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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 7000607-38.2019.1.00.0000 AC 7000607-38.2019.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ
Publicação
11/05/2020
Julgamento
20 de Abril de 2020
Relator
GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_6222_012f9.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 27

20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.222 CEARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ

Ação direta de inconstitucionalidade. Tributário 2. Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará, com as alterações promovidas pelos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017. 3. ICMS. Produtos derivados do trigo. 4. Instituição de regime de substituição tributária com diferenciação da base de cálculo entre indústrias com produção no Estado do Ceará (indústria com produção integrada) e as demais indústrias. 5. Benefício fiscal. 6. Ausência de convênio interestadual, conforme exigido pelo art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. 7. Tratamento diferenciado em razão da procedência. Afronta ao art. 152 da Constituição Federal. 8. Ofensa ao princípio da neutralidade fiscal, previsto no art. 146-A da Constituição Federal. 9. Ação direta julgada procedente.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos julgar procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 3º, §§ 2º a 5º e § 8º; e o trecho "bem como a saída de massas e biscoitos derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada" do art. 6º do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará, com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017, nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão Virtual de 10 a 17 de abril de 2020.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Supremo Tribunal Federal EmentaeAcórdão

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ADI 6222 / CE

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Relatório

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20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.222 CEARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, contra o disposto no art. 3º, §§ 2º a 5º e § 8º; no art. 6º (expressão “bem como a saída de massas e biscoitos derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada”) e no Anexo Único (expressão “produtos elencados no Protocolo n.º 50/05 oriundos de fabricação própria”) do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará (com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017).

Eis o teor da norma impugnada:

Decreto 31.109 de 25.1.2013

“Art. 3º Fica diferido para o momento da saída subsequente o pagamento do ICMS devido por ocasião da importação do exterior, na aquisição de unidade da Federação não signatária do Protocolo ICMS 46/2000 ou diretamente de produtor localizado em Estado signatário do Protocolo ICMS 46/2000. (Redação do caput dada pelo Decreto Nº 31288 DE 23/09/2013).

(…)

§ 2º Tratando-se de operações de saída de massas alimentícias, biscoito e demais derivados, praticadas por indústrias do mesmo grupo empresarial com produção

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ADI 6222 / CE

integrada de farinha de trigo e produtos dela derivados, o imposto de que trata o presente Decreto será calculado levando em conta a participação da farinha de trigo em cada produto, conforme disciplinado em ato normativo do Secretário da Fazenda.

§ 3º Para efeito do pagamento de que trata o caput deste artigo, não configuram saída subsequente as operações de transferência de farinha de trigo, mistura de farinha de trigo a outros produtos e produtos derivados de farinha de trigo das indústrias com produção integrada para qualquer estabelecimento industrial ou filial atacadista, ambos do mesmo grupo empresarial, bem como a saída interna de trigo em grão para outro estabelecimento moageiro. (Redação do parágrafo dada pelo Decreto Nº 31288 DE 23/09/2013).

(Redação do parágrafo dada pelo Decreto Nº 31288 DE 23/09/2013):

§ 4º Exclusivamente para os fins de que trata este Decreto, considera-se indústria com produção integrada:

I - a situação em que a moagem do trigo e a fabricação de massas, biscoitos e demais derivados for realizada por pessoa jurídica pertencente ao mesmo CNPJ básico ou por indústria cujo capital social tenha como participante majoritário pessoa física ou jurídica detentora de estabelecimento moageiro sediado neste Estado, devendo o processo de moagem do trigo e fabricação de seus derivados ocorrer no âmbito do Estado do Ceará;

II - a remessa interna de farinha de trigo, produzida pela indústria moageira, para industrialização e destinada a estabelecimento fabricante de massa, biscoito e derivados, desde que o produto retorne em sua totalidade.

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ADI 6222 / CE

§ 5º As indústrias integrantes do mesmo grupo empresarial com produção integrada serão relacionadas em ato normativo do Secretário da Fazenda.

(…)

§ 8º Na apuração do ICMS a pagar relativamente às saídas da indústria de massas, o moinho da respectiva produção integrada deduzirá quantitativamente, nas operações internas subsequentes, a farinha de trigo adquirida de outro moinho não pertencente à mesma cadeia de produção integrada.

(…)

Art. 6º. O imposto apurado na forma desta Seção deverá ser recolhido até o 10º (décimo) dia do mês subsequente àquele em que ocorrer a saída de farinha de trigo ou de sua mistura a outros produtos efetuada por unidades moageiras e suas filiais atacadistas, bem como a saída de massas e biscoito derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada .

ANEXO ÚNICO DO DECRETO 31.109/2013




Produção 

Operações
internas com: 

Divisão da carga 

tributária 
    
Obrigação Direta 

Substituição
Tributária 

Integrada 

Farinha de trigo ou mistura de farinha
de trigo 

21,95% 

19,05% 
  
Produtos elencados no Protocolo
50/2005 oriundos de fabricação
própria 

40,00% 

1,00% 

Não integrada 

Farinha de trigo ou mistura de farinha
de trigo 

21,95% 

19,05% 

A requerente pretende ver declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos citados, por entender violados os arts. 146-A, 150, § 6º, 152, 155, § 2º, IV, V, VI e XII, g, da Constituição Federal.

Sustenta a possibilidade de impugnação do Decreto 31.109/2013, por meio de ação direta de inconstitucionalidade, tendo em vista que não regulamentou diretamente nenhum ato normativo, mas inovou com

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ADI 6222 / CE

notas de autonomia jurídica. Acrescenta ainda que o ato regulamentar que usurpa matéria reservada constitucionalmente ao domínio normativo da lei em sentido estrito está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade.

Argumenta que o Decreto estadual 31.109/2013, com alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017, instituiu benefício fiscal de ICMS, sem obedecer a reserva constitucional de lei específica para concessão de qualquer modalidade de desoneração tributária.

Afirma que cabe à lei complementar regular a forma como se concederão, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS.

Na hipótese, a Lei Complementar 24/1975 regula os convênios para isenção do ICMS e estabelece a prévia celebração de convênio no Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) como requisito para a concessão de benefícios fiscais a ele relativos.

Afirma a necessidade do convênio para evitar a chamada “guerra fiscal”, uma vez que a concessão unilateral de benefício e incentivos fiscais de ICMS, sem a prévia deliberação dos demais estados-membros e do Distrito Federal, transgride a cláusula de convênio, prevista no art. 155, § 2º, XII, g, da CF e na Lei Complementar 24/1975.

Alega que o decreto ora impugnado, ao dispor sobre os procedimentos para recolhimento do ICMS-ST, conferiu benefício fiscal às indústrias no Estado do Ceará com fabricação integrada de produtos derivados de farinha de trigo (massas, biscoitos, bolachas, pães), consistente na desconsideração do valor da industrialização do trigo em grão da margem do valor agregado (MVA), com o acréscimo invariável de 1% sobre o valor da matéria-prima. Afirma que essa situação cria regime de tributação incentivada para grupos econômicos que promovam, de forma integrada, a fabricação de derivados da farinha de trigo (massas, biscoito, bolachas), em detrimento dos demais fabricantes com produção não integralizada, sediados fora do Estado do Ceará.

Nesse sentido, explica que a incidência do ICMS na cadeia de produtos derivados da farinha de trigo no Estado do Ceará envolve duas

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ADI 6222 / CE

etapas. A primeira, consistente na transformação do trigo em farinha de trigo, cujo preço do custo da quantidade da farinha é a base de cálculo do ICMS, a ser recolhido na sistemática do Protocolo 46/2000, com carga tributária de 40%; a segunda, consistente na transformação da farinha de trigo em produto derivado, a qual se submete à carga tributária de 36,36%.

Aduz que, na primeira, o valor final do ICMS será o mesmo, independentemente de a fabricação ser interna ou externa. Na segunda, todavia, as indústrias com produção integrada situadas no Estado recebem vantagem competitiva em relação aos fabricantes externos, consistente em uma carga tributária do ICMS-ST significativamente inferior.

Alega que isso ocorre porque, para as indústrias com produção integrada do Ceará, aplica-se o que dispõe o art. 2º, parágrafo único, e Anexo Único do Decreto 31.109/2013, com redação dada pelo Decreto 32.259/2017, pela qual se recolhe, além da carga tributária de 40%, um adicional de 1% a título de Margem de Valor Agregado (MVA) sobre o valor do trigo em grão e subsequente encerramento da tributação de ICMS da cadeia (farinha de trigo e derivados).

Nos demais casos, contudo, o ICMS é calculado sobre o valor do produto industrializado (e não sobre o valor da matéria-prima) , acrescido da Margem de Valor Agregado pertinente, a teor do Decreto32.4899/2018.

Sustenta que o Decreto 31.109/2013, ao substituir a cobrança do ICMS-ST por um adicional de 1% no ICMS da primeira etapa, cria benefício fiscal de ICMS, sem prévio convênio autorizativo celebrado nos termos da Lei Complementar 24/1975, para fabricantes com produção integrada, sediados no Estado do Ceará.

Afirma a inconstitucionalidade da norma impugnada em razão da criação de regime de tributação incentivada para grupos econômicos sediados no Estado que promovam, de forma integrada, a fabricação de derivados da farinha de trigo (massas, biscoito, bolachas), da qual resulta redução da alíquota do ICMS-ST a patamar inferior a 12%, em afronta ao

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ADI 6222 / CE

art. 155, § 2º, VI e XII, g, da Constituição.

Argumenta ainda a necessidade de edição de lei específica pelo ente federativo para concessão de qualquer isenção, incentivo ou benefício fiscal de ICMS, a teor do disposto no art. 150, § 6º, da CF/88, o que não ocorre na espécie.

Aduz afronta ao princípio da não diferenciação tributária e à neutralidade concorrencial em matéria tributária, dada a vedação constitucional de diferenciação tributária em razão da origem e do destino de bens e serviços (CF, art. 152), bem como da proibição de ocasionar desequilíbrios na concorrência em função de critérios especiais de tributação (CF, art. 146-A). Esses dispositivos impedem que estados elevem alíquotas de seus impostos incidentes sobre a circulação de mercadorias e serviços quando o objeto tributado tiver origem em outro Estado ou reduzam alíquotas para bens ou serviços oriundos de um ou de alguns Estados em prejuízo dos demais.

Por fim, sustenta a impossibilidade de constitucionalização superveniente da legislação impugnada, em razão da edição da Lei Complementar 160/2017 e das cláusulas do Convênio ICMS 190/2017, que autorizam a convalidação de isenções, benefícios e incentivos fiscais de ICMS concedidos unilateralmente pelos Estados e Distrito Federal, com remissão e anistia dos créditos tributários decorrentes de legislação contrária ao art. 155, § 2º, XII,g, da CF /88.

Requer a procedência desta ação para declarar inconstitucional a sistemática tributária diferenciada que implica a concessão do benefício fiscal de ICMS, constante do art. 3º, §§ 2º a 5º e § 8º; o art. 6º (expressão “bem como a saída de massas e biscoitos derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada”) e do Anexo Único (expressão “produtos elencados no Protocolo n.º 50/05 oriundos de fabricação própria”), todos do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará, com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017 .

Adotei o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999 e determinei a requisição de informações e a remessa dos autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República para que se

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ADI 6222 / CE

manifestassem.

O Governo do Estado do Ceará afirma a existência de irregularidade no procedimento administrativo, instaurado no âmbito da Procuradoria-Geral da República, que culminara com o ajuizamento da presente ação direta. Argumenta que a inobservância das formalidades contempladas na Resolução 174/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, teria não apenas inviabilizado a participação do Estado do Ceará no processo de formação do juízo do Procurador-Geral da República, mas também comprometido a formação de litisconsórcio passivo necessário com as demais unidades federativas que adotam a mesma dinâmica de regulamentação do Protocolo ICMS 46/2000.

Sustenta, por fim, que não se trata de benefício fiscal, mas, sim, de regime de substituição tributária do ICMS nas operações com trigo em grão e farinha de trigo. Afirma que, caso se entendesse cuidar de benefício, este encontraria amparo na LC 160/2017 (eDOC 11).

A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela procedência da ação, tendo em vista que o Decreto 31.109/2013 estaria destituído de fundamento em lei formal. Além disso, sustenta a existência de tratamento diferenciado em razão do local em que se situa o estabelecimento do contribuinte (eDOC 15).

A Procuradoria-Geral da República, em parecer, ratifica os termos da petição inicial, para que seja julgado totalmente procedente o pedido (eDOC 17).

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.222 CEARÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, que impugna o art. 3º, §§ 2º a 5º e § 8º; o trecho “bem como a saída de massas e biscoitos derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada” do art. 6º do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará (com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017), bem como a expressão “produtos elencados no Protocolo n.º 50/05 oriundos de fabricação própria”, constante no seu Anexo Único.

Primeiramente, a requerente alega que a norma impugnada institui benefício fiscal de ICMS, sem, no entanto, obedecer à reserva constitucional de lei específica para concessão de qualquer isenção, incentivo ou benefício fiscal, a teor do disposto no art. 150, § 6º, da CF/88.

Nesse contexto, sustenta que a concessão unilateral de benefício e incentivos fiscais de ICMS, sem a prévia deliberação dos demais estadosmembros e do Distrito Federal, afronta a cláusula de convênio, prevista no art. 155, § 2º, XII, g, da CF.

Após, aduz que o decreto afronta o princípio da não diferenciação tributária (CF, art. 152) e o da neutralidade concorrencial (CF, art. 146-A) em matéria tributária, tendo em vista a redução da carga tributária do ICMS-ST nas operações com derivado de farinha de trigo apenas para fabricantes com produção integrada, sediados no Estado do Ceará (benefício fiscal), em detrimento dos demais fabricantes de idênticos produtos, situados em outros Estados.

1) Preliminares

1.1 Legitimidade ativa

Inicialmente, registro a legitimidade ativa da Procuradoria-Geral da

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ADI 6222 / CE

República para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, nos termos do artigo 103, VI, da Constituição Federal.

Passo, portanto, ao exame do mérito do caso.

1.2 Do litisconsórcio necessário

O Governador do Estado do Ceará defende, em preliminar, a necessidade de litisconsórcio passivo entre os entes federados, na hipótese de uma norma ter a participação direta de mais de um ente em sua edição, como ocorre com os convênios interestaduais.

Afirma que a inobservância das formalidades contempladas na Resolução 174/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público teria inviabilizado a participação do Estado do Ceará no processo de formação do juízo do Procurador-Geral da República e comprometido a formação de litisconsórcio passivo necessário com as demais unidades federativas que adotam a mesma dinâmica de regulamentação do Protocolo ICMS 46/2000.

No tocante à alegada irregularidade no procedimento administrativo, a ocasionar a necessidade de litisconsórcio no presente feito, tenho que não merece prosperar. Afinal, a Constituição Federal não impôs condicionantes à legitimidade do Procurador-Geral da República para propor ações diretas de inconstitucionalidade. Nesse sentido, menciono o seguinte trecho do parecer do Ministério Público Federal:

“A Constituição de 1988 ampliou o número de legitimados a instaurar o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, de modo a não mais centralizar o ajuizamento de ações de controle concentrado pelo Procurador-Geral da República.

Em decorrência da pluralização dos legitimados, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir que o Procurador-Geral da República apenas encaminhe representação de inconstitucionalidade formulada por quem não detenha legitimidade ativa para provocar o ajuizamento de

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ADI 6222 / CE

ações de controle concentrado (ADI 2.321-MC, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 10 jun. 2005).

O ajuizamento de ação direta pelo Procurador-Geral da República independe de provocação de quem não seja legitimado. Quando provocado, seu convencimento sobre a constitucionalidade ou não de determinada lei ou ato normativo nem sempre demandará a participação de todos os interessados no processo de formação do ato impugnado. Sendo assim, a não abertura do procedimento administrativo a todos os interessados não impede que o Procurador-Geral da República, convencido da inconstitucionalidade da norma, ingresse com a respectiva ação direta”. (eDOC 17, p. 10-11)

Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento da ação.

2) Da inconstitucionalidade dos dispositivos do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará

A Procuradoria-Geral da República objetiva a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 8º; da expressão “bem como a saída de massas e biscoito derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada”, contida no artigo 6º; bem assim da expressão “produtos elencados no Protocolo nº 50/05 oriundos de fabricação própria”, constante do Anexo Único, todos do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará.

A requerente defende que a norma impugnada, com o pretexto de regulamentar o regime de substituição tributária do ICMS incidente nas operações com trigo em grão, farinha de trigo e derivados de farinha, teria instituído benefício fiscal em favor de determinadas empresas instaladas no Estado do Ceará, sem amparo em prévio convênio autorizativo celebrado no âmbito do CONFAZ.

Assim, sustenta que os dispositivos impugnados afrontam os artigos 146-A; 150, § 6º; 152; e 155, § 2º, incisos IV, V, VI e XII, alínea g, da Constituição Federal.

Nesses termos, afirma que os citados dispositivos do Decreto

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31.109/2013 contemplariam um regime de tributação incentivada em favor de grupos econômicos que promovam, de forma integrada, a fabricação de derivados da farinha de trigo, em detrimento dos demais fabricantes com produção não integralizada ou sediados fora do Estado do Ceará.

Isso porque a incidência do ICMS na cadeia de produtos derivados da farinha de trigo no Estado do Ceará envolve duas etapas. A primeira, consistente na transformação do trigo em farinha de trigo, cujo preço do custo da quantidade da farinha é a base de cálculo do ICMS, a ser recolhido na sistemática do Protocolo 46/2000, com carga tributária de 40%; a segunda, consistente na transformação da farinha de trigo em produto derivado, a qual se submete à carga tributária de 36,36% (art. 2º do Decreto Decreto 31.109/2013).

Na primeira etapa, o valor final do ICMS será o mesmo, independentemente de a fabricação ser interna ou externa. Na segunda, todavia, as indústrias com produção integrada, situadas no Estado do Ceará, recebem vantagem competitiva em relação aos fabricantes externos, consistente em carga tributária do ICMS-ST significativamente inferior.

Isso ocorre porque, para as indústrias com produção integrada do Ceará, aplica-se o que dispõe o art. 2º, parágrafo único, e Anexo Único do Decreto 31.109/2013, com redação dada pelo Decreto 32.259/2017, pela qual se recolhe, além da carga tributária de 40%, um adicional de 1% a título de Margem de Valor Agregado (MVA) sobre o valor do trigo em grão e subsequente encerramento da tributação de ICMS da cadeia (farinha de trigo e derivados).

Nos demais casos, contudo, o ICMS é calculado sobre o valor do produto industrializado (e não sobre o valor da matéria-prima) , acrescido da Margem de Valor Agregado pertinente, a teor do Decreto32.4899/2018.

Em sendo assim, nos casos dos fabricantes não integralizados e sediados fora do Estado do Ceará , segue-se a substituição definida pelo Protocolo 53/2017 e pelo Decreto 32.489/2018, pela qual deverá ser

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recolhido ICMS-ST com base no valor do derivado da farinha (massas, biscoitos, bolachas e etc), e não sobre o trigo em grão , com alíquota interna e adicional de margem de valor agregado, de, no mínimo, 20% sobre o preço de venda do produto final.

Com base no exposto, verifica-se que os dispositivos impugnados preveem critérios diferenciados de incidência do ICMS na cadeia de produtos derivados da farinha de trigo, tendo em vista que confere tratamento tributário distinto e favorecido às empresas fabricantes de massas, biscoitos e demais derivados da farinha de trigo que possuam fábricas integralizadas no âmbito do Estado do Ceará.

Explico.

Na hipótese, a requerente aponta o art. 3º, §§ 2º a 5º e § 8º; o trecho “bem como a saída de massas e biscoitos derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada” do art. 6º do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará (com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017), bem assim a expressão “produtos elencados no Protocolo n.º 50/05 oriundos de fabricação própria”.

Defende o Estado do Ceará que a totalidade da carga tributária é sempre a mesma, representando um total de 41%, o qual é dividido entre obrigação própria e substituição tributária, independentemente de a produção ser integrada. Assim, enquanto na produção integrada, pagamse 40% a título de obrigação própria e 1% a título de substituição tributária; na produção não integrada, pagam-se 21,95% a título de obrigação própria e 19,05% a título de substituição tributária. Em ambas, contudo, o total da carga tributária chegaria ao percentual de 41%. (eDOC 11, p. 12)

Ora, não precisa de muito esforço intelectual para perceber que, para que a carga tributária seja igual, não basta que a soma das alíquotas incidentes em cadeia seja idêntica. É necessário que a base de cálculo seja a mesma, pois a alíquota por si só pouco representa, uma vez que depende de uma base tributável. Na realidade, a sutileza do benefício fiscal concedido pelo Estado do Ceará é justamente o de necessitar uma certa interpretação e conjugação de normas para que seja compreendido.

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ADI 6222 / CE

Afinal, apesar de a soma das alíquotas incidentes na produção integrada e não integrada ser idêntica, no caso de produção integrada, a base de cálculo é sobremaneira menor, uma vez que considera o valor do trigo em grão, enquanto que no caso de produção não integrada, considera-se, na segunda etapa, o valor do produto derivado.

Conforme ressaltado pela Procuradoria-Geral da República, “a sistemática tributária diferenciada de incidência do ICMS-ST para indústrias com produção integrada sediadas no Estado do Ceará consubstancia benefício fiscal, consistente na desconsideração do valor da industrialização do trigo em grão da margem de valor agregado, com acréscimo invariável de 1% sobre o valor da matéria-prima (trigo em grão)”. (eDOC 17, p. 12).

Entendo, portanto, que se está diante de benefício fiscal, uma vez que a base de cálculo utilizada para o cálculo do ICMS das indústrias com produção integrada no Ceará é substancialmente inferior àquela utilizada para as indústrias não integralizadas e sediadas fora do Estado do Ceará.

2.1 Da afronta ao princípio da não diferenciação tributária da neutralidade concorrencial em matéria tributária

É de se notar que as disposições do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará, acima transcritas, ao conceder critérios especiais na cobrança de ICMS nas operações com trigo em grão, farinha de trigo e mistura de farinha no Estado do Ceará, objetiva beneficiar as empresas localizadas nesse ente, tendo em vista o tratamento diferenciado a determinado grupo econômico.

Diante do exposto, verifica-se que a norma impugnada ofende o princípio constitucional da isonomia, em suas diversas matizes. Além da previsão genérica no caput do art. 5º (“Todos são iguais perante a lei, sem (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”), fere o princípio da não diferenciação tributária, disposição específica, do art. 152, o qual veda aos Estados, Distrito Federal e Municípios “estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua

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procedência ou destino”. Tem-se ainda a violação ao princípio da neutralidade concorrencial em matéria tributária, nos termos do art. 146-A, que prevê a edição de lei complementar para estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência.

A respeito do princípio da isonomia, em seu âmbito geral, venho sustentando que a isonomia é conceito relacional: pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação [MAURER, Hartmut. Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in Festschrift für Werner Weber, Berlin: 1974, p. 345 (354)].

Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, à inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit), não no sentido de inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma A ou B, mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung).

O teste de isonomia requer, assim, que se verifique o critério de comparação base de discrímen adotado pelo legislador, que não pode conflitar com os valores e interesses acolhidos pela ordem constitucional, bem como a correlação entre esse discrímen e o tratamento jurídico adotado.

No caso, o fator de distinção é o local, uma vez que a norma impugnada estabelece uma diferença tributária significativa entre fabricantes de derivados da farinha de trigo localizados dentro e fora do Estado do Ceará, haja vista que a carga tributária do ICMS aplicável aos fabricantes locais está abaixo da suportada pelos fabricantes dos demais estados da federação.

Com efeito, as operações com trigo em grão, farinha de trigo e derivados da farinha possuem regulação uniforme quanto à substituição tributária do ICMS nas operações internas e interestaduais envolvendo alguns Estados das Regiões Norte e Nordeste, constantes dos Protocolos ICMS 46/2000 e 53/2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Na hipótese, verifica-se que a norma impugnada, no intuito de

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simplificar e padronizar os procedimentos de cobrança do ICMS à luz do Protocolo ICMS 46/2000, estabelece uma sistemática tributária diferenciada para empresas fabricantes de massas, biscoitos e bolachas derivados da farinha de trigo que possuam fábricas integralizadas instaladas no Estado do Ceará.

Como já mencionado, a mera diferença de tratamento jurídico, por si só, não há de conduzir à inconstitucionalidade da disposição, nem à ofensa ao princípio constitucional da isonomia, uma vez que há casos em que é justificável a diferenciação de tratamento jurídico, tendo em vista a situação fática dos sujeitos, por exemplo, dos deficientes e dos idosos.

Entretanto, no caso em tela, a norma impugnada prescreve uma política protecionista ao Estado do Ceará, que viola o princípio da igualdade. As disposições questionadas contemplam um regime de tributação incentivada em favor de grupos econômicos que promovam, de forma integrada, a fabricação de derivados da farinha de trigo, em detrimento dos demais fabricantes com produção não integralizada, sediados fora do estado.

Assim, entendo que o Decreto 31.109/2013 fixou critério de discriminação injustificado, ao conferir tratamento jurídico diferenciado às empresas fabricantes de massas, biscoitos e bolachas derivados da farinha de trigo que possuam fábricas integralizadas instaladas no Estado do Ceará.

Nesse contexto, cabe ressaltar a citada violação ao art. 152 da Constituição Federal, que veda aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Isso porque, como assinalado anteriormente, a norma impugnada permite que a base de cálculo do tributo oscile em decorrência da adoção de critério não relacionado apenas à quantidade e ao volume do insumo, mas à procedência da farinha de trigo, privilegiando as empresas da cadeia de produção integrada, situadas no Estado do Ceará.

Além disso, reduz a carga tributária dessas empresas ao definir que as operações de transferência de farinha de trigo entre indústrias do

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mesmo grupo empresarial não caracterizam saídas subsequentes de mercadorias, para efeito de pagamento do tributo (art. 3º, § 3º).

Nesses termos, entendo estar configurada a afronta ao princípio da proibição de distinção tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência, nos termos do art. 152 do texto constitucional.

A respeito do assunto, o Min. Joaquim Barbosa, no julgamento da ADI 3.389/RJ, assentou que:

“(...) a norma em exame estabelece exclusivamente às operações com mercadorias provenientes do Estado do Rio de Janeiro, violando o art. 152 da Constituição. O dispositivo violado é manifestação da unidade político-econômica nacional e salvaguarda do modelo de pacto federativo adotado pela Constituição de 1988, por ter como objetivo, como lembra MISABEL DERZI, submeter bens e serviços a um tratamento equânime dentro de Estados ou de Municípios, de modo que possam circular livremente sem barreiras fiscais estabelecidas por uns, em detrimento de outros.

A circunstância de a legislação impugnada ter por meta o incremento do consumo de bens produzidos na unidade federada (Fls. 335 – grifos originais), como sustenta a requerida, apenas confirma a ofensa ao princípio da unidade político-econômica nacional e da vedação ao tratamento tributário diferenciado em função da procedência ou destino de bens, na medida em que estabelece um grave óbice econômico à livre circulação de bens e mercadorias entre estados da Federação.

Com efeito, a salvaguarda instituída pelo art. 152 da Constituição não se limita à preservação dos interesses dos entes federados. Mais que isso, cuida-se de garantia da própria Federação e das atividades econômicas e produtivas contra eventuais arroubos protecionistas, consistentes na tentativa de preservação de mercados internos para os produtos locais. Registro que a questão não é nova no âmbito da Corte. Sob a égide da Emenda Constitucional 18/1965, que possuía preceito semelhante ao art. 152 da atual Carta, a Corte concluiu ser inconstitucional norma do Estado do Espírito

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Santo que estabelecia tributação diferenciada para operações com madeira extraída naquele estado e destinada à industrialização em Minas Gerais (RMS 17.949, rel. Min. Evandro Lins e Silva, Segunda Turma, j. 27.08/1968 – cf., ainda, a Súmula 124/STF)”. (ADI 3.389/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 1º.2.2008) (grifei)

Por sua vez, o Min. Maurício Corrêa assentou em outro julgamento o seguinte:

“Acerca do princípio da isonomia a que se refere o artigo 152, da Constituição Federal, e da observância a ele devida, bem resumiu os termos de sua abrangência Sacha Calmon Navarro, ao explicitar que o princípio da igualdade da tributação impõe ao legislador não discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente”. (ADI 1.655, Rel. Min. Maurício Corrêa, Dje 2.4.2004) (grifei)

Nesse sentido, em relação ao princípio da não discriminação tributária em razão da procedência ou destino, Paulo de Barros Carvalho assevera que “(...) a procedência e o destino são índices inidôneos para efeito de manipulação das alíquotas e da base de cálculo pelos legisladores dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal (...)” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 14ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 160).

Sobre o tema, confiram-se diversos precedentes desta Corte contra legislações estaduais que criam distinções tributárias entre mercadorias em razão de sua procedência:

“A isonomia tributária e a vedação constitucional à discriminação segundo a procedência ou o destino de bens e serviços (artigos 150, II, e 152 da CRFB/88) tornam inválidas as distinções em razão do local em que se situa o estabelecimento do contribuinte ou em que produzida a mercadoria, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no

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postulado da razoabilidade, se engendra tratamento diferenciado”. (ADI 3.984, rel. min. Luiz Fux, DJe 23.9.2019.)

“Ofende a vedação à discriminação tributária de natureza espacial a fixação de reserva de mercado a prestadores domiciliados em determinado Estado-membro como requisito para a fruição de regime tributário favorecido e de acesso a investimentos públicos. Não é justificável a discriminação em razão da origem ou do destino com base na redução das desigualdades regionais, porquanto arrosta o mercado único e indiferenciado do ponto de vista tributário, reflexo da própria soberania nacional e da unidade política e econômica da República”. (ADI 5.472, rel. min. Edson Fachin, DJe 14.8.2018)

“Tributário. ICMS. Benefício fiscal. Redução da carga tributária condicionada à origem da industrialização da mercadoria. Saídas internas com café torrado ou moído. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violação do art. 152 da Constituição. O Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributação para as operações das quais resultem a saída interna de café torrado ou moído, em função da procedência ou do destino de tal operação, viola o art. 152 da Constituição”. (ADI 3.389 e ADI 3.673, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ 1º.2.2008.)

Ademais, não é permitido aos Estados elevarem alíquotas de seus impostos incidentes sobre a circulação de mercadorias e serviços quando o objeto tributado tiver origem em outro Estado, ou reduzirem alíquotas para bens ou serviços oriundos de um ou de alguns estados em prejuízo dos demais, sob pena de ocasionar desequilíbrios na concorrência em função de critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146-A, segundo o qual lei complementar “poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

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Com efeito, esse regime especial de tributação favorecida – estabelecido pelo Decreto 31.109/2013, com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017 – estimula a concentração do mercado no Estado do Ceará, em afronta à livre concorrência e, consequentemente, constitui desrespeito ao princípio da neutralidade concorrencial tributária, previsto no art. 146-A do texto constitucional.

2.2 Da afronta ao princípio da reserva legal

A requerente sustenta que o art. 150, § 6º, da CF, após a Emenda Constitucional 3/1993, “submeteu a outorga de qualquer benefício fiscal ao domínio normativo da lei em sentido estrito (reserva legal), que deverá regular com exclusividade a matéria (exigência de lei específica)” (eDOC 1, p. 12). Eis o teor desse dispositivo:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”.

Depreende-se, do trecho acima, que o texto constitucional exige, para a concessão de benefícios fiscais, a edição de lei específica pelo ente federado competente para instituir o tributo respectivo. A respeito desse dispositivo, esta Corte já se pronunciou no sentido de que todos os critérios essenciais para a identificação dos elementos que deverão ser retirados do campo da incidência do tributo (regra-matriz) devem estar

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previstos em lei.

Nesses termos, entendo haver afronta à reserva legal, prevista no art. 150, § 6º, da Constituição Federal, tendo em vista que o Decreto 31.109/2013 efetivou verdadeira concessão de benefício sem previsão em lei. Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 2.688, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ISENÇÃO CONCEDIDA A TÍTULO DE AUXÍLIO-TRANSPORTE AOS INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL E MILITAR EM ATIVIDADE OU INATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONVÊNIO INTERESTADUAL. PERMISSÃO GENÉRICA AO EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.561/2002 DO ESTADO DO PARANÁ. 1. A concessão de benefício ou de incentivo fiscal relativo ao ICMS sem prévio convênio interestadual que os autorize viola o art. 155, § 2º, XII, g da Constituição. 2. Todos os critérios essenciais para a identificação dos elementos que deverão ser retirados do campo de incidência do tributo (regra-matriz) devem estar previstos em lei, nos termos do art. 150, § 6º da Constituição. A permissão para que tais elementos fossem livremente definidos em decreto do Poder Executivo viola a separação de funções estatais prevista na Constituição. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente”. (ADI 2.688, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 26.8.2011 – grifo nosso)

Além disso, a parte final do citado dispositivo estabelece a necessidade de lei específica para desoneração tributária “sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da CF”. Eis o teor desse dispositivo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal

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instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

XII - cabe à lei complementar:

(…)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

Com relação a esse dispositivo, é pacífico o entendimento desta Corte de que são inconstitucionais as normas que concedem ou autorizam a concessão de benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento) sem deliberação do CONFAZ, a fim de evitar a chamada “guerra fiscal”. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 12, parágrafo único, da Lei estadual (PA) nº 5.780/93. Concessão de benefícios fiscais de ICMS independentemente de deliberação do CONFAZ. Guerra Fiscal. Violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. 1. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal de que são inconstitucionais as normas que concedam ou autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento) independentemente de deliberação do CONFAZ, por violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da

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Constituição Federal, os quais repudiam a denominada ‘guerra fiscal’. Precedente: ADI nº 2.548/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 15/6/07. 2. Inconstitucionalidade do art. 12, caput, da Lei nº 5.780/93 do Estado do Pará, e da expressão ‘sem prejuízo do disposto no caput deste artigo’ contida no seu parágrafo único, na medida em que autorizam ao Poder Executivo conceder diretamente benefícios fiscais de ICMS sem observância das formalidades previstas na Constituição. 3. Ação direta julgada parcialmente procedente”. (ADI 1.247, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2011)

Desse modo, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a concessão de qualquer isenção, incentivo ou benefício fiscal de ICMS pressupõe não apenas autorização prévia em convênio celebrado no CONFAZ, como também a edição de lei específica pelos entes federativos (ADI 1.247-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 8.9.1995; RE 586.560-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.9.2012; RE 579.630-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ 28.9.2016).

Ante o exposto, julgo procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 3º, §§ 2º a 5º e § 8º; e o trecho “bem como a saída de massas e biscoitos derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada” do art. 6º do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará, com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017.

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20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.222 CEARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:

Acompanho o relator em relação à procedência dos pedidos formulados na ação direta de inconstitucionalidade. Ressalvo, apenas, a minha posição quanto à possibilidade de modulação dos efeitos da presente decisão, a contar da data de finalização desta sessão de julgamento, com base em precedentes desta Corte (ADI 4.481, de minha relatoria, DJe 19.05.2015).

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ExtratodeAta-20/04/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.222

PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, §§ 2º a 5º e § 8º; e do trecho "bem como a saída de massas e biscoitos derivados de farinha de trigo efetuada por indústrias pertencentes à produção integrada" do art. 6º do Decreto 31.109/2013, do Estado do Ceará, com as alterações dos Decretos 31.288/2013 e 32.259/2017, nos termos do voto do Relator. O Ministro Roberto Barroso acompanhou o Relator com ressalvas. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica no início da sessão, o Ministro Celso de Mello (art. 2º, § 5º, da Res. 642/2019). Plenário, Sessão Virtual de 10.4.2020 a 17.4.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1105581867/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-6222-ac-7000607-3820191000000/inteiro-teor-1105581875

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