo Modelo de Engenharia. A empresa apresentou recurso contra a decisão do TSE, mas não foi acolhido.

Antes da fase de recurso, após a eliminação do Consórcio Smartmatic, foi convocada a segunda colocada da fase de preços: TSC Pontual Comercial e Distribuidora Ltda. Esta declinou de enviar os documentos de habilitação alegando recusa em reduzir sua oferta de preço ao mesmo valor de referência do edital, bem como por entender que o prazo hábil de fabricação e distribuição a tempo das eleições estava comprometido”.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 129

ADI 5889 MC / DF

Na impossibilidade de realizar a contratação, o TSE lançou novo edital (Edital de Licitação 16/2018), datado de 6.3.2018 (http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/voto-impresso-edital-delicitacao-tse-no-16-2018). Nesse último certame, sagrou-se vencedora a CIS Eletrônica. Aguarda-se a entrega do produto para setembro deste ano.

A fase inicial de definição de um projeto é naturalmente mais difícil. Espera-se que, após a definição da tecnologia, a implantação passe por menos contingências, desde que haja recursos e fornecedores dispostos a empreender.

De qualquer forma, percebe-se que a eficácia da lei depende da adoção de providências fáticas que não incumbem apenas à administração eleitoral. É necessário contar com a disposição da iniciativa privada para explorar esse novo mercado.

A própria possibilidade de contestação da lei que prevê a impressão do registro do voto no STF é um fator de insegurança aos agentes econômicos eventualmente interessados em desenvolver a tecnologia e fornecer o equipamento.

Por tudo, a eficácia, a lei depende de esforços de implementação que envolvem recursos públicos, tecnologia e mercado.

Normalmente, as questões de eficácia da lei não levam a sua inconstitucionalidade. Esta Corte tem jurisprudência no sentido de que a falta de prévia dotação orçamentária, exigida pelo art. 169, § 1º, I, da CF, para aumento de despesas com pessoal, é mera causa de ineficácia da lei, não de sua inconstitucionalidade (ADI 3.599, de minha relatoria, julgada em 21.5.2007).

No entanto, neste caso, além da dotação de recursos orçamentários, são necessários outros esforços, pelo que a implantação deverá ocorrer em prazo razoável, mas impossível de prever por completo.

Por ora, não vislumbro inconstitucionalidade a ser reconhecida na própria sistemática, mas a implantação no prazo legalmente previsto seria, além de inexequível, claramente desproporcional.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 129

ADI 5889 MC / DF

Como dito, falta à lei que previu a impressão do registro do voto normas de organização e procedimento. Há apenas uma norma de transição, prevendo a implantação até “a primeira eleição geral subsequente à aprovação desta Lei” (art. 12 da Lei 13.165/15), a qual é desproporcional, por exigir uma mudança que demandaria um esforço de guerra, sem fornecer os meios para tanto.

Na falta de normas de organização e procedimento na lei base, a impressão do registro do voto vem sendo implementada em uma perspectiva de diálogo institucional, especialmente entre o Tribunal Superior Eleitoral e o Parlamento. De seu lado, o Parlamento vem destinando o orçamento. Por sua vez, o TSE vem, na medida de suas possibilidades técnicas e orçamentárias, executando o comando.

O diálogo também se estabelece em uma perspectiva de acompanhamento e fiscalização. A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado realizou audiência pública sobre o tema, a requerimento do Senador Lasier Martins, convidando membros e técnicos do TSE. Em 13.3.2018, a Comissão recebeu o Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho, a Juíza Auxiliar da Presidência Ana Lúcia Andrade de Aguiar e o Secretário de Tecnologia da Informação, Giuseppe Janino. Tramita no Senado projeto de Decreto Legislativo impondo a imediata impressão do registro do voto, de autoria do Senador Lasier Martins, relatado pelo Senador João Capiberibe.

Nesse contexto, as disposição impugnadas estão sendo implementadas de acordo com a disponibilidade de recursos e as possibilidades do Tribunal Superior Eleitoral.

É possível ao legislador dar maior definição aos meios de cumprimento da norma, desde que forneça os meios necessários. Na falta dessas normas, deve-se confiar ao TSE, sempre na perspectiva de diálogo institucional, a progressiva colocação em marcha da impressão do registro do voto.

Dessa forma, tenho que as disposições impugnadas devem ser interpretadas no sentido de que a implantação deverá ser gradual e está de acordo com a disponibilidade de recursos e as possibilidades do

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 129

ADI 5889 MC / DF

Tribunal Superior Eleitoral.

Dispositivo

Ante o exposto, concedo a medida cautelar em parte, apenas para fixar o entendimento de que a implantação da impressão do registro do voto, prevista pelo art. 59-A da Lei 9.504/97, incluído pela Lei 13.165/15, deverá ser gradual e ocorrer de acordo com a disponibilidade de recursos e as possibilidades do Tribunal Superior Eleitoral.

É como voto.

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Aparte

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO RESGATA BRASIL - IRGB

ADV.(A/S) : DENIA ERICA GOMES RAMOS MAGALHÃES

AM. CURIAE. : PARTIDO REPUBLICANO PROGRESSISTA - PRP

ADV.(A/S) : CLAUDIA DE FARIA CASTRO E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO PATRIA BRASIL

ADV.(A/S) : MIRIAM NORONHA MOTA GIMENEZ

AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS PERITOS CRIMINAIS

FEDERAIS - APCF

ADV.(A/S) : ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA

APARTE

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Gilmar, Vossa Excelência me permite um aparte? Realmente, a urna brasileira é um paradigma de excelência, e todos nós que passamos pelo TSE tivemos a possibilidade e o grato privilégio de podermos compartilhar dessa nossa experiência com outros países.

Com relação ao seu hardware, a que Vossa Excelência está se referindo, quanto ao aspecto físico, é uma urna extraordinária; porque ela é testada para enfrentar chuvas, sol; ela é transportada em caminhões, em aviões e em helicópteros. Ela pode, inclusive, sofrer quedas de até quatro metros de altura. Portanto, é um equipamento extremamente resistente. Além disso, ele é adaptado para os deficientes físicos, para aqueles que estão privados de visão, de audição e de outros sentidos.

Assim, realmente, quanto à alteração, é claro que pelo menos eu estou aqui utilizando um argumento metajurídico. Nós alterarmos esse

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Aparte

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 129

ADI 5889 MC / DF

sistema, tendo um ponto de vista operacional e físico desse hardware empregado, é um salto realmente preocupante que nós daremos se formos alterar essa sistemática.

Apenas uma rápida intervenção, corroborando essa observação que Vossa Excelência acaba de fazer.

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IncidênciasaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

INCIDÊNCIAS AO VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - É possível que nessa radicalidade com que se tem discutido essa temática, dentro inclusive do contexto das lendas urbanas que se desenvolvem, alguém descubra que o melhor, Ministra Rosa, é voltar ao voto manual. E aqui há ate uma ironia. Se o legislador hoje tomasse essa decisão e se entendesse que ela seria legítima também nós precisaríamos de cláusula de transição para voltar ao sistema.

É preciso, portanto, medir todas as consequências porque, se nós olharmos alguns dos argumentos que vimos aqui, vindo dos amici curiae, e aquilo que com muito maior intensidade e radicalidade circula na internet, há uma ideia de que a votação, toda ela, no Brasil é fraudada e que o eleitor vai ter o voto impresso e que ele vai levar para casa, vai colocar no bolso e levar para casa! E daqui a pouco farão uma apuração particular, quer dizer, vende-se um tipo de ilusão - beira ou já ultrapassou os limites do ridículo!

É preciso ter um pouco de cuidado com uma matéria

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IncidênciasaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 129

ADI 5889 MC / DF

sensível como esta, porque nós estamos lidando - e por isso é respeitável

a decisão do Congresso, Ministro Lewandowski - com alguma coisa que

envolve a crença das pessoas. E a experiência de quem lida com esse

processo, naquilo que elas acreditam. Por isso que é importante que se

busque um sistema que, tanto quanto possível, dê maior segurança,

embora todos nós, que acompanhamos o processo, e os políticos que têm

experiência, fazem demoscopia, acompanham o resultado das eleições, têm

absoluta certeza de que o sistema é fiel.

A desculpa em relação às falhas da urna eletrônica, em

geral, pode ser, em alguns casos, conforto espiritual! A falta de votos

"Quem sabe a urna eletrônica me falhou!", mas ainda assim é respeitável

porque nós estamos discutindo a questão da legitimidade, esse elemento

de crença.

Presidente, eu me lembro, em minha experiência de

assessoria legislativa, que acompanhei - para mostrar que esse elemento

da crença, da legitimidade, é muito sensível - um projeto de reforma do

modelo de doação de órgãos do Brasil.

Inicialmente, como todos sabem, o Brasil adotava o

modelo da doação consentida. É preciso que a própria pessoa ou um

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 15055652.

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IncidênciasaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 129

ADI 5889 MC / DF

familiar diga que aquele órgão será doado. Nas múltiplas crises por que

nós passamos, alguém descobriu - sempre há o apelo à legislação

simbólica, e às vezes ela é muito importante - que era preciso que

houvesse uma mudança, que a solução estaria, Ministro Lewandowski,

agora na adoção do modelo da doação presumida. Quem não se dissesse

não doador era um doador. E assim passou-se a fazer, adotou-se isso na

legislação.

Houve a tragédia de Caruaru, em que pessoas foram

contaminadas em hemodiálises, oitenta pessoas morreram. Chocou o

Brasil.

Siron Franco, o grande artista goiano e brasileiro, fez

uma manifestação aqui no Congresso colocando cruzes. Isso sensibilizou

todos. "Vamos aprovar logo a solução da doação presumida." E ela foi

aprovada a jato.

Passam-se alguns meses, e começa-se a noticiar a

questão agora de que estava havendo encomenda de mortes nas UTIs, os

anjos da morte. Notícias de que alguém se revelava um contrabandista de

córnea, até de cadáveres que eram preparados nas funerárias.

A população começou a trocar carteira de identidade,

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 15055652.

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IncidênciasaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 129

ADI 5889 MC / DF

carteira de motorista para dizer que não era doador. Aquilo que a velha legenda de Garrincha dizia "é preciso combinar com os russos" aqui também é importante, saber como as pessoas se comportam. Isto passou a ter esse efeito.

E o resultado foi que o Governo se curvou à realidade. "Vamos voltar à ideia de que o sujeito se declara doador ou não doador nos documentos." Porque gerou um pânico. Uma mudança, que, aparentemente, era amiga, no que dizia respeito ao oferecimento de órgãos, produziu o efeito contrário a partir de lendas urbanas. Portanto são temores respeitáveis que nós devemos levar em conta.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, cumprimentando Vossa Excelência, cumprimentando a Ministra Rosa, os Ministros, a Doutora Raquel, parabenizando as sustentações que foram realizadas da tribuna, vou resumir o meu voto em alguns tópicos. E por entender que é a principal direção do meu voto, inicio dizendo que o pedido, no caso, é de concessão de uma medida cautelar contra um dispositivo específico, que já regulamenta uma forma híbrida própria de votação.

Por que digo isso? A meu ver, aqui não se trata de uma impugnação genérica sobre inconstitucionalidade de o Congresso Nacional poder legislar sobre reinstituição do voto escrito, sobre a possibilidade de sistemas híbridos de voto eletrônico com voto impresso. Aqui se trata de uma impugnação específica ao parágrafo único do artigo 59-A, que tem o seguinte texto:

"Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica."

Aqui já foi escolhida uma forma híbrida de voto eletrônico com voto escrito, que, independentemente de eventuais regulamentações, deve seguir esse parâmetro legal.

De início, afasto - isso foi levantado por vários amici curiae - que a análise, por parte do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dessa opção do legislador poderia se tratar de indevido e excessivo ativismo judicial, numa área eleitoral estritamente política. Entendo que não é o caso, porque a Constituição estabeleceu esses mecanismos de freios, contrapesos, checks and balances. E, neste caso específico, todos ou vários deles utilizados, porque o Presidente da República vetou esse texto e o Congresso derrubou o veto, ou seja, cada um dos Poderes exerceu o seu

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 129

ADI 5889 MC / DF

papel constitucional, e o que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL deve analisar - e está analisando - não é a opção política por só voto eletrônico, só voto escrito ou um hibridismo, voto eletrônico e impresso, mas, sim, essa específica norma que já adotou uma forma híbrida.

E essa forma, a meu ver, Presidente, parte de um pressuposto falso, de que as eleições realizadas no Brasil, por urna eletrônica, não têm legitimidade. Foi sustentado da tribuna, em alguns casos, como se não houvesse legitimidade nas eleições feitas por urnas eletrônicas. Nas últimas eleições, em 2014, eleitores votaram nos 27 Estados e no Distrito Federal, em 71.843 urnas eletrônicas. Se um ou outro problema, uma ou outra fraude ocorreu, é um número muito menor do que as fraudes que ocorriam com o voto escrito.

Eu tive a oportunidade de, enquanto promotor, ser promotor eleitoral e acompanhar eleições com voto manual, por cédula, e no interior ainda, eram fraudes combatidas pela Justiça Eleitoral, fraudes numericamente muito maiores do que eventualmente na utilização da urna eletrônica. E mais. Não há notícia dessas fraudes apontadas desde 1996, quando pela primeira vez as urnas eletrônicas foram utilizadas -salvo engano, sob a presidência do Ministro MARCO AURÉLIO, no Tribunal Superior Eleitoral -, em eleições municipais, e um terço dos eleitores brasileiros votou utilizando urnas eletrônicas. De 1996 até 2014, jamais houve dúvidas, por qualquer dos partidos, dos participantes do pleito eleitoral, sobre a legitimidade, sobre a ausência de fraudes sistemáticas em relação à urna eletrônica, ao voto eletrônico.

O Ministro GILMAR bem lembrou que o Brasil deu exemplo nisso. Tanto que vários países pediram para que o TSE demonstrasse como era esse funcionamento no Brasil.

Então, também é importante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL salientar, de início, e deixar muito clara essa ideia, que o entendimento, seja de um lado ou do outro do posicionamento aqui, em hipótese alguma, coloca em dúvida a legitimidade das eleições pretéritas e futuras, seja com voto eletrônico, seja com modelo híbrido. E a Justiça Eleitoral e, no ápice da Justiça Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral vêm realizando

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 129

ADI 5889 MC / DF

essa tarefa de cada vez mais transformar cem por cento a vontade popular no que é o resultado das urnas, com enorme competência.

Ainda me pareceu - e aqui também acho que é importante colocar, além de nenhum indicativo razoável de fraude generalizada -, em várias manifestações escritas, um pouco de desconhecimento do sistema eleitoral, como ocorre.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Vossa Excelência me permite?

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Por favor.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - É interessante. As vulnerabilidades do sistema de votação eletrônica, eles são conhecidos da Justiça Eleitoral. E mais do que isso. A Justiça Eleitoral os aponta. Por exemplo, o surgimento daquilo que, na linguagem da Justiça Eleitoral, se fala do mesário pianista. Em alguns locais se detectou que, em locais longínquos, em geral, as pessoas, o mesário, acabava votando por alguém ausente. Isso, por exemplo, se detectou num lugar, no Maranhão. Um bom lugar. E há um inquérito em tramitação sobre isto. Como que se descobriu? Porque se fez o cruzamento. Esse mesmo eleitor, que justificou a ausência, tinha votado. São questões marginais.

Nós tivemos um caso, eu acabei redator para o acórdão, Ministro Rosa Weber, o Ministro Fux há de se lembrar, na Churrascaria Brava, Santa Catarina, em que, numa urna, se detectou, numa eleição extremamente apertada, que um morto teria votado. E, aí, nós discutimos toda essa questão. Por quê? Porque alguém usou a identidade dessa pessoa. Mas, veja, a Justiça Eleitoral, hoje, avança celeremente para a biometrização, encerrando, portanto, esse capítulo. É uma vulnerabilidade do sistema. Reconhecida. Mas isto não leva a distorções significativas. Pode ser marginal. Sequer elegeria, em princípio, um vereador. Mas isto é detectado. E a Justiça Eleitoral trata disso com toda a abertura e reconhece de plano. Tanto é que, já na gestão do Ministro Toffoli, deu um passo significativo e avançou para a ideia da biometria, que acabou aprovada, e que já, agora, provoca mudanças em todo o nosso sistema de identificação. Já estamos, experimentalmente, utilizando desse

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 129

ADI 5889 MC / DF

documento de identificação nacional, que é fruto desse projeto do TSE de biometrização geral, porque o TSE passou a ter o maior banco de dados, de biometria, considerando esse amplo esforço que se faz com a biometrização de todo o eleitorado.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Exatamente. Somente a título de informação, porque aqui eu estou só prestando informações, esse projeto que iniciou com o Ministro Toffoli, o de biometria, nós acrescentamos...

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

A biometria, em si, se iniciou anteriormente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - A biometria, no Brasil, foi centrada na Justiça Eleitoral exatamente para que houvesse esse processo progressivo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No Eleitoral, teve um grande impulso...

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

A minha proposta foi, aproveitando a biometria para a segurança da identificação do eleitor, transformá-la também no documento nacional de identidade do eleitor. A lei foi aprovada e está sendo implementada.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, mas a grande verdade é que houve um grande incremento; a urna só abre com a biometria, e nós, agora numa resolução, estamos fazendo exatamente uma estratégia de verificar os eleitores faltantes para que, no final da eleição, o Presidente da Mesa não verifique eleitor faltante e vá votar por ele. Então, todas essas estratégias estão devidamente montadas.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Ministro Alexandre, Vossa Excelência continua com a palavra.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Ministro GILMAR, nada que também não ocorresse com outros métodos, outros instrumentos, com o voto somente escrito, também a votação de quem já tinha morrido, fraudes pontuais que a Justiça Eleitoral combate.

Vossa Excelência deu um exemplo, e me lembrou um exemplo, uma eleição num município no Estado de São Paulo, em 2012, em que a

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ADI 5889 MC / DF

imprensa anunciou que teria ocorrido fraude na urna eletrônica, porque, numa zona eleitoral, um candidato a vereador tinha tido um único voto, e era na zona eleitoral dele, candidato a vereador. E votavam ele e sua mulher. Abriu-se inquérito, foi apurado, até que a própria mulher confessou que não havia votado nele. Isso ganhou quase três dias de imprensa em São Paulo, falando dos defeitos da urna eletrônica, e, na verdade, a mulher não havia votado nele. Ou seja, problemas pontuais podem ocorrer no voto escrito, impresso, no voto eletrônico ou em algo que seja híbrido.

E uma comprovação de que a urna eletrônica, o voto eletrônico no Brasil deu certo, é que quem acompanha mesmo as eleições e como funciona o sistema sabe disso. Cada candidato, principalmente, os candidatos a mandatos parlamentares, eles têm, sob o seu controle, o mapa de onde eles são votados, as cidades onde fizeram eleição, onde fizeram campanha, onde têm cabos eleitorais, e fazem uma conferência muito rigorosa disso para ver se houve o mesmo número de votos, ou, obviamente, muito semelhantes. E jamais nenhum deles apontou que tivesse havido uma discrepância muito grande. Foi o que o Ministro GILMAR colocou, às vezes, isso é um conforto a determinadas pessoas, que não tiveram votos e, aí, acusam de eventual fraude.

Mas não há nenhum indício de fraude generalizada, não há nenhum indício de que não funciona com absoluta eficiência e representando a vontade popular, ou seja, representando aqueles que lançaram o seu voto eletronicamente.

Agora, isso é realmente uma opção do legislador. A Constituição não prevê que o voto deve ser eletrônico, que o voto deve ser escrito, impresso, que o voto deve ser híbrido, mas a Constituição prevê, como características do voto, além de secreto, a liberdade. São duas características, o sigilo do voto e a sua liberdade, que sempre foram interligadas. E, aí, parece-me, e peço vênia ao Ministro GILMAR, a inconstitucionalidade do art. 59-A, principalmente, do seu parágrafo único:

Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica.

Como o eleitor irá conferir sem ferir o sigilo do voto? Quem levará até ele? Ou, se ninguém levar até ele, depois de ele conferir, para quem ele vai entregar para colocar numa urna? Quem vai fiscalizar a colocação na urna física? Ou seja, coloca-se em risco a aplicação do art. 59-A, colocase em risco o sigilo da votação. Ao se colocar em risco o sigilo da votação, nós estamos colocando em risco a outra característica, inclusive cláusula pétrea da Constituição, no art. 60, § 4º - voto secreto, universal, periódico e livre -, nós estaremos colocando a liberdade, porque a liberdade do voto é essencial.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Vossa Excelência me permite uma consideração? No debate que houve sobre a nova urna eletrônica, os técnicos debateram essa questão, à luz do art. 59-A, e chegaram a mostrar inclusive a possibilidade de impressão eletrônica, na verdade, o indivíduo ver, no próprio dispositivo, o voto que ele registrou, de modo que seria absolutamente compatível. Não me parece que, por isso, seja de fato inconstitucional. Quer dizer, o desenvolvimento pode permitir que se chegue a um modelo adequado. E se discutiu até mesmo se não era possível entender essa impressão eletrônica como suficiente, diante do próprio texto, mas é possível, fazendo a leitura do parágrafo único, ver o voto, tal como ele está descrito no texto, ver no dispositivo da própria máquina.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Ministro GILMAR, aqui, essa potencialidade de ferir o sigilo leva à inconstitucionalidade, porque o parágrafo único diz claramente "o registro impresso", ou seja, isso possibilitaria que se afetasse a própria liberdade do voto do eleitor. Nós sabemos o quanto o Brasil, ainda hoje, luta contra o voto de cabresto; e a Justiça Eleitoral proibiu que se entre com celular na cabine eleitoral, porque várias pessoas tinham que tirar foto na hora de confirmar o voto para depois comprovar. Nós estaríamos, com essa nova redação, a meu ver, colocando em risco o sigilo e a liberdade do voto, porque - e essa é a característica do sigilo, garantir antes, durante e depois das eleições - poderíamos estar permitindo

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acordos espúrios para votação em que a pessoa exigiria que determinados mesários conferissem ou tivessem a prova do voto escrito, uma potencialidade, um risco muito grande à sigilosidade e à liberdade do voto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Alexandre, Vossa Excelência me permite? Vossa Excelência tocou num ponto extremamente sensível. Eu era presidente do TSE quando se proibiu que se ingressasse nas urnas com um telefone celular para fotografar exatamente o voto que alguém digitou na urna. E a preocupação era exatamente essa, que, em algumas comunidades que estão dominadas pelo crime organizado, pelas milícias, alguns eleitores fossem constrangidos, ao sair da cabine de votação, a exibir o seu voto.

Então Vossa Excelência está trazendo um dado adicional de extrema importância, porque nós poderíamos voltar novamente àquilo que a Revolução de 30, e depois toda evolução da Justiça Eleitoral no Brasil, trouxe, que foi a extinção dos currais eleitorais, do voto de cabresto.

Então, quero dizer que, nesse sentido, eu manifesto a minha concordância e me congratulo com Vossa Excelência por ter trazido um ponto importante para essa discussão.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Ministro LEWANDOWSKI, vai mais além a potencialidade de risco que Vossa Excelência citou, a questão de milícias. A potencialidade de risco é enorme, porque o fato de ter um voto impresso, nesse modo como foi construído, permite que aquele que queira determinar o voto de cabresto ameace, dizendo: "olha, o voto é impresso, eu vou ter como descobrir".

Mesmo que não consiga - e a lei não permite essa tranquilidade ao eleitor -, só o fato de ele poder atentar contra a liberdade do voto do eleitor - e nós sabemos que existe isso, hoje, já com urna eletrônica, imagine com essa simbiose -, só isso, a meu ver, poderia levar a uma diminuição da legitimidade nas eleições.

Então, precisamos garantir a liberdade e o sigilo do voto. Antes, ao evitar acordos espúrios com necessidade de comprovação, "você vai ter que comprovar o que votou"; o durante, que é essa preocupação: ora, se

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tem que sair impressa alguma coisa, conferir, fazer aquela conferência, em um determinado momento - o Ministro GILMAR falou da questão eletrônica, mas dentro da ideia do voto impresso é papel -, alguém vai ter que colocar esse voto impresso em algum lugar, na urna; alguém vai poder ter conhecimento desse voto impresso, ou seja, atenta novamente contra o sigilo. Pode-se colocar imediatamente na urna ao lado.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, numa impugnação, por exemplo, da votação, tem que se abrir, neste local onde foi colocado a urna.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não. A ideia que se está desenvolvendo e o próprio protótipo é no sentido de que esse voto impresso caia numa urna automaticamente sem manipulação. É esse todo o esforço.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Mas, na verdade, a potencialidade de exploração disso para afetar a liberdade do voto é gigantesca. E outra coisa: a efetividade disso seria muito pequena, porque as impressoras têm memória, "ah, mas então deve existir um programa para que a memória da impressora não revele a sequência de impressão, consequentemente a sequência de votação". Se você faz a sequência de quem entrou na zona eleitoral e a sequência de impressão, você sabe quem votou em quem. "Não, mas se faz um programa que misture", aí, nós temos a mesma questão da urna eletrônica, porque se der diferença entre a urna eletrônica e esse voto impresso, não haverá também como conferir se o voto impresso não foi fraudado. Na verdade, é algo que não se justifica pela ausência, durante esses anos todos, de uma fraude generalizada; nunca houve fraude generalizada que tenha desvirtuado o resultado das eleições.

Então, como eu disse, o sigilo deve ser garantido antes, durante e depois para se evitar exatamente eventuais programas eletrônicos de conferência retroativa. Ou seja, a possibilidade, a meu ver, que traz o art. 59-A, principalmente seu parágrafo único, de identificação de quem votou, de quebra do sigilo, e, consequentemente, de diminuição da liberdade do voto, pois a pessoa poder se sentir ameaçada, seria, no

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modelo que o art. 59-A trouxe, um retrocesso aos avanços democráticos que o Brasil fez para se garantir realmente uma eleição livre, uma eleição em que as pessoas possam escolher aqueles que elas preferem. E a urna eletrônica, como deveria realmente ter realizado, tomou cuidado de se permitir voto em branco, porque também é uma opção o voto em branco; há possibilidade, não há o botãozinho, mas há possibilidade do voto nulo, que também é uma opção, ou seja, não há nada aqui que distancie o exercício da soberania popular, o exercício da cidadania no voto eletrônico.

E não é verdade que o aumento das abstenções nas eleições se dê em virtude da urna eletrônica; não há nenhuma relação de causa e efeito. O que se dá é o inconformismo com o sistema político; o que aumenta a abstenção realmente é uma desconfiança do sistema eleitoral que precisa, a meu ver, ser alterado para aproximar o representante do representado. Esse aumento da abstenção representa o ápice de uma crise de representatividade que o Brasil vem sofrendo, mas não tem nenhuma relação com a questão do voto ser escrito, impresso ou eletrônico.

Aqui, volto a dizer, o art. 59-A, especialmente seu parágrafo único, na opção - e legitimamente o legislador tem o direito constitucional de optar como será o voto - híbrida, fere o sigilo do voto, a liberdade do voto, porque tem uma alta potencialidade de identificação do eleitor. Essas duas características são constitucionais, previstas tanto no art. 14 quanto no art. 60, § 4º: a liberdade do voto e o voto sigiloso.

Dessa forma, resumindo e indo para o final, não se trata da questão de custos. O legislador pode fazer uma opção legítima; que se volte o voto no papel; por um modelo híbrido que não tenha essa potencialidade lesiva à liberdade do voto, ao sigilo do voto, essa também seria uma opção do próprio legislador.

Aqui, não é uma questão de economicidade, de maior celeridade, ou não, na votação, se vai atrasar ou não, mas uma questão de cunho eminentemente constitucional. O art. 59-A, caput, e seu parágrafo único atentam contra duas das principais características do voto: o voto sigiloso e o voto livre.

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ADI 5889 MC / DF

A possibilidade, a potencialidade de identificação do eleitor, nesse modelo híbrido construído pelo artigo 59-A, afeta o sigilo do voto. E, ao afetar o sigilo do voto, permite o aumento de pressões, em relação ao eleitor, para que vote no sentido a ou no sentido b, consequentemente afetando a segunda característica, que é a liberdade do voto.

Também não me parece ser aplicável ao caso a decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão, afastando a urna eletrônica. Cada país tem as suas contingências. Há algumas décadas, falava-se: O que é bom para os Estados Unidos é bom para o Brasil. Não podemos, agora, falar: O que é bom para Alemanha é bom para o Brasil. Cada país tem as suas peculiaridades. No Brasil, ficou demonstrado que o sistema de urnas eletrônicas deu certo.

O Ministro GILMAR citou o voto por carta, na Alemanha. Jamais daria certo no Brasil. Na Inglaterra, porque não há esse controle automático, há a possibilidade de o eleitor votar em dois distritos diferentes. Mas não há essa fraude, não é cultural. Ou seja, assim como o sistema eleitoral político de cada país reflete a sua cultura, a sua história, a forma como o país procura dar mais transparência, legitimidade, segurança, liberdade e sigilosidade ao voto reflete também as contingências históricas. E o Brasil se direcionou para urna eletrônica, e, repito, com absoluto sucesso.

Em conclusão, não entendo inconstitucional a possibilidade, a livre opção de o legislador escolher se o voto é híbrido, impresso e eletrônico, ou só eletrônico. Porém, entendo que, no caso, a opção específica retratada no art. 59-A fere a sigilosidade, a liberdade do voto.

Portanto, pedindo vênia novamente ao Ministro GILMAR MENDES, voto no sentido de conceder integralmente a medida cautelar pleiteada para suspender a eficácia do ato impugnado.

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AntecipaçãoaoVoto

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminentes Pares, cumprimento o eminente Ministro-Relator, Ministro Gilmar Mendes, bem como o Ministro Alexandre Moraes, que vem de abrir, quanto à extensão da cautelar, divergência.

E antes de proferir, em síntese, o meu voto, Senhora Presidente, quero também saudar a sustentação oral feita pela ilustre Procuradora Geral da República, Doutora Raquel Dodge, na esteira do que vem deduzido na petição inicial do Ministério Público, bem como as sustentações orais que assomaram à tribuna, trazendo argumentos que, a seu modo, podem contribuir para o desate desta matéria que seguramente traduz um debate que interessa a todos.

Se há um consenso, uma unanimidade entre todas as percepções, quiçá seja precisamente esta, de que nós estamos diante de um tema que interessa à cidadania, de um modo geral, que interessa também à percepção técnica do desenvolvimento tecnológico. Aqui foi citado o professor Diego Aranha, que tive o prazer de conhecer em uma audiência pública neste Supremo Tribunal Federal, Ministra Rosa, audiência sobre WhatsApp e o Marco Civil da Internet.

Portanto, é um tema que é do interesse da comunidade acadêmica e científica; é do interesse, como já disse, da cidadania, da sociedade como um todo. Por evidente, é do interesse da Justiça Eleitoral, da magistratura de um modo geral e da Justiça Eleitoral, de modo especial.

Hoje está, aqui, neste Plenário, também, o ilustre Desembargador Ricardo Roesler, que preside o Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. Portanto, é um assunto da percepção de todos quanto ao seu relevo.

E a síntese que faço, Senhora Presidente, da declaração de voto que vou juntar aos autos principia de uma, por assim dizer, de uma

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AntecipaçãoaoVoto

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ADI 5889 MC / DF

explicitação que me parece fundamental neste momento. Nós, neste Tribunal e na sessão de hoje, não estamos a julgar o mérito da ação direta de inconstitucionalidade que foi proposta pela Procuradoria da República. O que foi pautado - está na pauta, item três da pauta - é a medida cautelar. Em outras palavras, o que se discute hoje - à luz do pedido cautelar que está na petição inicial, na página 7 - é se estão presentes os dois requisitos que autorizam a concessão de uma medida cautelar.

E esses dois requisitos, como se sabe, embora não tenham sido verticalizadamente enfrentados nas sustentações orais, mas os dois requisitos correspondem precisamente, a saber, se estamos diante do periculum in mora, em outras palavras, se o julgamento do mérito que virá adiante poderá não trazer um resultado útil se não for apreciado e deferida a cautelar neste momento. E, por outro lado, a presença do segundo pilar da cautelaridade que é o fumus boni iuris, ou seja, se há uma aparência, uma razoabilidade de direito a sustentar o pedido, tal como foi feito pelo Ministério Público Federal, de deferimento desta cautelar.

Portanto, faço essa precisão inicial que constará da minha declaração escrita de voto. Nós estamos aqui apreciando a presença ou ausência desses requisitos de cautelaridade. E eles são apreciados à luz do que consta do caput do art. 59-A da Lei nº 9.504/97, com alteração da Lei nº 13.165/2015; e, de algum modo, por extensão do seu respectivo parágrafo único.

Quais são os paradigmas de controle para que possamos realizar essa filtragem de natureza normativo-constitucional e averiguar se, em sede de cautelar, esses dois requisitos estão presentes? Basicamente três dispositivos da Constituição: o art. 14 e seu caput, que trata do sufrágio universal e do sigilo do voto; o art. 37, que se refere à eficiência aplicável à gestão do interesse público; e o art. 70, que é texto expresso da Constituição também que se refere à economicidade.

Portanto, esses três dispositivos são contrastados com o teor do art. 59-A, como disse e repito, em sede de cautelar. Isso não corresponde a dizer que um indeferimento ou um deferimento da cautelar nos leve a um

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julgamento de procedência ou improcedência quando o mérito desta ação direta de inconstitucionalidade vier a ser apreciado. Dessa forma, nessa perspectiva estrita e normativo-constitucional, na presença dos requisitos de cautelaridade, examino, portanto - e isso constará da declaração escrita do voto -, apenas e tão somente os dois requisitos.

Quanto ao periculum in mora, ele emerge quase que ipso facto da presença ou da proximidade das eleições. Não há dúvida alguma de que se impõe o exame dessa matéria e essa filtragem técnico-jurídica de índole constitucional, diante dos dispositivos citados, dos preceitos e da regra que os contém nesse art. 59. Portanto, esse fato, por si só, já revela o preenchimento de um dos pilares da cautelaridade.

No que diz respeito ao fumus boni iuris, a existência de um precedente que examinou norma de caráter similar, não apenas de uma similaridade redacional, mas de uma compreensão de finalidade instrumental que se assemelha a essa que estamos a examinar e que levou este Supremo Tribunal Federal, em um juízo colegiado de seu Tribunal Pleno, a reputar pela inconstitucionalidade, a existência desse precedente em sede de cautelaridade confere, em meu modo de ver, sustentação à plausibilidade da presença do fumus boni iuris, tal como aqui alegado, além da compreensão normativo-constitucional dos três dispositivos, diante dos quais o art. 59-A e seu parágrafo único são submetidos à colação e ao respectivo exame.

Portanto, Senhora Presidente, entendo presentes e como plausíveis os dois requisitos para que, em sede de medida cautelar, haja a sustentação nas circunstâncias em que esse pedido é examinado na sessão de hoje.

Diante dos argumentos trazidos por ambas as percepções, entendo pela presença da plausibilidade do direito invocado e do perigo da demora em relação ao resultado útil da demanda, caso, ao final, o mérito venha a ser examinado e eventualmente provido.

A declaração de voto que irei juntar vai nessa direção e parte de premissas similares das quais partiu o eminente Ministro-Relator, leva em conta um importante relatório técnico carreado aos autos; mas, sem

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AntecipaçãoaoVoto

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embargo, chega à conclusão inaugurada pela divergência do ilustre Ministro Alexandre de Moraes, ou seja, pelo deferimento integral da medida cautelar pleiteada.

É a síntese e é como voto.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

VOTO VOGAL

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR, MINISTRO EDSON FACHIN:

Inicio minha manifestação relembrando que a análise que ora se propõe é exclusivamente acerca da medida cautelar pleiteada, sem pretender exaurir, neste momento, o mérito da questão de fundo.

Cingindo-me, portanto, a essa análise prefacial, de presença de fumus boni iuris e periculum in mora, parto dos argumentos deduzidos pela Procuradoria-Geral da República e das informações técnicas prestadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, já sintetizadas no voto do i. Relator, concluindo de forma diversa, embora comungue de inúmeras premissas por ele assentadas em seu voto.

Nessa linha, apesar de compartilhar das conclusões pontuais do i. Relator, permito-me delas extrair conclusão (geral) diversa daquela a que chegou, especialmente considerando este momento processual de juízo unicamente cautelar. Em face disso e para melhor sistematizar meu raciocínio, retomo trechos daquele voto com cuja compreensão concordo e que me induzem, ao final, à citada conclusão em parte divergente.

Em breve intróito, acerca do tema “voto impresso”, relembrou o i. Relator que:

“O STF já teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade de lei que previa a impressão de registro de voto em urna eletrônica. O art. 5º da Lei 12.034/09, determinava “o voto impresso conferido pelo eleitor“, a partir das eleições de 2014. A lei de 2009 dispunha que, após confirmado o voto, “a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital”, sendo que papel “deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado” (§§ 2º e 3º).

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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Daquela feita, a Procuradoria-Geral da República propôs ação direta de inconstitucionalidade. A eficácia do dispositivo foi suspensa por medida cautelar e, posteriormente, foi ele julgado inconstitucional (ADI 4.543, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgadas, respectivamente, em 19.10.2011 e 6.11.2013). Há parcial coincidência entre o dispositivo anterior e o atual. “

Estou de acordo com a conclusão de que, embora no precedente anterior (ADI 4.543) a redação da lei impugnada permitisse um juízo direto de afronta constitucional, porque dela derivava inequivocamente a identificação do eleitor, por meio de previsão de “assinatura digital’, há parcial coincidência entre o dispositivo anterior e o atual.

Para além dessa conclusão, agrego que a coincidência entre aquela regra (declarada inconstitucional) com a atual é ainda maior do que a de mera redação, como se pode verificar das informações técnicas prestadas pelo Tribunal Superior Eleitoral. Ambas possuem relação de íntima semelhança em suas finalidade (confiança por parte do eleitor de que votou em quem pretendia e que o voto foi devidamente computado) e consequências (ausência de maior garantia à integridade das eleições, maiores riscos de vulnerabilidade do sistema, com prejuízo ao sigilo do voto e à garantia de sufrágio universal (art. 14, CF), além de afronta aos princípios da economicidade - art. 70, CF e da eficiência – art. 37, CF).

Isso revela, em juízo de cognição sumária, plausibilidade das teses deduzidas pela Procuradoria-Geral da República nesta ação, às quais se assomam grande parte dos fundamentos constitucionais adotados à unanimidade por ocasião do julgamento da ADI 4.543 (na cautelar, em 2011, e no mérito, em 2013).

Com bem lembrado pelo Ministro Gilmar Mendes, naquelas oportunidades, além da afronta à garantia de voto secreto, ensejaram o juízo de procedência outros fundamentos de índole constitucional que se repetem integralmente na presente ação, como o da economicidade e o da eficiência, como ele próprio reconhece ao sintetizar a discussão, de forma precisa (com grifos acrescidos):

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“Ao declarar a inconstitucionalidade da lei de 2009, o STF considerou que a impressão do voto violaria os princípios da economicidade nos gastos públicos (art. 70 da CF) e da eficiência (art. 37 da CF). Daquela feita, o Tribunal fez considerações fáticas sobre a impressão do voto que, em sua maioria, seguem atuais . Tenho que esses são os pontos mais sensíveis da nova legislação, aptos a afetar a eficácia da lei e, em parte, mesmo a sua validade.

Em seu voto na ação direta de inconstitucionalidade anterior, a Relatora, Min. Cármen Lúcia, afirmou que a impressão do voto é cara, aumenta a fragilidade do sistema, causa transtornos ao eleitor e pouco acrescenta em termos de segurança. O panorama é, em suas linhas gerais, muito semelhante ao existente hoje em dia.

Quanto aos custos, a Min. Cármen Lúcia destacou que “cálculo aproximado e preliminar” indica que “o custo do voto aumentaria em mais de 140% e a Justiça Eleitoral precisaria de quase um bilhão de reais a mais para a realização das eleições”, mesmo desprezando “as despesas de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos”.

Desta feita, o TSE estimou um gasto de R$ 1.862.073.322,25 (um bilhão, oitocentos e sessenta e dois milhões, setenta e três mil, trezentos e vinte e dois reais e vinte e cinco centavos), apenas com a aquisição do módulo impressor, com garantia, e dos suprimentos necessários à impressão (eDOC 53).

O orçamento é estimativo – na medida em que, até o momento, o módulo não foi desenvolvido – e não contempla outras despesas, como logística, armazenamento, manutenção, etc.

Quanto aos problemas de fragilidade , a Min. Cármen Lúcia destacou que a “porta de conexão do módulo impressor, além de poder apresentar problemas de conexão, abre-se a fraudes, que podem comprometer a eficiência do processo eleitoral” .

As mesmas preocupações são levantadas pelo TSE em

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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suas informações, destacando-se a necessidade de desenvolver um produto – módulo de impressão – não disponível no mercado, para permitir a impressão, sem riscos ao sistema .

Quanto aos transtornos, a Min. Cármen Lúcia relembrou que o projeto piloto realizado em Brasília e em Sergipe produziu demora na votação e falhas. Afirmou que “tornaramse públicas as demoras nas filas das seções eleitorais”, sendo que a média de tempo de votação elevou-se “um minuto e meio” para “dez minutos”. Acrescentou que a adição de software e hardware de impressão torna os equipamentos lentos e sujeitos a falhas e vulnerabilidades.

Essas preocupações seguem atuais, especialmente porque, até o momento, não foi testada a tecnologia que será implementada na impressão.

Após tecer considerações sobre os dois temas afetos à eventual incremento na segurança do sistema: i) existência de mecanismos aptos a garantir a segurança da urna eletrônica e ii) imprestabilidade da impressão do voto para servir como um controle adicional, o Relator conclui, neste tópico, que:

Também hoje não está completamente claro se a impressão incrementará de forma decisiva a integridade das apurações eleitorais.

A impressão é um processo mecânico, mas controlado por dispositivos eletrônicos. Há riscos teóricos de manipulação da impressão – por exemplo, o cancelamento de votos confirmados ou a impressão de votos inexistentes. Em suma, temos um quadro muito semelhante àquele avaliado na ação direta de inconstitucionalidade anterior.

A meu juízo, esses são os pontos mais sensíveis sobre a compatibilidade da norma que determina a impressão do voto com a Constituição Federal. Para imprimir o registro do voto, gasta-se muito. A contrapartida seria um ganho de confiabilidade, o qual ainda é bastante incerto.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5889 MC / DF

A impressão do voto não se presta à auditoria das eleições. O registro impresso pode ser fraudado .

Qualquer introdução ou exclusão de papeleta do invólucro lacrado gera discrepância com o registro eletrônico, semeando insolúvel desconfiança sobre ambos os sistemas – eletrônico e impresso. Além disso, fraudes que envolvam acréscimo de votos à contagem eletrônica podem ser acompanhadas a impressão do registro dos votos fantasmas ou cancelamento de votos válidos. Com isso, a impressão acaba contribuindo para dar credibilidade à fraude.

E arremata:

“D e qualquer forma, tenho que o objetivo do legislador não foi criar auditoria. Seu propósito parece limitar-se à adição de confiabilidade ao sistema, especialmente por parte do eleitor, que vê seu voto sendo registrado . (…)

Pessoalmente, sei que o sistema adotado é seguro e que a impressão pouco acresceria. No entanto, minha visão é daqueles que conhecem o trabalho sério da Justiça Eleitoral para garantir que a vontade de cada eleitor seja respeitada. A proporcionalidade dos custos precisa passar por uma avaliação mais concreta das consequências da implantação da lei, as quais não podem ser simplesmente imaginadas. É necessário o teste da impressão do registro, em eleições verdadeiras, para que o quadro seja desenhado. Além disso, as dificuldades de implantação do registro do voto tornam absolutamente inviável a implantação no prazo legalmente previsto .”

Dos trechos citados – que, por sua vez, sistematizam e reproduzem parcialmente trechos do julgamento unânime na ADI 4.543-, é possível visualizar que o panorama fático-normativo - tomando as informações técnicas do TSE (que incluem dados de testes e de realidade [como a ausência no mercado de equipamento adequado pronto] e os mesmos parâmetros constitucionais de controle à regra em análise), permanece praticamente inalterado.

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ADI 5889 MC / DF

É dizer, por outras palavras, que, embora extirpada da regra do art.59-A da Lei 13.165/2015 a previsão de identificação do eleitor no voto impresso, persistem outras questões constitucionais subjacentes a tal sistema de votação, que, em análise perfunctória, aparentemente não se acomodam às regras e princípios constitucionais, senão em juízo de afronta direta, pelo menos, como bem ressaltou o Ministro Dias Toffoli naquele julgamento (ADI 4543) “em juízo de proporcionalidade”.

E aqui precisamente reside minha parcial discordância do i. Relator: porque a partir basicamente das mesmas premissas fático-normativas, visualizo probabilidade de inconstitucionalidade do art. 59-A, da Lei 13.165/2015, enquanto ele, não.

O juízo que extraio de provável inconstitucionalidade considera, dentre outros, desproporcionais os riscos ao sigilo do voto, ao sufrágio universal e ao princípio democrático – de valor igual ao voto de todos -densificado na máxima “uma pessoa, um voto” (art. 14, parte final, CF)à economicidade, à eficiência, diante do escopo da regra que, como evidenciado no voto do Relator é unicamente incremento do nível de confiança do eleitor em que seu voto tenha sido corretamente dado e corretamente computado, pois sequer há melhora comprovada na segurança da integridade das apuração ou mesmo nos seus métodos de auditagem.

De outro lado, e como visto nos trechos supratranscritos do voto do Relator, há riscos e prejuízos advindos da adoção do voto impresso, já confirmados pela área técnica do TSE, que reforçam a conclusão provisória de desproporcionalidade entre o objetivo da norma e suas consequências (a direitos e princípios de estatura constitucional) que implicam vulnerabilidade do sistema (a afetar as garantias de sigilo do voto, de sufrágio universal e de que cada voto dado seja efetivamente computado), impossibilidade de conferência do voto impresso por deficientes visuais e analfabetos; vultoso valor da despesa estimado – de forma inicial - em aproximadamente R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) e inexistência no mercado de oferta do equipamento minimamente

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5889 MC / DF

adequado e de testes que possam demonstrar um mínimo de eficiência no sistema novo.

Daí que além dos princípios democráticos ligados à soberania popular, essas questões atingem outros: da dignidade da pessoa humana, em seu aspecto isonômico (maximizando-se o tanto quanto possível a isonomia no tratamento dos desiguais) da economicidade e da eficiência (arts. 70 e 37, CRFB), todos com estatura constitucional, ainda que o parâmetro de controle, no caso concreto, em relação a eles se dê por meio de um juízo de proporcionalidade (em seus desdobramentos de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).

De outro lado, repiso, a finalidade da regra em cotejo (art. 59-A, Lei 13.165/2015)é unicamente aumentar a confiança do eleitor de que votou corretamente (em quem pretendia e que o este voto foi devidamente computado). Isso porque não há como maximizar sigilo do voto e segurança quanto à integridade das apurações simultaneamente, como arremata o i. Relator. A propósito dessa conclusão, cito parte das informações técnicas que bem explicitam a lógica a ela subjacente:

“19. A fim de corroborar a dicotomia existente entre o processo de prova de integridade da votação e a preservação do sigilo do voto, no relatório são apresentadas várias informações científicas, cujo entendimento é de que um sistema de votação não pode alcançar, de forma concomitante, integridade, verificabilidade e privacidade perfeitas. Cita-se trecho da tese de doutorado de Benjamin Hosp:

‘É interessante notar que há uma tensão natural entre a integridade, a verificabilidade e a privacidade. Se o sistema revelasse o conteúdo de todos os votos, cada eleitor poderia verificar publicamente o seu voto e se todos os outros votos foram contados. Neste caso, haveria integridade perfeita, verificabilidade perfeita e privacidade zero. Por outro lado, outro sistema pode não permitir a prova mas contar os votos. (...) Tal sistema não provê verificabilidade, mas provê privacidade perfeita.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 129

ADI 5889 MC / DF

20. Nesse cenário, em que é preciso resguardar o sigilo do voto e a integridade do resultado, atrelado às contestações que a votação eletrônica no Brasil vem sofrendo, foi editada a Lei nº 13.165/2015, em que, dentre outras questões, se estabeleceu a

exigência de impressão do

registro do voto do eleitor.

21. Ocorre que tal solução não resolve a dissociação dos elementos-base integridade, verificabilidade e sigilo. Acerca disso, é oportuno reproduzir trecho do Relatório Técnico produzido pelo TSE:

“O voto impresso conferido pelo eleitor, sem qualquer vínculo entre o voto impresso e seu respectivo registro eletrônico são irreconciliáveis, depois de terminada a votação. A rastreabilidade do voto é condição necessária para implementar o voto impresso confiável. (…)

A solução de rastreabilidade inequívoca e inquestionável requer a vinculação entre a identidade do eleitor, o registro eletrônico e o registro impresso. Isso permitiria que toda a trilha de auditoria fosse reconstruída fielmente e, portanto, auditada de maneira incontestável. Porém, essa abordagem viola claramente o sigilo do voto.”

Como se vê, ao não se acomodarem, concomitantemente, o sigilo do voto e a segurança quanto à integridade das eleições, deve-se optar por qual deles maximizar. Essa conclusão, estampada no voto do Relator e retirada das informações técnicas do TSE, confirma que o objetivo que pode ser alcançado com o voto impresso sujeita outros valores, correlatos ao exercício da soberania popular por meio do voto (secreto, universal e com igual valor para todos), a uma fragilidade não tolerada pelo sistema, que pode ser enfocada pelo prisma da vedação de retrocesso político

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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(como ocorreu no voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora da ADI 4.543).

Dessa forma, tenho que o único escopo da regra (dar ao eleitor um mecanismo a mais de controle de que votou como desejava) não consegue, em juízo de proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) igualar-se ou sobrepor-se às cláusulas que preveem voto secreto, sufrágio universal, economicidade e eficiência na Administração, na linha do que já se reconheceu na ADI 4.543, cujas razões de decidir tomo de empréstimo sem repeti-las, neste momento, porque de todos conhecida e já bem delineadas no voto o i. Relator.

Ademais, externo que minha compreensão (em sede cautelar) aproxima-se à do i. Ministro Dias Toffoli, profundo conhecedor da Justiça Eleitoral e que, no julgamento da ADI 4.543, assim se manifestou:

“(...) vejo desproporção entre os fins a que objetiva a lei e os meios que ela traz para essa fiscalização. Vejo como inidôneos os meios trazidos para a fiscalização, porque eles são extremamente gravosos, tanto no que diz respeito aos custos quanto no que diz respeito à sua complexidade. Eles mais oneram o sistema, mais tendem a trazer litigiosidade ao sistema de apuração de votos e ao sistema eletrônico de votação do que o pacificam.”

Em sentido similar, também naquela oportunidade, o Ministro Luís Roberto Barroso:

“S em prejuízo desses registros teóricos, o denso voto da Ministra Cármen Lúcia demonstrou a ocorrência de risco efetivo à confiabilidade do sistema eleitoral, por diversas razões. A mais significativa parece ser a criação de um novo foco de vulnerabilidades, reabrindo-se a possibilidade de manipulação indevida das cédulas escritas. Como é de conhecimento geral, o sistema eletrônico foi concebido justamente para superar ou minimizar esses riscos, sendo reconhecido mundialmente como modelo de inovação bem-9

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5889 MC / DF

sucedida. A reintrodução subsidiária de um sistema desacreditado não parece uma forma racional de agregar consistência ao mecanismo eletrônico. Pelo contrário.

Nesse contexto, mesmo que não se queira referendar a tese de vedação do retrocesso, p arece inequívoco que a liberdade de conformação do legislador encontra limite nas exigências mínimas de racionalidade e na necessidade de se preservar a confiabilidade do sistema. É justamente o oposto do que é determinado pelo ato impugnado . Nesse cenário, a decisão liminar deve ser confirmada por seus próprios fundamentos.”

Em síntese, esse é o panorama fático-jurídico de confronto em que, em juízo provisório próprio desta fase processual, preponderam as razões adotadas na ADI 4.543, a indicar que a adoção de um sistema inteiramente novo de votação, decorrente da imposição legal ora questionada, tem aptidão de afrontar a Constituição Federal.

De forma análoga, também reputo presente o periculum in mora, traduzido na imposição legal (art. 59-A c/c art. 12, da Lei 13.165/2015) de adoção do sistema de voto impresso nas “próximas eleições gerais”, que coincidem com as que se realizarão neste ano. A propósito do preenchimento deste requisito, a parte autora assevera, com razão que:

“o perigo na demora processual decorre da aproximação do pleito eleitoral, que obriga ao Tribunal Superior Eleitoral à adoção das medidas necessárias para a implementação do modelo impresso associado ao modelo eletrônico, entre as quais se evidenciam a necessidade de estudos para a adequação da mudança, a realização de licitação para compra de impressoras e dotação de recursos para essa finalidade.

Segundo estudo divulgado pelo TSE, a adoção do novo modelo em todo o território nacional representa impacto financeiro de RS 1,8 bilhão. Por essa razão, o TSE decidiu, após realização de estudos, pela implantação do modelo impresso nas eleições de 2018 apenas em 5% das urnas, o que significa a compra de 30 mil equipamentos. De acordo com informações

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5889 MC / DF

do sítio eletrônico do TSE. o processo licitatório encontra-se em andamento, na fase de recebimento do Modelo de Engenharia e realização de testes. Por conseguinte, é imperiosa a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia da norma legal, inclusive para que sejam sustados os procedimentos administrativos em curso para a sua implementação.”

Para além da questão financeira envolvida, tanto das informações trazidas pelo TSE como do voto do Relator ficam bem evidenciadas razões de índole técnica que impedem a concretização daqueles comandos legais (ainda que se abstraísse o importante tema do custo, naturalmente envolvido e de relevância inequívoca), as quais repito:

“Do modelo previsto no art. 59-A

38. A regra do artigo 59-A prevê que a "urna imprimirá o registro de cada voto". O § único exige que o eleitor confirme o voto impresso a partir da informação exibida na tela da urna, antes de ele ser registrado.

39. A urna eletrônica é dotada de uma impressora térmica interna, que se destina a impressão da zerésima e dos boletins de urna. Ambos devem conter o nome de todos os partidos e candidatos que disputam o pleito. O relatório Zerésima serve para a comprovação da inexistência de votos computados no início dos trabalhos e os boletins de urna, em duas vias obrigatórias e cinco opcionais, se destinam à divulgação do resultado. (…)

4 2. Em face das características atuais não é materialmente possível implantar o voto impresso na exata forma prevista na legislação eleitoral. (…)

44. Para viabilizar o procedimento previsto no art 59-A são possíveis duas alternativas: substituir as mais de 550.000 urnas eletrônicas hoje existentes por outros modelos ou acoplar uma impressora externa às urnas.

45. A primeira solução implicaria na troca de todo o parque de urnas da Justiça Eleitoral, com altíssimo custo para o Erário e evidente risco aos procedimentos decorrente da

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 129

ADI 5889 MC / DF

substituição total e ao mesmo tempo do seu principal e essencial equipamento.

46. A segunda solução, também custosa e que igualmente não é conveniente de ser implantada em único instante, implica na inclusão de mais um elemento físico no sistema da urna eletrônica.

47. A abertura da porta de comunicação entre a urna e a impressora pode ser compreendida como uma nova via para inclusão de códigos maliciosos gerados a partir da impressora.

48. É necessário cuidado e a adoção de medidas de segurança para completo isolamento do sistema e eliminação

dos riscos. A inclusão de

qualquer novo elemento no sistema reflete o acréscimo de um novo caminho para tentativas de desvirtuamento do resultado.

Após tecer considerações específicas sobre o “risco de quebra do sigilo do voto” (itens 49 a 54) o parecer técnico passa a elencar todo o cabedal normativo que também precisa ser superado em face de lacunas e de antinomias para viabilizar o voto impresso:

“Da legislação omissa

55. 0 artigo 59-A estipula a necessidade de o voto ser impresso, após a confirmação do eleitor, e depositado em local lacrado. Não há, porém, na legislação vigente previsão do destino do voto impresso após esse procedimento, o que frustraria a finalidade do voto impresso, cujo objetivo, segundo senso comum, seria permitir a conferência do resultado computado eletronicamente pela urna e aquele que viesse a ser apurado em processo manual de contagem dos votos impressos.

56. Se o procedimento de contagem dos votos impressos deve ser implantado, é necessário que a lei estabeleça as exatas hipóteses e a finalidade para que isso ocorra. Todos os votos serão contados? Serão realizadas contagens por amostragem? De que forma a contagem será realizada? Em qual ambiente e momento? Logo após o encerramento da votação? No dia

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5889 MC / DF

seguinte? Quem serão os responsáveis por sua realização? A própria mesa receptora de votos? A junta eleitoral? Os juizes e tribunais eleitorais?

57. Tais perguntas não encontram resposta na legislação eleitoral que também não prevê o ponto, talvez, mais importante: Se houver discrepância entre o resultado eletrônico e o obtido a partir da contagem dos votos, qual deverá prevalecer? Ou nenhum prevalecerá e a urna deverá ser anulada, convocando-se, se for o caso, eleição suplementar?

(…)

67. Todas essas hipóteses, como já afirmado, dizem respeito exclusivamente à apuração dos votos em cédulas de papel. A apuração do voto eletrônico, que é o normalmente utilizado no modelo atual, deve ser feita pelo sistema eletrônico contido na urna, conforme disposição expressa dos arts. 59 e 61 da Lei 9.504/97.

68. A regra do art. 59-A e o voto impresso nela tratado não encontram exata correspondência nos demais dispositivos legais em vigor. Nas demais disposições legais, não há nenhuma referência a auditoria ou apuração do resultado mediante a comparação dos votos eletrônicos e os votos impressos. Trata-se, pois, de norma que estipula custosa obrigação, sem previsão do destino a ser dado ao voto impresso.

69. Reitere-se, que não se cuida de mero afastamento da opção legislativa, mas da necessidade de integração do sistema normativo, com a previsão legal do destino e fins para aproveitamento do voto impresso. Sem que isto seja legalmente estabelecido, se tem apenas uma obrigação sem propósito legal.

Por fim, naquele documento ainda se narram todos os esforços e tentativas do TSE para concretizar a previsão legal no termo estabelecido, compilados no voto do Relator:

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5889 MC / DF

“O custo estimado para aquisição do módulo impressor para todas as urnas seria de quase 2 bilhões de reais. E isso representaria uma solução longe da ideal, na medida em que seria um adicional às urnas já existentes, não um equipamento completo e integrado. Não é possível fazer uma mudança tão abrupta no processo eleitoral, colocando em risco a segurança das eleições e gastando recursos de forma irresponsável. A implantação da impressão do registro do voto precisa ser gradual.

(...)

O TSE fez uma projeção de substituição gradativa das urnas eletrônicas. A previsão é de aquisição de 30.000 módulos de impressão para as eleições de 2018, sucedida de compra de lotes novos de urnas com equipamento impressor. De acordo com o cronograma, em 2028 teremos 100% das urnas capazes de imprimir o registro do voto. Ressalto que essa primeira rodada de aquisições tem sido marcada por extrema dificuldade, imputável, em grande parte, pela falta de interesse do mercado em desenvolver e fornecer do produto.

A ideia inicial apresentada pelo setor de tecnologia do TSE era desenvolver um novo modelo de urna, que contivesse módulo de impressão integrado. Transcrevo o relatório (eDOC 53):

“Inicialmente, o planejamento do TSE foi atender à necessidade do voto impresso aliando à necessidade de atualização tecnológica da urna eletrônica, com um novo paradigma de contratação da produção das urnas. A necessidade de atualização tecnológica decorre principalmente da descontinuidade dos chips que controlam os cartões de memória do tipo PATA (Parallel ATA), utilizados como interface dos cartões e memória de todas as urnas atuais. Assim, foi proposta a elaboração de um novo projeto de urna eletrônica que já contemplasse a impressão do registro do voto e estivesse adequado ao panorama tecnológico atual, para que, com essa nova

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5889 MC / DF

urna, a Justiça Eleitoral começasse a implantar o voto impresso, atendendo à demanda legal, no quantitativo necessário para acompanhar o crescimento vegetativo do eleitorado e o aumento das seções eleitorais decorrente do avanço do projeto de recadastramento biométrico do eleitor.”

Para desenvolver o protótipo da nova urna, o Tribunal “solicitou propostas a institutos de tecnologia sem fins lucrativos de notório conhecimento técnico e amplo portfólio de projetos elaborados e produzidos” (eDOC 53, p. 49). Recebeu três propostas que atendiam às especificações técnicas do projeto básico.

Foi contratado o Flextronics Instituto de Tecnologia (FIT), por meio do Contrato-TSE nº 105/2016, pela proposta mais econômica das três apresentadas – R$ 6.807.408,51 (seis milhões, oitocentos e sete mil, quatrocentos e oito reais e cinquenta e um centavos). O prazo de entrega final do projeto foi definido para 1º de agosto de 2017.

O contrato de desenvolvimento não foi cumprido em tempo. Apenas em 10.11.2017, o FIT apresentou os primeiros protótipos da nova urna. As falhas dos equipamentos não permitiam a especificação do modelo da urna a ser licitada, como explica o relatório do TSE (eDOC 53, p. 49): (...)

O descumprimento do contrato não decorreu de falha do TSE, que exerceu seu poder de fiscalização em tempo adequado. Transcrevo: (…)

Na impossibilidade de licitar o novo modelo de urna, em 28 de novembro de 2017, o TSE optou por solução contingencial: licitar a compra de 30.000 módulos impressores, para viabilizar a primeira etapa de atenção à lei. Foi lançada a Licitação 106/2017, a qual acabou frustrada, porque a proponente melhor classificada não atendeu às especificações mínimas e a segunda colocada não adequou sua proposta de preços e retirou a oferta. Transcrevo o relatório do TSE (eDOC

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 129

ADI 5889 MC / DF

53, p. 49): (…)

Na impossibilidade de realizar a contratação, o TSE lançou novo edital (Edital de Licitação 16/2018), datado de 6.3.2018 (http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/voto-impresso

edital-delicitacao-tse-no-16-2018). Nesse último certame, sagrou-se vencedora a CIS Eletrônica. Aguarda-se a entrega do produto para setembro deste ano.

Demonstrado de forma suficiente, portanto, o perigo na demora e, em especial, risco de dano irreparável, pela iminência das eleições gerais, momento previsto pelo artigo 12 da Lei 13.165/2015 para o início da adoção do sistema de “voto impresso” e pela consequente realização de despesas na tentativa (até agora frustrada) de implementação desse sistema, tal como preconizado no art. 59-A, da Lei 13.156/2015.

Por todo o quadro delineado e como adiantei no início desta manifestação, pedindo vênias ao Relator pela parcial divergência na conclusão, defiro integralmente a medida cautelar pleiteada, suspendendo a eficácia do art. 59-A da Lei 9.504/1997, incluído pelo art. da Lei 13.165/2015, com efeitos ex tunc e até o julgamento final do mérito, pela presença concomitante da plausibilidade do direito invocado e do perigo na demora do provimento pleiteado. É como voto.

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AntecipaçãoaoVoto

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu cumprimento o eminente Relator, o Ministro Gilmar Mendes, e os votos que me antecederam, do Ministro Alexandre de Moraes e do Ministro Luiz Edson Fachin. Também vou juntar um voto escrito. Apenas gostaria de tecer algumas breves considerações.

Nós temos, no Brasil, um dos piores sistemas eleitorais do mundo, na minha visão, que é esse de voto proporcional e lista aberta. Porém, nós temos o melhor sistema de apuração do mundo, reconhecido internacionalmente.

Há pouco tempo, o Congresso Nacional, com o esforço de lideranças importantes, tentou modificar o sistema eleitoral - e até se chegou perto, mas não se conseguiu -, que é um sistema que funciona muito mal. No entanto, não se tendo conseguido alterar o que funcionava mal, tentou-se alterar o que funciona bem, que é o sistema de apuração.

Como todas as pessoas que presidiram o Tribunal Superior Eleitoral que estão aqui presentes textualmente afirmaram, não há qualquer evidência de que tenha havido fraude ou risco à lisura das eleições que justifiquem o risco da implantação desse modelo de voto impresso. Portanto, acho que aqui é uma questão de razoabilidade, entendida como um princípio constitucional, que muitos chamam de proporcionalidade, mas, como aqui nós não estamos fazendo uma ponderação para verificar o nível de restrição de um direito fundamental, eu prefiro usar o termo razoabilidade. E os atos do Poder Público em geral, inclusive os atos do Legislativo, sujeitam-se, eu penso, a um exame de mérito para aferir a sua razoabilidade. Essa, como todos sabemos, decompõem-se na adequação da medida, ou seja, saber se os meios efetivamente promovem os fins visados, na necessidade da medida, que é saber se há alternativa melhor e menos excessiva, e saber da proporcionalidade em sentido estrito, se o

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 129

ADI 5889 MC / DF

que se ganha com ela é mais valioso do que aquilo que se perde.

Pois bem, em primeiro lugar, todas as manifestações até agora, inclusive a do próprio Relator e, já anteriormente, a da Ministra Cármen Lúcia, quando relatara o caso anterior, são no sentido de que a impressão do voto, possivelmente, trará mais riscos e inseguranças do que será capaz de prevenir a fraude. Em segundo lugar, os controles atualmente existentes são suficientes, não envolvem custos elevados e, de novo, nada documenta que tenha havido quebra da segurança ou que tenha havido fraude.

Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, eu penso que o custo-benefício em favor do voto impresso é totalmente desfavorável e as externalidades negativas já foram apontadas nos votos que me antecederam, notadamente no do Ministro Alexandre de Moraes. Há o problema do alto custo da implementação - segundo as informações, um custo de aproximadamente dois bilhões de reais, num país que vive a crise fiscal que o Brasil está vivendo -, além de a impressão aumentar o risco da quebra de sigilo e criar uma certa percepção de insegurança do sistema, que é seguro. Portanto, penso que as externalidades negativas superam os benefícios que a medida possa trazer.

O eminente Relator, que foi Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, ele próprio diz em seu voto:

"(…) Para imprimir o registro do voto, gasta-se muito. A contrapartida seria um ganho de confiabilidade, o qual ainda é bastante incerto.

A impressão do voto não se presta à auditoria das eleições. O registro impresso pode ser fraudado. Qualquer introdução ou exclusão de papeleta do invólucro lacrado gera discrepância com o registro eletrônico, semeando insolúvel desconfiança sobre ambos os sistemas - eletrônico e impresso.

(...)

(...) Pessoalmente, sei que o sistema adotado é seguro e que a impressão pouco acresceria. (…)"

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 129

ADI 5889 MC / DF

Dentre outros riscos, eu penso que essa impressão de voto ainda potencializaria a possibilidade de judicialização das eleições em toda parte, pedindo-se conferência do voto eletrônico com o voto impresso. E não faltaria candidato derrotado para alegar que houve fraude ou que há discrepância.

Ainda nesse item proporcionalidade em sentido estrito, a própria Ministra Cármen Lúcia, que foi Relatora da ação direta de inconstitucionalidade anterior, a 4.543, registrou que a impressão do voto é cara, aumenta a fragilidade do sistema, causa transtornos ao eleitor e pouco acrescenta em termos de segurança. Também Sua Excelência, com a autoridade de quem presidiu o Tribunal Superior Eleitoral. E aqui, mesmo que não seja o caso de aplicação, em sentido técnico, da ideia de vedação do retrocesso como princípio jurídico, como prática social, eu certamente acho que há um retrocesso em se voltar ao voto impresso, que, de resto, teve momentos de triste memória na história brasileira. É um pouco como fazer uma aposta analógica em um mundo que se tornou digital.

E aqui, Presidente, a gente sabe que está ficando velho pela dificuldade que sente quando entra em contato com ideias novas. E a verdade é que o mundo se tornou um mundo digital. O mundo se tornou um mundo eletrônico, e a gente vai ter que se acostumar com isso. Os meus filhos e, provavelmente, os nossos filhos já não leem mais jornal no papel. Já não leem mais revista. É computador, é iPad, é celular, é Kindle.

Eu acho que em algum lugar do futuro próximo e, Ministro Toffoli, nós hoje em dia temos - eu estava fazendo uma listinha aqui - um vocabulário novo nas nossas vidas, sem os quais a gente já não saberia mais viver. Olha, fiz uma lista rápida: Google, Windows, Mac, WhatsApp, Telegram, Uber, Dropbox Skype, Instagram, FaceTime, Facebook, Twitter, Waze, Spotify, Amazon, Google Translator - como viver sem ele? -, YouTube. Nós incorporamos, nos últimos anos, um vocabulário e a maior parte desses vocábulos faz parte da nossa vida. É preciso acostumar-se, e acho que o Brasil saiu na frente nessa matéria - e aqui uma homenagem ao eminente Ministro que foi quem implantou as

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 129

ADI 5889 MC / DF

urnas eletrônicas, o querido Ministro Carlos Mário da Silva Veloso. A vida hoje é vivida eletronicamente. Essa percepção de risco em relação à urna eletrônica não se justifica em um mundo em que nós fazemos, eletronicamente, pagamento de tributos, tudo online, hoje em dia. Compras online, declaração de Imposto de Renda, bilhete eletrônico de avião - você vai lá e mostra o seu celular. Assino a minha decisão. Posso estar em Vassouras ou em Londres que eu assino a minha decisão aqui no Supremo. Imóvel se aluga pelo AirBnB. Uber. Hoje em dia já tem bancos – não vou fazer comercial do Nubank – que são inteiramente eletrônicos. Licitações têm pregão eletrônico. É preciso se conformar que a vida mudou e, portanto, não dá para a gente insistir em ser analógico, em um mundo que se tornou digital e eletrônico.

Há um livro do Yuval Noah Harari, o segundo livro dele, chamado Homo Deus, que tem uma passagem muito assustadora, em que ele diz que o Google vai ser capaz de tomar decisões melhores do que as pessoas, inclusive as decisões pessoais. O exemplo que ele dá é: se Maria tem dois pretendentes e ela colocar no Google o nome dos dois pretendentes, com a quantidade de informações que eles têm armazenadas, o Google é capaz de fazer a escolha melhor do que ela sobre quem é o melhor pretendente. Eu não embarcaria nessa, não. Prefiro errar sozinho, porém é só para documentar que, hoje em dia, por algoritmos, a vida está-se transformando. E, portanto, a gente tem que um tanto se conformar com ela.

Eu gostaria de dizer, prestando uma homenagem aos parlamentares e às pessoas que estiveram na tribuna, que eu não duvido das boas intenções e das preocupações dessas pessoas e de estarem convencidas de que isso é melhor. Eu mesmo conheço um dos defensores dessa ideia - o eminente Professor Modesto Carvalhosa, que, na juventude dos oitenta anos ainda, move-se com grande patriotismo -, mas eu, verdadeiramente, não consigo me convencer das razões apresentadas.

Acho que a medida oferece um risco constitucional relativamente ao voto secreto, que é uma cláusula pétrea da Constituição Brasileira. Essa providência abre um risco grave.

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 129

ADI 5889 MC / DF

E eu me lembrei aqui e não tive tempo de resgatar com precisão os detalhes, mas um dos casos graves de fraude em processo eletrônico de votação, que foi a fraude no painel eletrônico do Senado Federal, quando da votação pela cassação de um Senador, se deu precisamente pela possibilidade de impressão da votação eletrônica, o que apenas aumentou os meus temores em relação a esse tema. Então, somando-se custo e riscos, há uma vulnerabilidade para o voto secreto, trazido por esta providência, o que me leva a considerá-la inconstitucional.

De modo que eu peço todas as vênias ao eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes, para acompanhar a divergência iniciada pelo Ministro Alexandre de Moraes e seguida pelo Ministro Luiz Edson Fachin no sentido de conceder a medida cautelar, por considerar presentes a plausibilidade do direito e o perigo na demora.

Não estamos julgando o mérito, portanto, estou apenas concedendo, Presidente, a cautelar para a suspensão integral do dispositivo, na linha da divergência, pedindo todas as vênias ao Relator.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:

Ementa : DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 59-A DA LEI Nº 9.504/1997, INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.165/2015. CRIAÇÃO DE SISTEMA DE REGISTRO IMPRESSO DO VOTO.

1. Os dados concretos jamais demonstraram qualquer fraude em decorrência do uso de urnas eletrônicas, mesmo que haja desconfiança por parte de alguns setores da sociedade e da classe política com relação à lisura da votação eletrônica. Muito pelo contrário: esse modelo de votação, introduzido aqui há mais de vinte anos, fez com que o Brasil se tornasse referência mundial no assunto. Nessa perspectiva, não há qualquer evidência de risco à lisura das eleições que justifique a introdução de um mecanismo adicional de fiscalização cuja operacionalização envolve grandes dificuldades e custos.

2. A determinação de impressão de registro do voto gera alto impacto financeiro – estimado em mais de um bilhão e oitocentos milhões de reais. Por outro lado, há uma série de outros mecanismos muito menos custosos e que são rotineiramente empregados pelo TSE para garantir a confiabilidade das urnas eletrônicas. Por

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isso, a medida proposta viola o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade.

3. Há um conjunto relevante de fatores que traduzem externalidades negativas decorrentes da impressão de uma versão do voto para conferência do eleitor: (i) o alto custo de implementação; (ii) a maior possibilidade de quebra do sigilo do voto; e (iii) o comprometimento da sensação de higidez do processo eleitoral realizado em meio eletrônico. Assim, os potenciais benefícios associados à segurança do processo eleitoral são ínfimos se comparados a todos os prejuízos decorrentes da medida ora impugnada, o que a torna contraindicada em uma análise de proporcionalidade em sentido estrito.

4. Em julgamento unânime, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do modelo de voto impresso instituído pelo art. 5º da Lei nº 12.034/2009 (ADI 4.543, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11.04.2013). O argumento de acordo com o qual a impressão de registro do voto viola o princípio da proporcionalidade, seja porque há meios menos custosos para garantir a higidez da votação eletrônica, seja porque os prejuízos que decorrem desse modelo superam – e muito – os benefícios, foi acolhido por todos os ministros que participaram do julgamento desse precedente.

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5. Tendo em vista que se aproximam as eleições deste ano, e que já estão em curso no TSE providências administrativas para a implementação de medida potencialmente inconstitucional, afigura-se presente o perigo na demora, necessário ao deferimento da medida cautelar.

6. Medida cautelar deferida, para suspender a eficácia do art. 59-A da Lei nº 9.504/1997, incluído pela Lei nº 13.165/2015, até o julgamento de mérito da ação direta de inconstitucionalidade. Tese: “Lei que determina a impressão de registro do voto, com potencial violação de seu caráter sigiloso e elevado custo de implementação, sem que haja evidências de risco à lisura do processo eleitoral no sistema eletrônico de votação, aparentemente viola o princípio da proporcionalidade”.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta em 05.02.2018 pela Procuradora-Geral da República, para impugnar o art. 59-A da Lei nº 9.504/1997, incluído pela Lei nº 13.165/2015. Confira-se o teor do dispositivo:

“Art. 59-A. No processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado.

Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica”.

2. A Procuradora-Geral da República sustenta que a norma impugnada viola o direito fundamental do cidadão ao sigilo do voto e

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põe em risco a confiabilidade do sistema eleitoral, “fragilizando o nível de segurança e eficácia da expressão da soberania nacional por meio do sufrágio universal” (arts. , II, 14, caput, e 37, caput, da Constituição). Afirma que “a norma não explicita quais dados estarão contidos na versão impressa do voto, o que abre demasiadas perspectivas de risco quanto à identificação pessoal do eleitor”, gerando cenário seria ainda mais grave: (i) nas hipóteses de falha na impressão ou travamento do papel na urna eletrônica, cuja solução demandará intervenção humana, ou (ii) no caso de pessoas com deficiência ou analfabetas, que precisarão do auxílio de terceiros para conferir a versão impressa do voto. Sustenta que, “apesar de haver críticas ao sistema eletrônico, as alegações e conjecturas sobre a possibilidade de fraude jamais tiveram a sua consistência comprovada”, razão pela qual a norma impugnada violaria o princípio da vedação ao retrocesso. Argumenta que a reintrodução do voto impresso viola o princípio da proporcionalidade, já que (i) não constitui meio adequado a promover maior controle da segurança e higidez do processo de votação eletrônica e (ii) pode gerar outros problemas, como o aumento do tamanho das filas nos locais de votação e do número de urnas com defeito.

3. Em 05.02.2018, o relator originário do feito, Min. Luiz Fux, declarou-se suspeito, “por motivo de foro íntimo, bem como por ter interesse no julgamento do processo, na qualidade de Presidente eleito do Tribunal Superior Eleitoral”. Distribuído o feito à relatoria do Min. Gilmar Mendes, S. Exa., em 08.02.2018, adotou o rito previsto no art. 10 da Lei nº 9.868/1999.

4. Em informações prestadas em 26.02.2018, a Presidência da República destacou que o dispositivo impugnado nesta ação direta de inconstitucionalidade foi objeto de veto, posteriormente derrubado pelo Congresso Nacional. A objeção baseou-se no fato de que, embora a medida em questão tenha origem em emenda proposta por parlamentar, sua implementação geraria significativo aumento de despesas, estimado

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em aproximadamente um bilhão e oitocentos milhões de reais, o qual não teria sido acompanhado de estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro e de comprovação de adequação orçamentária.

5. O Tribunal Superior Eleitoral prestou informações em 05.03.2018. Argumentou que a segurança do sistema de votação eletrônica é aferida por um conjunto de medidas, que incluem a transparência no desenvolvimento dos programas, os testes regularmente realizados, o procedimento de votação paralela previsto na legislação e a obrigatoriedade da entrega de cópia dos dados processados aos partidos políticos e candidatos. Informou que “para garantir o segredo do voto direto, a urna eletrônica computa cada voto proferido pelo eleitor de forma individualizada em um arquivo nomeado como Registro Digital de Votos – RDV”, que, embora seja “gravado de forma aleatória, para evitar a identificação do eleitor”, é acessível por qualquer pessoa, em seu formato original e intacto. Esclareceu que, para implementar a medida prevista no art. 59-A da Lei nº 9.504/1997, seria necessário “substituir as mais de 550.000 urnas eletrônicas hoje existentes por outros modelos ou acoplar uma impressora externa” a cada uma delas, o que, além de gerar dispêndio financeiro considerável, implica “o acréscimo de um novo caminho para tentativas de desvirtuamento do resultado”. Sustentou que “a reunião de todas as escolhas do eleitor em um único documento impresso facilita a identificação e quebra do sigilo constitucional do voto”, já que (i) as preferências de cada eleitor podem gerar milhões de combinações possíveis, o que facilitaria a individualização das escolhas feitas por cada um deles, e (ii) torna-se mais provável a violação da regra que proíbe a captação da imagem do voto (art. 91-A, parágrafo único, da Lei nº 9.504/1997). Afirmou que a norma impugnada impõe custosa obrigação, mas não especifica o destino a ser dado ao voto impresso, sendo certo que as hipóteses de auditoria, contagem e recontagem de votos previstas na legislação atualmente em vigor aplicam-se apenas aos casos excepcionais em que a votação é realizada por meio de cédulas de papel. Argumentou que, em virtude do acréscimo de duas novas

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operações (exibição do registro impresso e conferência dos dados pelo eleitor), é provável o aumento do tempo de votação, o que gera “forte possibilidade da necessidade da adoção dos procedimentos de prorrogação da votação”.

6. O TSE afirmou, ainda, que vem adotando as medidas administrativas necessárias à implantação de registro impresso do voto, embora esteja em fase de implementação de “modelo que preserva o anonimato do eleitor, o que, no entanto, impede a rastreabilidade inequívoca e inquestionável da votação”. Informou que, em dezembro de 2016, celebrou contrato administrativo com empresa especializada com a finalidade de desenvolver novo modelo de urna eletrônica, tendo sido entregues protótipos que, de acordo com a equipe técnica responsável por avalia-los, apresentam “problemas críticos, para os quais ainda não se vislumbrava solução com perspectiva clara de término”. Esclareceu que, diante dessas circunstâncias, decidiu adquirir módulos impressores a serem acoplados às urnas eletrônicas existentes, tendo sido fracassada a licitação realizada para essa finalidade em janeiro de 2018, já que todas as concorrentes foram inabilitadas.

7. Em 16.03.2018, o Congresso Nacional apresentou informações, nas quais defendeu a constitucionalidade do dispositivo impugnado. Afirmou que “ao contrário do que faz crer a requerente, a impressão do voto, nos moldes preconizados pelo dispositivo impugnado, não possibilita a identificação do voto com seu eleitor”. Sustentou que eventual quebra de sigilo que decorra de falha na impressora integrada à urna eletrônica seria um evento excepcionalíssimo. Argumentou que a legislação em vigor contempla hipóteses nas quais pessoas com deficiência visual e analfabetos podem ser auxiliados por terceiros de sua confiança durante o procedimento de votação, sem que a constitucionalidade desses dispositivos tenha sido questionada até o momento.

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8. Foram admitidos como amici curiae (i) o Instituto Resgata Brasil – IRGB, (ii) o Partido Republicano Progressista e (iii) a Associação Pátria Brasil. Os pedidos formulados por outras entidades associativas foram indeferidos.

9. Feito breve retrospecto, passo a avaliar as questões constitucionais relevantes à análise do pedido.

10. O princípio da proporcionalidade tem fundamento nas ideias de justiça e devido processo legal substantivo. Trata-se de instrumento de proteção de direitos fundamentais que permite ao Poder Judiciário a invalidação de atos do poder público quando: (i) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); (ii) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade); e (iii) os custos superem os benefícios – i.e., nos casos em que o que se perde é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). Penso que, pelas vertentes da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, o conteúdo do art. 59-A da Lei nº 9.504/1997 revela-se incompatível com o princípio da proporcionalidade.

11. De acordo com as justificativas apresentadas por ocasião da submissão da Emenda nº 24/2015, de autoria do Senador Aécio Neves, que deu origem ao dispositivo ora questionado, o registro impresso do voto foi reintroduzido na ordem jurídica brasileira sob a justificativa de que esse procedimento viabilizaria auditoria mais precisa em caso de questionamento do resultado das eleições. No entanto, mesmo que haja desconfiança por parte de alguns setores da sociedade e da classe política com relação à lisura da votação eletrônica, os dados concretos jamais demonstraram qualquer fraude em decorrência do uso de urnas eletrônicas. Muito pelo contrário: esse modelo de votação, introduzido aqui há mais de vinte anos, fez com que o Brasil se tornasse referência mundial no assunto. Nessa perspectiva, não há qualquer risco de fraude

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objetivamente evidenciado que justifique a introdução de um mecanismo adicional de fiscalização cuja operacionalização envolve grandes dificuldades e custos.

12. Além disso, embora a necessidade de impressão de registro do voto gere alto impacto financeiro – estimado em mais de um bilhão e oitocentos milhões de reais –, há uma série de outros mecanismos muito menos custosos e que são rotineiramente empregados pelo TSE para garantir a confiabilidade das urnas eletrônicas. Nas informações prestadas nos autos, a Presidência do TSE apontou pelo menos quatro exemplos de fatores de segurança: (i) a transparência no desenvolvimento dos programas, (ii) a realização de testes regulares; (iii) o procedimento de votação paralela; e (iv) a entrega de cópia dos dados processados aos partidos políticos e candidatos. São feitos experimentos que colocam em dúvida a confiabilidade do sistema e viabilizam seu constante aprimoramento – os quais contemplam, inclusive, a realização de testes públicos em que hackers tentam invadir e fraudar a urna eletrônica. Assim, pela existência de meios menos gravosos, também aptos ao alcance do resultado pretendido, a medida proposta viola o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade.

13. Além disso, há um conjunto relevante de fatores que traduzem externalidades negativas decorrentes da impressão de uma versão do voto para conferência do eleitor: (i) o alto custo de implementação; (ii) a maior possibilidade de quebra do sigilo do voto; e (iii) o comprometimento da sensação de higidez do processo eleitoral realizado em meio eletrônico. Às possibilidades de comprometimento do sigilo do voto apontadas pela Procuradoria-Geral da República – intervenções humanas que impliquem contato físico com os registros impressos e auxílio de deficientes visuais e analfabetos por terceiro –, soma-se o fato de que a existência desses extratos de voto favorecem o registro fotográfico pelos eleitores. A captação da imagem é especialmente sensível no contexto brasileiro, que tem um histórico

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relevante de compra de votos e de grupos vulneráveis que são alvo de coação em comunidades violentas. Não por acaso, o art. 14, caput, da Constituição determina que a soberania popular deve ser exercida por meio do voto secreto, direito protegido com tamanha intensidade a ponto de ser qualificado como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, II, da Constituição. Por sua vez, a existência de registros impressos dos votos gera incentivos para que os candidatos formulem pedidos de recontagem, gerando intensa judicialização do processo democrático e criando um ambiente de dúvidas quanto à acuidade do resultado das eleições. Assim, os potenciais benefícios associados à segurança do processo eleitoral são ínfimos se comparados a todos os prejuízos decorrentes da medida ora impugnada, o que a torna contraindicada em uma análise de proporcionalidade em sentido estrito.

14. Registro ainda que, em abril de 2014, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do modelo de voto impresso instituído pelo art. 5º da Lei nº 12.034/2009, em julgamento unânime, que contou com a participação de dez dos onze Ministros que atualmente integram a Corte (ADI 4.543, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11.04.2013). É certo que a legislação declarada inconstitucional violava de forma mais contundente caráter sigiloso do voto, porque permitia ao eleitor que levasse para casa um registro impresso das escolhas políticas que havia feito, ainda que vinculado a um número de assinatura digital. No entanto, o argumento de acordo com o qual a impressão de registro do voto viola o princípio da proporcionalidade, seja porque há meios menos custosos para garantir a higidez da votação eletrônica, seja porque os prejuízos que decorrem desse modelo superam – e muito – os benefícios, foi acolhido por todos os ministros que participaram do julgamento desse precedente. Essa compreensão foi adotada também pelos ministros que manifestaram divergências pontuais em relação ao voto da Ministra Cármen Lúcia, então relatora. Transcrevo, nesse sentido, trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes:

A Relatora, hoje, todavia, demonstrou com percuciência,

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com muita habilidade, que o sistema, hoje, já é dotado de inúmeras cautelas – o Ministro Lewandowski acaba também de fazer referência – que permitem essa contraprova, essa necessidade eventual de verificação. Isso já se dá pelo meio eletrônico, um número determinado de urnas por amostragem . Também Sua Excelência demonstrou que o modo escolhido de fazer essa verificação, pela via do voto impresso, poderia, sim, comprometer a ideia do sigilo do voto, que, como nós sabemos e foi amplamente destacado, compõe um elemento essencial dessa manifestação, inclusive, gravado com cláusula pétrea.

De novo, volto a dizer que, a mim, não me escapa a possibilidade de, tecnicamente, se chegar a um modelo de voto impresso que atendesse também a essa exigência do sigilo do sufrágio . Mas a mim me parece que a combinação desses dois argumentos são suficientes para balizar o juízo que Sua Excelência fez no sentido de considerar inconstitucional a norma objurgada, a norma impugnada. Não há justificativa para se adotar um modelo que, de alguma forma, pode comprometer o sigilo das votações, gerando esse fenômeno, muito bem apontado por Sua Excelência, e que a legislação tem, há muitos anos, feito um grande esforço para combater, de opressão, de pressão, de manipulação do voto popular. Nós poderíamos estar gerando um possível remédio, ou antídoto, que provocaria, talvez, maior insegurança ”.

15. Por fim, tendo em vista que se aproximam as eleições deste ano, e que já estão em curso no TSE providências administrativas para a implementação de medida potencialmente inconstitucional, considero presente o perigo na demora, necessário ao deferimento da medida cautelar.

16. Por todo o exposto, voto no sentido de deferir a medida cautelar, para suspender a eficácia do art. 59-A da Lei nº 9.504/1997, incluído pela Lei nº 13.165/2015, até o julgamento de mérito da ação

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direta de inconstitucionalidade. Proponho a fixação da seguinte tese de julgamento: “Lei que determina a impressão de registro do voto, com potencial violação de seu caráter sigiloso e elevado custo de implementação, sem que haja evidências de risco à lisura do processo eleitoral no sistema eletrônico de votação, aparentemente viola o princípio da proporcionalidade”.

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER: 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, proposta pela Procuradora-Geral da República, com pedido de medida cautelar, contra o art. 59-A da Lei nº 9.504/1997 (Lei das Eleicoes - LE), incluído pelo art. da Lei nº 13.165/2015, pelo qual determinada a impressão do voto no processo de votação eletrônica.

2. Defende a requerente que o dispositivo impugnado afronta “o direito fundamental do cidadão ao sigilo do voto ” ( art. 14 da Lei Maior ); assim como a “adoção do modelo impresso provoca risco à confiabilidade do sistema eleitoral, fragilizando o nível de segurança e eficácia da expressão da soberania nacional por meio do sufrágio universal”, em dissonância, ainda, com os arts. 1º, II ( cidadania enquanto fundamento da República Federativa do Brasil); 14, caput ( voto secreto ); 37, caput ( princípio da eficiência ); e 60, § 4º, II (vedação de emenda tendente a abolir o voto secreto ), todos da Carta Política.

Sob o ângulo do sigilo do voto , sustenta que o silêncio do art. 59-A da LE acerca dos dados que devem constar da cédula impressa “abre demasiadas perspectivas de risco quanto à identificação pessoal do eleitor”.

Registra que eventuais defeitos no módulo impressor do voto, a exemplo de “falha na impressão ou travamento do papel na urna eletrônica”, por demandarem “intervenção humana”, quebrarão o sigilo dos “votos já registrados”, o que igualmente se dará em razão do auxílio de terceiros por parte das “pessoas com deficiência visual e [das] analfabetas”, no ato de conferir o voto impresso.

Destaca que o sistema eletrônico, nos moldes atuais, “tem se mostrado consistente e eficaz e que a reintrodução do modelo impresso potencializa falhas e fraudes no processo eleitoral”, a consubstanciar o comando do art. 59-A da Lei nº 9.504/1997 “verdadeiro retrocesso para o

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processo eleitoral brasileiro”.

Assevera não haver contribuição efetiva ao aperfeiçoamento do sistema eleitoral , observado que o voto impresso “cria um ônus material, técnico e, sobretudo, financeiro”, não se mostrando “apto para o objetivo a que visa – a maior idoneidade do pleito”.

Sustenta presentes o fumus boni iuris à luz dos argumentos esgrimidos na exordial, e o periculum in mora em razão da proximidade do “pleito eleitoral, que obriga ao Tribunal Superior Eleitoral a adoção das medidas necessárias para a implementação do modelo impresso associado ao modelo eletrônico.

Ressalta que a necessidade de estudos mais aprofundados, bem como de prazo maior à realização da licitação para a compra das impressoras, além da dotação específica de recursos, torna “imperiosa a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia da norma legal, inclusive para que sejam sustados os procedimentos administrativos em curso para a sua implementação”.

Requer, no mérito , a procedência do pedido veiculado na presente ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 59-A da Lei nº 9.504/1997, incluído pelo art. da Lei nº 13.165/2015.

3. O Presidente da República, por meio da Mensagem nº 96, rememora o processo legislativo “envolto na aprovação da Lei nº 13.165/2015”, bem como defende editado tal diploma legal em conformidade com o processo legislativo, respeitadas as competências dos Poderes da República.

4. O Congresso Nacional destaca não prosperar a tese de que a “impressão poderia vir a conter informações em prejuízo ao sigilo do voto”. Aponta, nesse contexto, que o fato de a lei não explicitar o conteúdo que deva constar do registro impresso do voto orienta a ausência de “identificação do eleitor no voto impresso, não havendo vulneração do princípio do voto secreto”.

Acresce que eventuais falhas na impressora , a acarretar a quebra do sigilo do voto, devem ser compreendidas como excepcionalidades , não havendo, de qualquer modo, “citação a esse evento em nenhum relatório

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sobre nenhuma eleição com voto impresso seja no Brasil ou mesmo no resto do mundo”.

Quanto ao argumento de que portadores de deficiência visual e analfabetos demandarão o auxílio de terceiros na conferência do voto impresso, a afrontar o sigilo do voto , assenta o Congresso Nacional já dirimidas tais hipóteses pela Lei nº 13.146/2015 (art. 76), bem como pela Resolução-TSE nº 23.456/2015 do (arts. 49 e 50).

5. O Tribunal Superior Eleitoral, por meio do Ofício nº 817 GAB-SPR, prestou informações contemplando aspectos técnicos da implementação do voto impresso, bem como detalhando as providências até então tomadas, no sentido de dar cumprimento ao comando legal.

I - INGRESSO NO EXAME

Eis o teor do dispositivo impugnado:

“Art. 59-A. No processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado.

Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica.”

A Lei das Eleicoes, em seu art. 12, determina ainda que “até a primeira eleição geral subsequente à aprovação desta lei, será implantado o processo de votação eletrônica com impressão do registro do voto a que se refere o art. 59-A da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997” (destaquei), no caso a eleição geral de 2018.

II – REGISTROS INICIAIS

1. O primeiro registro que faço, a nortear a decisão, é a de que não existe sistema de votação, seja ele manual, misto ou eletrônico, imune a erros, vícios ou falhas, provocados ou não. No atual estágio da arte, sempre haverá algum grau de intervenção humana em etapas do sistema de votação, e mesmo nos totalmente informatizados, presente o atuar do

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homem no desenvolvimento dos softwares e hardwares.

Embora todo e qualquer sistema – independentemente da sua natureza e finalidade – se encontre sujeito a falhas, inegável que há sistemas de votação melhores e piores, considerados aspectos como a tecnologia disponível, a expertise, os recursos empregados, a sociedade e as instituições envolvidas.

2. Daí um segundo registro se impõe: a adequação do sistema de votação diz com o modelo de democracia vigorante , nem sempre proveitosos exercícios comparativos entre sistemas de votação de países diversos , exatamente porque estruturados para realidades igualmente diversas .

Penso mais produtivo observar um sistema eleitoral à luz da sua própria realidade , do momento e do local em que adotado, comparando os resultados com os que o modelo antecessor apresentou.

Tal formato de comparação, doméstico ou interno – diante dos inúmeros aspectos que envolvem um sistema eleitoral de votação –, tende a fornecer melhores elementos à projeção do sempre desejável aperfeiçoamento, justamente porque não descolado da realidade em que se insere.

3. Noutro turno, a possibilidade de auditoria , é preciso reconhecer, também se faz presente em qualquer dos sistemas de votação, observados os níveis técnicos e de segurança que tais modelos comportem, bem como os procedimentos – regramentos - eventualmente previstos à auditagem.

No sistema eleitoral de votação eletrônica brasileiro , ressalto ampla, transparente e pública a auditoria , contando com a participação de autoridades, representantes de poder, especialistas no assunto, partidos políticos e cidadãos em geral.

Alcança, ademais, todos equipamentos e programas utilizados pela Justiça Eleitoral , bem como etapas do processo eleitoral de votação, a incluir fases preparatórias e àquelas posteriores à eleição, nos termos da Lei das Eleicoes e das diversas resoluções expedidas pelo TSE,

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especialmente as de nºs 23.550/2017 1 e 23.554/2017 2 .

4. Destaco compreender que o voto eletrônico no Brasil se insere não somente no processo eleitoral de votação, mas faz parte de uma decisão estratégica do Estado brasileiro bastante mais complexa do que possa parecer a uma primeira e desavisada leitura, razão pela qual mudanças ou rupturas abruptas no modelo em curso tendem a produzir c onsequências indesejadas e, a mais das vezes, imprevistas .

5. Encerro o presente tópico ao registro de que esta Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADI 4.543, creditou ao sistema eletrônico de votação, precisamente à urna eletrônica , plena capacidade de realizar a missão democrática para a qual idealizada. Nesse sentido, reproduzo excerto do voto da Ministra Cármen Lúcia, Relatora, verbis:

“Como se dá quanto aos direitos sociais, a proibição de retrocesso político-constitucional impede que direitos conquistados, como o da democracia representativa exercida segundo modelo de votação que, comprovadamente, assegura o direito ao voto com garantia de segredo e invulnerabilidade da escolha retroceda para dar lugar a modelo superado exatamente pela vulnerabilidade em que põe o processo eleitoral.” (Tribunal Pleno, DJe-199 de 13.10.2014 - destaquei)

III – ESCORÇO HISTÓRICO DO VOTO ELETRÔNICO

Sob o ângulo de que o modelo eletrônico de votação atual se insere em estratégia maior, rememoro idealizado para superar a imensa quantidade de fraudes eleitorais no Brasil , rotineiras na República Velha (1889-1930), a perpetuar determinados grupos no poder, fenômeno então nominado de “coronelismo”, que teve por práticas nefastas, dentre outras, os conhecidos “votos de cabresto” e “bico de pena”.

Anota Victor Nunes Leal, em sua festejada obra Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil:

1 Dispõe sobre a cerimônia de assinatura digital e fiscalização do sistema eletrônico de

votação, do registro digital do voto, da auditoria de funcionamento das urnas eletrônicas e dos procedimentos de segurança dos dados dos sistemas eleitorais.

2 Dispõe sobre os atos preparatórios para as Eleições 2018.

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“Duas falsificações mais importantes dominavam as eleições da Primeira República: o bico de pena e a degola ou depuração. A primeira era praticada pelas mesas eleitorais, com funções de junta apuradora: inventavam-se nomes, eram ressuscitados os mortos e os ausentes compareciam; na feitura das atas, a pena todo-poderosa dos mesários realizava milagres portentosos.” 3

Nessa toada, também “Assis Brasil, em discurso proferido na segunda Constituinte republicana: ‘No regime que botamos abaixo com a Revolução, ninguém tinha a certeza de se fazer qualificar, como a de votar ... Votando, ninguém tinha a certeza de que lhe fosse contado o voto ... Uma vez contado o voto, ninguém tinha a segurança de que seu eleito havia de ser reconhecido através de uma apuração feita dentro desta Casa e por ordem, muitas vezes, superior’.” 4

Passível creditar, nesse contexto, ao sistema do voto eletrônico, no estágio que hoje se encontra, raízes já no Código Eleitoral brasileiro (Decreto nº 21.076/1932), pelo qual criada a Justiça Eleitoral, com a missão de organizar e fiscalizar as eleições.

Ao lado da instituição do voto feminino e da garantia do sigilo do voto , inestimáveis conquistas para a nossa democracia, o CE de 1932 dispôs, já naquela quadra, sobre o uso “das máquinas de votar”, verbis:

“Art. 57. Resguarda o sigilo do voto um dos processos mencionados abaixo.

I - Consta o primeiro das seguintes providencias:

[...]

II - Consta o segundo das seguintes providencias:

[...]

2) uso das máquinas de votar, regulado oportunamente pelo Tribunal Superior, de acôrdo com o regime dêste Código.” (destaquei)

Sobre o 1º Código Eleitoral do Brasil, diploma que, à época, fez

3 7ª edição. Companhia das Letras, São Paulo, 2012. p. 214.

4 7ª edição. Companhia das Letras, São Paulo, 2012. p. 214.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 129

ADI 5889 MC / DF

germinar o papel da Justiça Eleitoral enquanto depositária da confiança da nação brasileira no sistema de votação, Pedro Soares Munoz, Ministro deste Supremo Tribunal Federal que igualmente presidiu o Tribunal Superior Eleitoral, em sua obra Código Eleitoral e Justiça Eleitoral, afirma

“A veracidade das eleições constitui pressuposto inafastável da legitimidade dos mandatos eletivos e da sucessão pacífica dos governos. [...] O objetivo de todos esses sistemas, consoante salienta Fávila Ribeiro, é proporcionar a captação da vontade popular, evitando quaisquer ações que possam falseála.

[...]

Com a vitória da Revolução de 1930, que incluiu entre 'os seus ideais o célebre binômio de Assis Brasil - "Representação e Justiça", foi promulgado o primeiro Código Eleitoral do Brasil, através do Decreto n.º 21.076, de 24 de fevereiro de 1932. Esse diploma instituiu a Justiça Eleitoral, adotou o voto feminino e o sufrágio universal, direto e secreto.” 5

Avançando, per saltum, na linha do tempo, merecedoras de destaque a Lei nº 6.996/1982, “sobre a utilização de processamento eletrônico de dados nos serviços eleitorais”, e a Lei nº 7.444/1985, veiculando comando do legislador para que a Justiça Eleitoral implantasse o processamento eletrônico de dados no alistamento eleitoral, a fim de proceder à revisão do eleitorado.

De longa data esforços têm sido envidados para assegurar a legitimidade do voto no Brasil, verdadeira luta cuja diretriz maior nas últimas décadas, por opção político-institucional , se assentou na utilização em larga escala dos meios eletrônicos .

Nesse compasso, paulatinamente implementadas pela Justiça Eleitoral a apuração e a totalização eletrônica de votos, resultou concluído, em 1996 , o recadastramento do eleitorado em todo o território nacional.

Entretanto, a expressiva quantidade de fraudes nas eleições, especialmente no que pertine à apuração dos votos, persistiu no processo 5 R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 154:29-80, out./dez. 1983. pp. 29-30

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 129

ADI 5889 MC / DF

eleitoral mesmo após o recadastramento, acarretando não raras vezes – e, por óbvio, somente nas hipóteses em que detectada a fraude - a anulação do pleito e consequente reconvocação dos eleitores às urnas.

Nessa ambiência de grave falseamento da vontade do eleitor , forçoso reconhecer que o sistema de votação manual, precisamente a apuração dos votos, modelo inalterado até o ano de 1994, enquanto etapa frágil do processo eleitoral, dada a incapacidade de monitoramento do agir humano viciado, necessitava ser urgentemente repensado, e, assim, a Justiça Eleitoral culmina por também informatizar o voto, desenvolvendo a “máquina de votar”, por todos conhecida como “urna eletrônica - UE”.

Em um processo gradativo, o sistema manual de votação culminou por ser substituído in totum nas eleições municipais de 2000. Desde então o Brasil adota o sistema integralmente eletrônico do voto , escolha da nação brasileira que se faz acompanhar de diversas outras providências – em grau maior ou menor inter-relacionadas -, a exemplo do cadastramento biométrico do eleitor, título eleitoral eletrônico (e-título), do documento nacional de identificação (DNI) e sistema de prestação de contas eleitoral (SPCE). Assevera o TSE que:

“Após a implantação gradual da urna eletrônica entre 1996 e 2000, vários softwares auxiliares foram criados para aprimorar o sistema, além de ampliar a segurança e transparência de todo o processo. Hoje, existem mais de 90 sistemas eleitorais e módulos de software responsáveis pela automatização e segurança de todo o processo de gestão de eleitores, candidatos, partidos políticos, contas partidárias, votação, apuração, totalização, divulgação, biometria e auditorias.” (destaquei)

Há, portanto, na quadra recente, em cumprimento à estratégia nacional de informatização do processo eleitoral como um todo, um plexo de tarefas em desenvolvimento no âmbito da Justiça Eleitoral, interconectadas e fortemente apoiadas na utilização de novas tecnologias, voltadas, sem dúvida, a soluções para minimizar o falseamento da democracia , assegurando a legitimidade do voto do eleitor.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 129

ADI 5889 MC / DF

IV - SEGURANÇA DO SISTEMA ELEITORAL ELETRÔNICO DE VOTAÇÃO

Diversos são os pontos de controle e as medidas criados a assegurar a idoneidade da votação no bojo da UE , razão pela qual elenco tão somente os principais: 6 i) sigilo do voto na urna eletrônica: sistema “concebido para não guardar qualquer relação entre eleitor e voto”; ii) cadeia de confiança criptográfica em hardware: “baseada em uma infraestrutura de chave pública”; iii) lacração dos sistemas e das urnas; iv) urna off-line: “ausência de qualquer dispositivo de comunicação com ou sem fio”, o que impede a conexão do equipamento com o “mundo externo”; v) apuração dos votos e publicidade do boletim de urna – BU; vi) publicidade de informações de auditoria; vii) votação paralela; viii) teste público de segurança; e ix) auditoria em tempo real da urna eletrônica. 7

V – RISCOS DECORRENTES DO VOTO IMPRESSO

À luz do relatório técnico do TSE, os riscos podem ser “divididos em três categorias: riscos técnicos da impressão do voto; riscos de negócio relativos ao processo eleitoral; e riscos institucionais ”.

Assim categorizados os riscos “a partir da experiência das Eleições 2002 e [...] das discussões realizadas pelo Grupo de Trabalho do Voto Impresso, instituído pela Portaria-TSE nº 620/2015”.

A impressão do voto apresenta riscos tais como: i) possível atolamento no tracionamento e na ejeção automática da cédula de papel; ii) necessidade de impressão em apartado dos relatórios de inicialização e encerramento da urna; iii) necessidade de conexão externa entre os módulos de votação e de impressão (entre a UE e o MIV); iv) questionamentos quanto à idoneidade – segurança - da própria impressora de votos, módulo que, para funcionar, igualmente contará

6 Sem, portanto, esmiuçar procedimentos, explicitados no relatório técnico do TSE,

cujas profundidade e tecnicalidades extrapolam o arcabouço de informações necessárias ao exame da medida acauteladora requerida.

7 Aprovada recentemente, na sessão administrativa do TSE de 29.5.2018, a Instrução nº

0604336-96.2017.6.00.0000, “que amplia a segurança e aumenta a transparência do processo eleitoral”.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 103 de 129

ADI 5889 MC / DF

com dispositivos eletrônicos e programas; v) necessidade de transporte e armazenamento seguros das urnas plásticas descartáveis – UPDs; vi) alterações no planejamento já em curso no âmbito da Justiça Eleitoral; e vii) baixa disponibilidade de recursos – materiais e humanos –, para fins de desenvolver e acompanhar a implantação do voto impresso.

VI - CONCLUSÃO

A implementação do registro de voto impresso impõe riscos ao pleito eleitoral, cenário de insegurança sobremaneira agravado ante a proximidade das eleições gerais de 2018, a demostrar preenchido o perigo da demora , na espécie.

Tenho passível, por outro lado, de se introduzir no sistema de votação eletrônica – a teor dos fundamentos trazidos na exordial, manifestações e documentos apresentados - vulnerabilidade ao sigilo do voto , razão pela qual presente o fumus boni iuris, a justificar a concessão da medida acauteladora.

Ratifica tal entendimento a declaração da inconstitucionalidade, por esta Corte Suprema, de dispositivo da Lei nº 12.034/2009, legislação com semelhante objeto – implantação do voto impresso -, essencialmente em razão da quebra do sigilo do voto e dos riscos impostos à segurança do sistema eleitoral eletrônico de votação. Reproduzo a ementa da ADI 4543, verbis:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. ART. 5º DA LEI N. 12.034/2009: IMPRESSÃO DE VOTO. SIGILO DO VOTO: DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADÃO. VULNERAÇÃO POSSÍVEL DA URNA COM O SISTEMA DE IMPRESSÃO DO VOTO: INCONSISTÊNCIAS PROVOCADAS NO SISTEMA E NAS GARANTIAS DOS CIDADÃOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A exigência legal do voto impresso no processo de votação, contendo número de identificação associado à assinatura digital do eleitor, vulnera o segredo do voto, garantia constitucional expressa. 2. A garantia da inviolabilidade do voto impõe a necessidade de se assegurar ser

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 104 de 129

ADI 5889 MC / DF

impessoal o voto para garantia da liberdade de manifestação, evitando-se coação sobre o eleitor. 3. A manutenção da urna em aberto põe em risco a segurança do sistema, possibilitando fraudes, o que não se harmoniza com as normas constitucionais de garantia do eleitor. 4. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 12.034/2009.” (Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-199 de 13.10.2014)

Assim emoldurada a controvérsia, sopesados os diversos aspectos envolvidos e abordados, parece-me não se revestir de higidez constitucional, neste exame precário e perfunctório próprio às medidas cautelares, o art. 59-A da Lei nº 9.504/1997.

Cumprimentando o Ministro Gilmar Mendes por seu voto, peço vênia a Sua Excelência para subscrever os fundamentos dos Ministros Alexandre de Moraes, que inaugurou a divergência, Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, reputando presentes os requisitos do fumus boni jus e do periculum in mora. Por isso, defiro a cautelar pleiteada para suspender o preceito objeto de impugnação nesta ação de controle abstrato de constitucionalidade até o julgamento do mérito respectivo, com efeitos ex tunc.

É como voto.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 105 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, também cumprimento a todos. Louvo o aprofundado voto trazido pelo Relator e os votos proferidos.

É sintomático, Senhora Presidente, que esta ação tenha sido proposta pela douta Procuradora-Geral da República, que também é a Procuradora-Geral Eleitoral, a fiscal da lei e a instituição que acompanha a Justiça Eleitoral no Tribunal Superior Eleitoral.

Também é sintomático que eu não tenha visto na tribuna nenhum advogado eleitoralista, que atua cotidianamente no TSE, vir falar contra a urna eletrônica, porque todos eles, atuando para partidos de situação ou para partidos de oposição, defendem e louvam a urna eletrônica e confiam nela.

É sintomático, igualmente, Senhora Presidente, que não haja impugnações formais, a que houve, nas eleições de 2014, foi feita pelo candidato que chegou ao segundo turno, o Senador Aécio Neves. Mesmo assim, quando o fez, o fez como que pedindo desculpas. "Olha, estou fazendo isso só para justificar para minha base eleitoral, para mostrar que realmente (...)". Inclusive essa auditoria foi deferida pela Justiça Eleitoral. Eles começaram a fazer a auditoria das urnas. Tinham pedido para fazer auditoria em inúmeras sessões eleitorais. Aos poucos foram desistindo, porque foram vendo, pela amostragem, que não havia nenhuma irregularidade.

Como todos sabem, foi dito aqui pelo Ministro Gilmar Mendes , na verdade, o candidato Aécio Neves perdeu em Minas. Se houvesse fraude na urna, ele teria ganhado em São Paulo? Ele ganhou disparado em São Paulo. A vantagem que ele abriu em São Paulo praticamente lhe garantia a eleição presidencial caso não tivesse tido a derrota em seu próprio Estado.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 106 de 129

ADI 5889 MC / DF

Em 2002, aqui no Distrito Federal, foram para o segundo turno Geraldo Magela e Joaquim Roriz. No primeiro turno, Geraldo Magela teve mais votos do que Joaquim Roriz. No segundo turno ele perdeu. E ele começou a achar que o problema estava na urna eletrônica; e houve, então, o projeto de lei que redundou nessa segunda legislação a respeito do voto impresso. Ele não se conformava de ter perdido no segundo turno, porque ele chegou no primeiro turno a 49,85% dos votos; faltou coisa de 0,15%, para se eleger no primeiro turno.

Depois, em razão de denúncia de compra de voto etc., houve uma investigação judicial eleitoral e uma ação de impugnação de mandato, e o Governador Joaquim Roriz foi levado a julgamento no Tribunal Superior Eleitoral; por um voto, ele não foi cassado.

E qual o fato que se descobriu, Ministro Celso de Mello ? Faltando dez dias para o segundo turno, um Instituto de Assistência Social - sacara, na "boca do caixa", "na boca do caixa" do BRB, 17 milhões de reais. Imagina, Vossa Excelência, para onde foi este dinheiro: 17 milhões de reais, em espécie, sacados, faltando dez dias para o segundo turno?

É evidente, data venia do Tribunal Superior Eleitoral de então, que esse dinheiro comprou votos e que, por isso, houve aquela mudança de intenção de voto. Não foi nenhuma manipulação de urna eletrônica. Mas, na cabeça do então deputado e candidato a governador, Geraldo Magela, ficou a ideia de que ele teve sua eleição fraudada, e iniciou-se um movimento no Congresso para se retomar essa discussão da necessidade do voto impresso.

Também, no passado, um candidato que gastou milhões para tentar ser eleito governador de Alagoas, João Lyra, perdeu a eleição. Inconformado, fez uma petição. Até hoje, houve dois pedidos formais no Tribunal Superior Eleitoral: um do João Lyra, em relação às eleições de Alagoas, e outro relativo à campanha de 2014. As duas chegaram à mesma conclusão: nenhum tipo de fraude houve, nenhum tipo de manipulação.

E é evidente - já foi dito por vários aqui -, que, na verdade, não há nenhum registro histórico, nenhum voto manipulado pela urna

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 107 de 129

ADI 5889 MC / DF

eletrônica, nenhum, nenhum - absolutamente, nenhum!

E é interessante, Senhora Presidente, que, se houvesse manipulação nas urnas eletrônicas, o mapa eleitoral do Brasil, em relação a posições ideológicas que as pesquisas ainda hoje apontam - o voto do Sul/Sudeste é diferente do voto do Norte/Nordeste, e o Centro-Oeste também tem um comportamento um pouco diferente dessas outras duas regiões - não se confirmaria no dia da eleição. Então, são vários elementos a comprovar a lisura e eficácia das urnas eletrônicas.

A auditoria paralela, que é o sorteio das urnas no dia da eleição -que, inclusive, foi sugestão minha - quando advogava nas Eleições de 2002 - ao então Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Nelson Jobim -tem funcionado e demonstrado, com o monitoramento da sala em que se ficam enxertando votos que a urna não desvia votos. Até hoje, desde as Eleições de 2002, nunca se verificou nenhum problema nos programas.

Os programas são colocados a público seis meses antes da eleição, são auditáveis pelo Ministério Público, pelos partidos, por pretensos candidatos e também pela Ordem dos Advogados do Brasil, e jamais houve qualquer tipo de contestação ou de impugnação.

É normal, em uma democracia, que uma minoria - uma minoria -consiga estabelecer algum tipo de crítica ou de desconfiança; é isso -como disse o Ministro Luís Roberto Barroso , agora há pouco. Também penso que é com a maior das boas intenções, mas o fato é que estaríamos andando para trás. Eu ia fazer uma série de observações, que o Ministro Luís Roberto Barroso já fez a respeito do mundo digital em que nós vivemos. Não vou repetir esses fatos.

E outra coisa: Se a urna fosse fraudada, talvez as campanhas não tivessem sido, no passado, tão caras. É outra questão, tantos recursos a que assistimos nos dias de hoje usados nas campanhas presidenciais, nas campanhas para governo, nas campanhas para o Parlamento, etc.

São elementos que trago como reforço, Senhora Presidente. De qualquer sorte, vou pedir vênia à divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes , porque também penso que, em sede de liminar, poderíamos ficar na proposta do eminente Relator, numa situação de

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 108 de 129

ADI 5889 MC / DF

analisar isso do ponto de vista técnico, mas evidentemente que comungo de todas as análises feitas no voto do Ministro Alexandre de Moraes e dos que o acompanharam.

Peço vênia à divergência para acompanhar o Relator, Senhora Presidente.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 109 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, inicialmente comprimento a Doutora Raquel Dodge pela iniciativa que teve de contestar esta lei que introduz o voto impresso, porque permite ao Tribunal discutir, não agora, neste momento, mas no futuro, com maior verticalidade, o acerto ou desacerto desta medida tomada pelo Congresso Nacional.

Eu também concordo com o Ministro Gilmar Mendes e o Ministro Dias Toffoli que, a princípio, não se pode, desde logo, afirmar categoricamente que haja uma inconstitucionalidade, porque cabe ao Congresso Nacional dizer, respeitados os princípios básicos que norteiam o sufrágio no Brasil, sobretudo o do sigilo do voto, cabe ao Legislativo estabelecer como se dará, materialmente, esse sufrágio. Porém, em sede cautelar, como bem ressaltou o Ministro Edson Fachin, já me permitiria afirmar que, em tese, o art. 59-A, sobretudo o seu parágrafo único, afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Não quero entrar em detalhes doutrinários relativamente à característica desses dois princípios, que são princípios implícitos na Constituição, se se confundem ou se são princípios distintos, mas a razoabilidade, em palavras simples, para que aqueles que nos assistem compreendam, significa não afrontar o bom senso ou o senso comum. E me parece que há, sem dúvida nenhuma, um choque com o princípio da razoabilidade quando se pretende impor à Justiça Eleitoral ou, no fundo, ao erário - e o erário significa todos nós - um gasto de dois bilhões e meio para alterar um sistema que, data venia, está funcionando, e funcionando bem.

O Ministro Toffoli levantou um dado muito interessante, um dado de realidade que eu também constatei - e certamente os demais Presidentes que passaram pelo TSE também verificaram esse dado de

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 110 de 129

ADI 5889 MC / DF

realidade -, que as contestações são mínimas, se é que existem. Eu capitaneei, com muita honra, uma eleição geral em 2012, na qual se sagrou vencedora a ex-Presidente Dilma Rousseff, e uma margem de votos relativamente pequena garantiu a sua vitória, mas não houve nenhuma contestação significativa, e a sociedade aceitou o resultado de forma absolutamente tranquila.

Eu me lembro de que nós e um grupo de técnicos estávamos assistindo às transmissões ao vivo das eleições, na época, e um repórter entrevistou uma senhora de meia-idade que saía justamente de um colégio onde se realizava a eleição. Ele perguntou para essa senhora: "A senhora votou?" "Votei." "A senhora ficou satisfeita?" "Fiquei muito satisfeita e se eu pudesse votaria de novo".

Isso, para mim, me calou profundamente, porque mostra a confiança da pessoa comum no sistema. Ela saiu contente, realizou seu dever cívico e, realmente, este foi o clima geral das eleições de 2012.

O Ministro Fux me dizia que a prevalecer, data venia e com o devido respeito, essa proposta do Ministro Gilmar, por todos os títulos, válida e bem fundamentada em argumentos jurídicos muito sólidos, na verdade, isto já faria com que o TSE incorresse em gastos. Sua Excelência, o Presidente, já estava me dizendo que está providenciando licitações, está fazendo estudos. Então, não é, a meu ver, razoável não só essa perspectiva de se gastar, num futuro relativamente próximo, dois bilhões e meio de reais para alterar um sistema que está funcionando, mas, desde logo, obrigar o TSE a incorrer em gastos, que eventualmente sejam supérfluos ou que, no final, se mostrem absolutamente desnecessários, se o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito, julgar inconstitucional os dispositivos impugnados.

Há também, a meu ver, uma afronta ao princípio da proporcionalidade. Também não vou utilizar uma terminologia técnica, porque nós estamos falando para o público em geral. O que é proporcionalidade? É uma proporção adequada entre meios e fins. Em última análise, é a proibição do excesso. É preciso que não haja uma utilização exagerada de meios com relação ao objetivo proposto. É claro

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 111 de 129

ADI 5889 MC / DF

que se nós queremos melhorar, tornar mais crível o resultado das eleições, não precisamos gastar esta fortuna, e alterar um sistema que vem funcionando há quase duas décadas.

Portanto, a meu ver, há uma clara afronta a proibição do excesso. E também a proibição da proteção insuficiente, porque os meios utilizados ou que se pretende utilizar, com essa alteração legislativa, estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato. Isso foi demonstrado claramente. Isto não é suficiente. Se se quiser evitar a fraude, não basta imprimir o voto, é preciso empreender, quiçá, uma profunda modificação nesse sistema eletrônico que nós estamos praticando, com sucesso, a muitos e muitos anos.

Portanto, Senhora Presidente, eu peço vênia ao eminente Ministro Gilmar Mendes, preocupado - e com muita razão e eu comungo dessa preocupação - em prestigiar o Congresso Nacional, os legisladores, mas eu entendo que, neste momento, a solução mais adequada é aquela proposta pelo Ministro Alexandre de Moraes e que consta, esta solução, de um pedido expresso, formulado pela eminente Procuradora-Geral da República, no sentido de que se suspenda, desde logo, esta legislação, introduzida em nosso ordenamento jurídico, para que possamos examinar, com mais profundidade, com mais verticalidade, a constitucionalidade da medida aprovada pelo Legislativo.

É como voto, Senhora Presidente.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 112 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia , Senhora Presidente, para acompanhar o voto divergente do eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES, suspendendo , cautelarmente, com eficácia retroativa (“ex tunc”), a execução e a aplicabilidade do art. 59-A da Lei nº 9.504/1997, incluído pelo art. da Lei nº 13.165/2015.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 113 de 129

06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Farei juntada de voto.

Esse é um tema da maior significação, conforme ficou demonstrado ao longo dos votos, debates, das sustentações orais apresentadas, nas quais, em que pese discordar dos argumentos, não tenho dúvida de tratar-se de um questionamento que se apresenta com toda a lisura, tranquilidade e em benefício de se obter cada vez mais a confiança no sistema eleitoral. E o esclarecimento nesse caso é exatamente no sentido de que possamos chegar ao momento em que não se precise sequer questionar.

Conforme reiterado aqui, a confiança no sistema eleitoral brasileiro é um dos pontos altos não do sistema de Justiça, mas do próprio sistema político brasileiro.

Não tenho dúvida que, em pesquisa feita, até mesmo sobre o Judiciário, curiosamente é o mesmo juiz estadual que atua como juiz eleitoral, às vezes nas comarcas de interior, com ampla competência, que é muito bem avaliado num caso e não no outro (como juiz com competência plena e não apenas eleitoral). A Justiça Eleitoral funciona, está presente, as filas são pequenas, a votação tem início na mesma hora, fecham-se as urnas em tempo único, há rapidez no processo, o que diz com a eficiência do sistema. E isto realmente, aliado à confiança, é que faz com que tenhamos essa situação de confiança do povo no sistema.

Não tenho dúvida ser legítimo o questionamento. Entretanto, não há elementos que, de alguma forma, demonstrem haver alguma fissura ou sustentação nas desconfianças apresentadas até aqui, repito, legítimas todas elas.

Entretanto, juridicamente, mantenho a minha posição, no sentido da confiabilidade no sistema, demonstrada reiteradamente.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 114 de 129

ADI 5889 MC / DF

A criação do voto eletrônico, dispensando-se o voto impresso, foi mudança paulatina, cuidadosa, extremamente estudada, e tem absoluta razão o Ministro Gilmar Mendes ao chamar atenção para a qualidade -diria quase de um estamento, no melhor sentido burocrático - da Justiça Eleitoral. Os servidores da Justiça Eleitoral são dedicados, afincadamente responsáveis, viram madrugadas nos períodos eleitorais, independente de qualquer bônus pessoal. Acho que é um exemplo, um modelo de burocracia, no sentido weberiano, que funciona e se compromete. A dinâmica da própria Justiça Eleitoral, como é hoje, faz com que os juízes sejam substituídos e sucedidos de maneira muito rápida. E nós temos uma Justiça Eleitoral com trabalho contínuo. E até já escrevi, numa determinada passagem, que o Brasil não está acostumado a ser matriz, nem de pensamento, nem de modelos, nem de práticas, menos ainda na Administração, porque herdamos um modelo de Administração fundamentalmente europeia, agora com algumas inovações trazidas pelo modelo americano. Com isso, nos acostumamos muito a copiar. No caso da Justiça Eleitoral, somos matrizes, somos exportadores do modelo. Todos nós, que já passamos pelo Tribunal Superior Eleitoral, recebemos dezenas de observadores, de membros de órgãos estrangeiros de Justiça Eleitoral, ou de comissões eleitorais que vêm nos copiar. Quando lá estava, logo depois de suceder o Ministro Ricardo Lewandowski, que tinha inaugurado a nova sede do TSE, houve quem fotografasse desde o prédio até as urnas e tudo o que acontecia lá dentro. Estou falando de pessoas que vinham de Estados democraticamente muito consolidados. Em todos os lugares, as pessoas ficam impressionadas com a nossa capacidade de dar respostas. Claro, há sempre esse dado de buscar cada vez mais confiança, e isso é salutar, mas é preciso que realmente - como afirmou aqui o Ministro Roberto Barroso - se aprenda não só a capacidade de criar - aliás, no caso dos brasileiros, precisamos ser uma civilização com as nossas próprias peculiaridades, até porque somos muitos Brasis no mesmo espaço -, porém, é preciso também aprender a confiar nas instituições brasileiras, especialmente nessas que dão certo. A Justiça Eleitoral tem dado certo, e o processo do voto e da urna eletrônica

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 115 de 129

ADI 5889 MC / DF

tem dado muito certo.

É preciso se acostumar com as novas palavras. Meu problema até, Ministro Barroso, tem sido de me acostumar com as novas, sem me esquecer das velhas palavras. Porque, esses dias, tive a pachorra de sair de casa para oferecer as alvíssaras a uma pessoa. Quando lá entrei de manhã dizendo "vim trazer as alvíssaras", ela falou: "Mas logo de manhã? Eu nem acordei, e você já me vem com novidades?" Imaginou que era alguma coisa ruim.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

O voto impresso vai colocar um "motor de fusca" em uma "ferrari".

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Na eleição de 2012, não houve uma única urna que não fosse eletrônica. Em 2012, nós, realmente, conseguimos passar com dezessete substituições de urna, no primeiro turno, e nenhuma no segundo, com três horários prevalecendo no Brasil. Naquele 7 de outubro de 2012, duas horas e treze minutos depois, nos quase 6 mil municípios, os resultados estavam dados; o que é uma coisa realmente a se comemorar, claro, com o aperfeiçoamento que seja necessário.

No caso do questionamento feito na presente ação, peço vênia ao Ministro-Relator e ao Ministro Dias Toffoli, para acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, porque me parece que, neste caso, há pelo menos plausibilidade nos argumentos apresentados pela Procuradora-Geral da República, no que se refere à confiabilidade, ao sigilo e à impessoalidade do voto, em sistemática que garante a democracia, que é um princípio fundamentalíssimo da Constituição brasileira. Isso faz com que essa modificação, especialmente, com esses contornos de ausência de transição, de falta de fundamentos mais sólidos que permitam um retorno com graves consequências -muitos dos quais sequer, pelo menos especificamente de maneira objetiva, comprovados - com todo respeito pelo Congresso Nacional, que a elaborou também com base em desconfiança que ali ainda se contém, no sentido de promover-se aqui um retrocesso e não um avanço.

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 116 de 129

ADI 5889 MC / DF

Penso que a democracia tem, na sua própria característica, no seu espírito, uma dinâmica de propiciar o progresso das instituições pelo seu aperfeiçoamento - especialmente, no que se refere à cidadania e à democracia -, e não o retrocesso, pois aí, realmente, há um caso jurídico que o permite.

Neste caso, acompanho a divergência, no sentido de também deferir a cautelar para que se mantenha a suspensão até o julgamento de mérito da presente ação.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Vogal):

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pela Procuradora-Geral da República contra o art. 59-A da Lei n. 9.504/1997, incluído pelo art. da Lei n. 13.165, de 29 de setembro de 2015, o qual “determina a impressão de cada voto no processo de votação eletrônica”.

Eis o teor do dispositivo normativo impugnado:

“Art. 59-A. No processo de votação eletrônica, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado.

Parágrafo único. O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica”.

2. A Autora alega que, “ao determinar a impressão do voto no processo de votação eletrônica, a norma legal enfrenta o direito fundamental do cidadão ao sigilo do voto, inscrito no art. 14 da Constituição”.

Sustenta que “a adoção do modelo impresso provoca risco à confiabilidade do sistema eleitoral, fragilizando o nível de segurança e eficácia da expressão da soberania nacional por meio do sufrágio universal”, asseverando que “a norma não explicita quais dados estarão contidos na versão impressa do voto, o que abre demasiadas perspectivas de risco quanto à identificação pessoal do eleitor, com prejuízo à inviolabilidade do voto secreto”.

Afirma que “a reintrodução do voto impresso como forma de controle do

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processo eletrônico de votação caminha na contramão da proteção da garantia do anonimato do voto e significa verdadeiro retrocesso”.

3. O Presidente da República prestou informações, acentuando que, apesar do posterior restabelecimento, pelo Congresso Nacional, do dispositivo normativo impugnado, “a então Presidente se opôs ao disposto no artigo 59-A, optando, ao fim, por vetá-lo”, subsidiando tal ato com os seguintes fundamentos:

“O Tribunal Superior Eleitoral – TSE manifestou-se contrariamente à sanção dos dispositivos, apontando para os altos custos para sua implementação. A medida geraria um impacto aproximado de R$ 1.800.000.000,00 (um bilhão e oitocentos milhões de reais) entre o investimento necessário para a aquisição de equipamentos e as despesas de custeio das eleições. Além disso, esse aumento significativo de despesas não veio acompanhado da estimativa do impacto orçamentário-financeiro, nem da comprovação de adequação orçamentária, em descumprimento do que dispõem os arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, assim como o art. 108 da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2015”.

4. O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral informou que, “embora a Lei nº 13.165 não preveja os dados que estarão contidos na versão impressa do voto, o modelo a ser implementado pelo TSE preserva o anonimato do eleitor, conforme previsto constitucionalmente, o que, no entanto, impede a rastreabilidade inequívoca e inquestionável da votação”.

Afirma que “a segurança do sistema é aferida pela transparência no desenvolvimento dos programas, pelos testes regularmente realizados no Tribunal Superior Eleitoral, pelo procedimento de votação paralela previsto na legislação, pela obrigatoriedade da entrega de cópia dos dados processados aos partidos políticos e candidatos e pelas demais medidas previstas nas instruções editadas pela Tribunal Superior Eleitoral para cada eleição. (…) Ou seja, todo o conteúdo da urna, desde os programas inseridos até os arquivos com os dados

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contabilizados são públicos, inteiramente públicos. Podem ser auditados”.

Sustenta que, “para garantir o segredo do voto direto, a urna eletrônica computa cada voto proferido pelo eleitor de forma individualizada em um arquivo nomeado como Registro Digital de Votos – RDV. (…) O RDV pode ser impresso e atende, em parte, a exigência prevista no art. 59-A da Lei 9.504/97, por permitir a preservação do voto para efeito de conferência. O sistema é seguro”.

Assevera que “para viabilizar o procedimento previsto no art. 59-A são possíveis duas alternativas: substituir as mais de 550.000 urnas eletrônicas hoje existentes por outros modelos ou acoplar uma impressora externa às urnas. A primeira solução implicaria na troca de todo o parque de urnas da Justiça Eleitoral, com altíssimo custo para o Erário e evidente risco aos procedimentos decorrentes da substituição total e ao mesmo tempo de seu principal e essencial equipamento. A segunda solução, também custosa e que igualmente não é conveniente de ser implantada em um único instante, implica na inclusão de mais um elemento físico no sistema de urna eletrônica”.

Alega que “a regra do art. 59-A e o voto impresso nela tratado não encontram exata correspondência nos demais dispositivos legais em vigor. Nas demais disposições legais, não há nenhuma referência a auditoria ou apuração do resultado mediante a comparação dos votos eletrônicos e os votos impressos. Trata-se, pois, de norma que estipula custosa obrigação, sem previsão do destino a ser dado ao voto impresso”.

5. O Ministro Relator admitiu o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, do Instituto Resgata Brasil – IRgB, do Partido Republicano Progressista – PRP e da Associação Pátria Brasil.

6. Põe-se em questão, em juízo cautelar, alegada inconstitucionalidade do art. 59-A da Lei n. 9.504/1997 por contrariar: a) os arts. 14 e 60, § 4º, inc. II, da Constituição da República; b) o princípio da proibição do retrocesso político-constitucional; c) o princípio da

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proporcionalidade; e (d) o princípio da eficiência.

7. Anoto, inicialmente, que o perigo de demora lesiva a direitos pelo processamento regular da presente ação é comprovado pelo exíguo prazo até a realização das eleições no mês de outubro do presente ano, associando-se a esse argumento a informação prestada pelo Presidente do Tribunal Superior Eleitoral que “os fatos relacionados à última licitação evidenciam uma clara limitação do mercado para conseguir fabricar os modelos de impressão de voto em tempo hábil para as Eleições 2018”.

8. Quanto à plausibilidade do direito alegado na petição inicial, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.543/DF, de minha relatoria, este Supremo Tribunal assentou ser a impessoalidade do voto requisito imprescindível para a genuína expressão da liberdade de manifestação imanente à garantia da inviolabilidade do sufrágio:

“CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. ART. 5º DA LEI N. 12.034/2009: IMPRESSÃO DE VOTO. SIGILO DO VOTO: DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADÃO. VULNERAÇÃO POSSÍVEL DA URNA COM O SISTEMA DE IMPRESSÃO DO VOTO: INCONSISTÊNCIAS PROVOCADAS NO SISTEMA E

NAS GARANTIAS DOS CIDADÃOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A exigência legal do voto impresso no processo de votação, contendo número de identificação associado à assinatura digital do eleitor, vulnera o segredo do voto, garantia constitucional expressa. 2. A garantia da inviolabilidade do voto impõe a necessidade de se assegurar ser impessoal o voto para garantia da liberdade de manifestação, evitando-se coação sobre o eleitor. 3. A manutenção da urna em aberto põe em risco a segurança do sistema, possibilitando fraudes, o que não se harmoniza com as normas constitucionais de garantia do eleitor. 4. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 12.034/2009” (Plenário, DJe 13.10.2014).

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A inviolabilidade do voto do eleitor e o segredo do seu voto supõem a impossibilidade de se ter, no exercício do voto ou no próprio voto, qualquer forma de identificação pessoal. Assim, a liberdade de manifestação política do cidadão pelo voto impede qualquer forma de manipulação ou coação no ato de votar.

A partir da implantação paulatina e do aperfeiçoamento contínuo do sistema de votação pela urna eletrônica (iniciado em 1996), abandonou-se, no Brasil, a impressão de votos. E o objetivo foi garantir a efetivação do segredo do voto, constitucionalmente previsto e assegurado ao eleitor.

Na espécie, trata-se de estabelecimento de mecanismo de impressão do registro de voto de cada eleitor para averiguação, sem contato manual, e posterior depósito automático em local previamente lacrado.

Busca-se, com esse instrumento, implementar meio físico para aferimento e auditoria do resultado obtido com a contagem dos votos computados por meio eletrônico, não havendo menção na norma sobre a rastreabilidade do voto ao eleitor.

A ausência de determinação na norma impugnada sobre quais dados deveriam constar do documento impresso vinculado ao registro de voto não faz pressupor, como alega a Autora, a fragilização do requisito de impessoalidade do voto.

O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral registrou, quanto a esse ponto, que, “embora a Lei nº 13.165 não preveja os dados que estarão contidos na versão impressa do voto, o modelo a ser implementado pelo TSE preserva o anonimato do eleitor”.

A norma impugnada não parece se inquinar de inconstitucionalidade quanto à alegada contrariedade aos arts. 14 e 60, § 4º, inc. II, da Constituição da República, tampouco se presume contrária à

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Constituição em razão de suposta omissão pertinente à operacionalização da determinação legal de impressão do registro de voto do eleitor.

Acresça-se que a regra legal estipula que o registro impresso do teor do voto será feito “de forma automática e sem contato manual do eleitor”, pelo que se vislumbra o cuidado do legislador com o sigilo e a inviolabilidade da manifestação de vontade constante do referido documento, diferentemente do que sucedia na lei objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.543/DF, de minha relatoria.

9. No que concerne à alegada transgressão ao princípio da proibição do retrocesso político-constitucional, parece-me cabível sustentar que esse princípio respalda a plausibilidade jurídica do pedido formulado para fins de deferimento da cautelar requerida.

Com maior frequência adotado quanto aos direitos sociais pode-se ter como também aplicável aos direitos políticos, como é o direito de ter o cidadão invulnerada eficiência e proporcionalidade das regras direcionadas à realização do processo eleitoral.

Esse princípio da proibição de retrocesso político há de ser aplicado como se dá quanto aos direitos sociais, vale dizer, nas palavras de Canotilho, “uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. (…) o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana” (CANOTILHO, J.J. Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 3ª. ed., p. 326).

Tenho por aplicável esse princípio também aos direitos políticos e ao caso presente, porque o cidadão tem o direito a não aceitar o retrocesso

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constitucional de conquistas históricas que lhe acrescentam o cabedal de direitos da cidadania.

Como se dá quanto aos direitos sociais, a proibição de retrocesso político-constitucional impede que direitos conquistados, como o da democracia representativa exercida segundo modelo de votação que, comprovadamente, assegura o direito ao voto com garantia de segredo e invulnerabilidade da escolha retroceda para dar lugar a modelo superado exatamente pela morosidade, ineficiência e vulnerabilidade em que põe o processo eleitoral.

A alteração do processo conduz à desconfiança que é o contrário do que o sistema democrático constitucional impõe. Ao invés da confiança, o regime previsto no art. 59-A ora em questão gera a desconfiança no sistema eleitoral. E desconfiança é próprio das ditaduras, não é garantia de democracia. Um sistema que se vem mostrando seguro e eficiente poderia vir a ter quebrantada esta referência de eficiência se prevalecesse o artigo questionado.

10. Dai porque tenho como aplicável também no campo dos direitos políticos, como o da cidadania com o direito a um processo eleitoral escorreito, eficiente e realizado com orçamento proporcional, o princípio constitucional da proibição do retrocesso, o que também fundamenta a argumentação da Procuradoria-Geral da República quanto à necessidade de suspensão cautelar dos efeitos da norma impugnada.

A incessante busca por incremento na segurança do processo eleitoral pauta-se, conforme apresentado nas informações prestadas pelo Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, pela transparência dos equipamentos e sistemas utilizados nos procedimentos eleitorais, eis que “todo o conteúdo da urna, desde os programas inseridos até os arquivos com os dados contabilizados são públicos, inteiramente públicos”, e pela utilização de diversos mecanismos de controle e auditoria, tais como,

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exemplificativamente, a realização de votação paralela, a obrigatoriedade da entrega de cópia dos dados processados aos partidos políticos e candidatos e as demais medidas previstas nas instruções editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral para cada eleição.

11. A necessidade de impressoras, softwares e equipamentos adicionais tornam os procedimentos mais complexos, vulneráveis e, conseguintemente, menos expeditos, sendo relevante reconhecer o considerável incremento nos pontos passíveis de panes no sistema.

A possibilidade de fraudes, cópias e trocas de votos, decorrentes de votação impressa, aumenta, sendo mister ter urnas preparadas para a sua guarda, forma de transporte específico, garantia de sua integridade, tudo mais dificultado e sem garantia de eficiência do resultado incólume do sistema.

Tanto lesaria os princípios da economicidade a ser considerado nos gastos públicos (art. 70 da Constituição brasileira) e, ainda, da eficiência no cuidado da coisa pública em busca de idêntico e melhor resultado (art. 37 da Constituição).

Em 2002, pela Lei n. 10.408 foi introduzido o sistema de voto impresso a ser aplicado nas eleições municipais de 2004. Para aplicar aquela lei, o Tribunal Superior Eleitoral equipou seções eleitorais, especialmente no Distrito Federal e em Sergipe. Aproximadamente sete milhões de eleitores votaram, então, segundo este procedimento, que importava na digitação do voto pelo eleitor, o qual era, então, impresso. Fazia-se a conferência visual e, após a confirmação, o voto impresso era depositado na urna lacrada.

O retrocesso ao período que antecedeu o sistema de votação eletrônica mostrou correta a opção e a invenção do sistema brasileiro do voto eletrônico. Não seria mais possível a reversão da conquista, porque

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os problemas comprovados deixaram clara a inadequação e as dificuldades que o voto impresso reintroduziriam, comprometendo não apenas o que se conquistara, como o próprio sistema agora adotado.

12. Também maior seria a vulnerabilidade do sistema, porque o voto impresso aparentemente não atingiria o objetivo ao qual se propõe, que é o de possibilitar a recontagem e auditoria, segundo informa o Presidente do Tribunal Superior Eleitoral:

“Apesar de o voto impresso não ser um meio de contagem e auditoria incontestável, o TSE está envidando todos os esforços, com a qualidade e segurança possíveis, para implementar o disposto no art. 59-A da Lei nº 13.165/2015, constituindo-se os maiores riscos:

a) a possibilidade de que discrepâncias entre votos eletrônicos e impressos não possam ser reconciliadas e, portanto, não resolvidas. Nesse cenário, a custódia é questão fundamental para a mínima garantia desse meio de recontagem. No entanto, não sendo um meio inquestionável, sua adoção não elimina a necessidade de participação dos partidos políticos e interessados nas auditorias do sistema eletrônico de votação, apuração e totalização;

b) a concretização de um cenário de ausência de solução técnica para a conferência do voto pelo eleitor com deficiência visual e para a situação de falha de impressão ou atolamento de papel antes da confirmação do voto pelo eleitor, o que coloca em risco o direito fundamental do cidadão ao voto secreto;

c) a frustração da sistemática novel com voto impresso como meio de auditoria de resultados, em razão da dicotomia existente entre a imprescindibilidade de sigilo do voto e a necessidade de prova da integridade da eleição, não sendo possível a total aferição desta sem prejuízo do direito constitucional estabelecido;

d) e, por fim, a vulnerabilidade na licitação que será repetida ante a redução dos prazos dos testes da solução a ser contratada”.

13. O deferimento de cautelar é medida que se impõe pela demonstração de plausibilidade do direito alegado, considerada, ainda, a

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proximidade do pleito eleitoral, configurador do perigo de demora no provimento final.

14. Pelo exposto, voto pelo deferimento de medida cautelar para suspender a eficácia da norma impugnada com efeito ex tunc .

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Esclarecimento

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06/06/2018 PLENÁRIO

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5.889 DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, pela ordem.

Eu queria pedir vênia ao Colegiado, porque eu não votei; porquanto declarei a minha suspeição. É que, ao prestar as informações, eu fui à tese jurídica antecipadamente e, sem prejuízo, eu adotei atitudes incompatíveis com a votação, porque eu abri, fiz a licitação, e escolhi o licitante vencedor. Mas, agora, diante da manifestação do Plenário, e atendendo ao interesse público, eu tenho como revogar o certame.

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Observação

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06/06/2018 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.889 DISTRITO FEDERAL

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Penso , Senhora Presidente, que a eficácia da medida cautelar ora deferida deverá revestir-se de efeito retroativo (“ex tunc”).

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Até para auxiliar o Tribunal Superior Eleitoral.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Para que se tenha essa medida, é preciso que seja ex tunc; porque senão o certame iniciado ficaria se mantendo em seus efeitos.

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ExtratodeAta-06/06/2018

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.889

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO RESGATA BRASIL - IRGB

ADV.(A/S) : DENIA ERICA GOMES RAMOS MAGALHÃES (00019090/DF)

AM. CURIAE. : PARTIDO REPUBLICANO PROGRESSISTA - PRP

ADV.(A/S) : CLAUDIA DE FARIA CASTRO (34238/RJ) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO PATRIA BRASIL

ADV.(A/S) : MIRIAM NORONHA MOTA GIMENEZ (5063/MS)

AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DOS PERITOS CRIMINAIS FEDERAIS -APCF

ADV.(A/S) : ALBERTO EMANUEL ALBERTIN MALTA (46056/DF)

Decisão : O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, deferiu a medida cautelar, com efeitos ex tunc, para suspender a eficácia do art. 59-A da Lei 9.504/1997, incluído pelo art. da Lei 13.165/2015. Vencidos, parcialmente, os Ministros Gilmar Mendes (Relator) e Dias Toffoli. Falaram: pela requerente, Procuradoria-Geral da República, a Drª. Raquel Elias Ferreira Dodge, Procuradora-Geral da República; pelo amicus curiae Instituto Resgata Brasil – IRGB, a Drª. Beatriz Kicis; pelo amicus curiae Partido Republicano Progressista – PRP, a Drª. Denia Erica Gomes Ramos Magalhães; pelo amicus curiae Associação Pátria Brasil, a Drª. Miriam Noronha Mota Gimenez; e, pelo amicus curiae Sindicato Nacional dos Peritos Criminais Federais – APCF, o Dr. Alberto Emanuel Albertin Malta. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 6.6.2018.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

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