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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

MARCO AURÉLIO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_1116949_8a148.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 36 130

18/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.116.949 PARANÁ

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

RECTE.(S) : RAFAEL GONÇALVES FORTES

ADV.(A/S) : GISELE MARIA REIS BOGUS

ADV.(A/S) : ERICO RODRIGO TASHIRO GONCALVES

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. PROVA OBTIDA

POR MEIO DE ABERTURA DE ENCOMENDA POSTADA NOS

CORREIOS. DIREITO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA.

INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E DE JURISDIÇÃO. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

1. Além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir as

hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não seriam

equiparáveis à violação do sigilo a fim de assegurar o funcionamento

regular dos correios.

2. Tese fixada: “sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais,

é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou

meio análogo.”

3. Recurso extraordinário julgado procedente.

A C Ó R D Ã O

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 36 131

RE XXXXX / PR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária virtual de 7 a 17 de agosto

de 2020 , sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na

conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria

de votos, apreciando o tema 1.041 da repercussão geral, em dar

provimento ao recurso extraordinário, nos termos dos respectivos votos,

vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Roberto Barroso,

que negavam provimento ao recurso. Por maioria, foi fixada a seguinte

tese: “Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a

prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio

análogo”. Os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski

propunham tese diversa.

Brasília, 18 de agosto de 2020.

Ministro EDSON FACHIN

Redator para o acórdão

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 36 132

18/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.116.949 PARANÁ

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

RECTE.(S) : RAFAEL GONÇALVES FORTES

ADV.(A/S) : GISELE MARIA REIS BOGUS

ADV.(A/S) : ERICO RODRIGO TASHIRO GONCALVES

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório,

as informações prestadas pelo assessor Gustavo Mascarenhas Lacerda

Pedrina:

Rafael Gonçalves Fortes, policial militar lotado na

Coordenadoria Estadual de Defesa Civil, durante o expediente,

dirigiu-se ao setor de Protocolo Geral do Palácio Iguaçu/PR,

deixando caixa, identificada pelo código Sedex nº

SF11581273BR, a ser remetida pelo serviço de envio de

correspondência da Administração Pública. Servidores públicos

responsáveis pela triagem, considerados o peso e o suposto

conteúdo da embalagem, abriram-na e constataram a existência

de 36 frascos com líquido transparente. Submetido o material a

perícia, verificou-se tratar-se de ácido gama-hidroxibutírico e

cetamina, substâncias de controle especial.

O Juízo do Conselho Permanente da Justiça Militar da

Comarca de Curitiba/PR, no processo-crime nº XXXXX-71.2015.8.16.0013, condenou-o, em virtude da prática do delito

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 36 133

RE XXXXX / PR

previsto no artigo 290, § 1º (tráfico de drogas cometido por

militar em serviço), do Código Penal Militar, a 3 anos de

reclusão, no regime inicial de cumprimento aberto. Substituiu a

pena por restritiva de direitos. Ante a inviolabilidade da

correspondência, a defesa sustentou a ilicitude da prova. O

Juízo concluiu pela impossibilidade de o sigilo de

correspondência legitimar práticas ilegais. Ressaltou não estar

em jogo a proteção da intimidade, tendo em vista não ser o caso

de violação de comunicação escrita ou de conteúdo a veicular

manifestação de pensamento. Concluiu que a caixa aberta, por

qualificar-se como encomenda, não estava protegida pela

inviolabilidade prevista no artigo , inciso XII, da Constituição

Federal.

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deixou de

reconhecer a ilicitude da prova, desprovendo apelação.

Assinalou não respaldar o cometimento de condutas criminosas

a garantia versada na Lei Maior. Frisou que o pacote não

revelou correspondência, mas encomenda.

O recorrente, no recurso extraordinário formalizado com

alegada base no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição

Federal, dizendo configurada a repercussão geral da

controvérsia, aponta ofensa ao artigo 5º, incisos XII e LVI, da

Carta da Republica. Reportando-se à teoria dos frutos da árvore

envenenada, requer o provimento, proclamando-se a

absolvição.

O Ministério Público do Estado do Paraná, em

contrarrazões, aponta a impossibilidade de conhecimento do

extraordinário, considerada, segundo diz, a falta de repercussão

geral do tema. Articula com a ausência de prequestionamento

da matéria. Sublinha a adequação do verbete nº 279 da Súmula

do Supremo, ante a necessidade de reexame do conjunto fático

probatório.

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 36 134

RE XXXXX / PR

Vossa Excelência determinou, em 1º de março de 2019,

fosse inserido o processo no Plenário Virtual para deliberação

sobre a repercussão geral. O Supremo assentou a repercussão

geral da questão, vencidos os ministros Luiz Edson Fachin,

Celso de Mello, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber. O acórdão

veio a ser publicado em 5 de fevereiro de 2020. Eis a ementa:

DADOS – PACOTE – ENVIO – ABERTURA –

SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PROVA – LICITUDE

DECLARADA NA ORIGEM – RECURSO

EXTRAORDINÁRIO – ARTIGO 5º, INCISO XXII, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REPERCUSSÃO GERAL –

CONFIGURAÇÃO. Possui repercussão geral controvérsia

alusiva à admissibilidade, no âmbito do processo penal,

de prova obtida por meio de abertura de encomenda

postada nos Correios, ante a inviolabilidade do sigilo das

correspondências.

A Procuradoria-Geral da República opina pelo

desprovimento do recurso. Afirma ser o sigilo de

correspondência vinculado à proteção da liberdade de

expressão e da livre circulação de ideias, não abrangendo

encomendas, ainda que enviadas por via postal. Aduz que estas

não estão alcançadas pela tutela versada no artigo 5º, inciso XII,

da Constituição Federal. Tem como viável, ante fundadas

suspeitas, a abertura, pelos Correios ou serviços públicos

destinados a fins postais, de pacotes, sem necessidade de ordem

judicial.

O processo é físico e está concluso.

É o relatório.

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 36 135

18/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.116.949 PARANÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO

GERAL. Verificada a existência de processo-crime no qual

condenado o recorrente com base unicamente em prova

relacionada ao disposto no inciso XII do artigo 5º da

Constituição Federal, tem-se questionamento a ser dirimido,

considerado o alcance constitucional, pelo Supremo.

COMUNICAÇÕES – SIGILO. A inviolabilidade versada

no artigo , inciso XII, da Constituição Federal abrange

comunicação entre pessoas, seja realizada por carta, telegrama,

pacote ou meio análogo.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO

GERAL – TESE. “É ilícita a prova obtida mediante abertura,

sem ordem judicial, de carta, telegrama, pacote ou meio

análogo, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações.”

Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita

por advogado regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal.

Verificada a existência de processo-crime no qual condenado o recorrente

com base unicamente em prova relacionada ao disposto no inciso XII do

artigo da Carta da Republica, tem-se questionamento a ser dirimido,

considerado o alcance constitucional, pelo Supremo. As alegações

veiculadas no recurso, no que se restringe à valoração jurídica de fato

incontroverso, mostram-se compatíveis com o extraordinário.

Atentem para a organicidade do Direito. A inviolabilidade da

correspondência versada no artigo , inciso XII, da Constituição Federal

abrange comunicações entre pessoas, sejam elas realizadas mediante

carta, telegrama, pacote ou meio análogo. O dispositivo não abre campo a

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 36 136

RE XXXXX / PR

controvérsias semânticas, salvaguardando o fluxo de comunicações.

Descabe relativizar a garantia.

Não vivêssemos tempos estranhos seria desnecessário discutir se a

inviolabilidade a envolver a intimidade, a privacidade e a livre expressão

deve ou não ser flexibilizada. É inadequado manejar argumentos

metajurídicos – no caso a suspeita quanto ao conteúdo do pacote –, no

afastamento de garantia constitucional cujos contornos devem ser

preservados.

O material aberto e apreendido, em razão de ter sido regularmente

despachado, estava protegido pela garantia constitucional. Se existia

suspeita, a via adequada ao acesso do conteúdo estava na busca de ordem

judicial fundamentada e não na violação, diga-se, a direito

constitucionalmente assegurado. É esse o preço que se paga por viver em

um Estado Democrático de Direito, não sendo demasia relembrar Rui

Barbosa quando, recém-proclamada a República, no ano de 1892,

ressaltou: “Com a lei, pela lei e dentro da lei; porque fora da lei não há

salvação”.

Conheço do recurso extraordinário e o provejo para assentar a

ilicitude da prova decorrente da violação verificada, absolvendo o

recorrente, condenado unicamente em virtude desse elemento.

Eis a tese: “É ilícita a prova obtida mediante abertura, sem ordem

judicial, de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, ante a

inviolabilidade do sigilo das comunicações.”

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 36 137

18/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.116.949 PARANÁ

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

RECTE.(S) : RAFAEL GONÇALVES FORTES

ADV.(A/S) : GISELE MARIA REIS BOGUS

ADV.(A/S) : ERICO RODRIGO TASHIRO GONCALVES

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

V O T O - V O G A L

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado

relatório proferido pelo e. Ministro Marco Aurélio.

No mérito, muito embora acompanhe a solução dada pelo e. Relator,

peço vênia a Sua Excelência para expor fundamentação distinta.

O presente recurso extraordinário desafia a interpretação do

disposto no art. , inciso XII, da Constituição Federal, no que prevê que

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,

de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por

ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

investigação criminal ou instrução processual penal”.

O dispositivo constitucional tem longa tradição no direito brasileiro

e aparece como garantia individual desde a Constituição Imperial (art.

179, XXVII). Com a primeira Constituição Republicana, em 1891, assumiu

a redação que ora desafiada pelo recurso extraordinário: “é inviolável o

sigilo de correspondência” (art. 72, § 18).

A interpretação que tradicionalmente se fez desse dispositivo foi a

de reconhecer que seria possível ao legislador definir as hipóteses fáticas

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 36 138

RE XXXXX / PR

em que a atuação das autoridades públicas não seriam equiparáveis à

violação do sigilo. Assim, o Regulamento dos Telegramas de 1901 (Dec.

4.053) dizia que “o direito ao sigilo dos telegramas é absoluto”, mas

previa, em seu art. 84, que “não terão curso nas linhas telegraphicas da

União os telegramas contrários às leis do paiz, à ordem pública, à moral e

aos bons costumes, e bem assim aquelles que contiverem notícias

alarmantes, cuja falsidade seja reconhecida”.

Editado sob a égide da Constituição de 1967, a qual, por sua vez,

continha idêntica garantia (art. 153, § 9º, na redação dada pela Emenda n.

1, de 1969), o atual regulamento dos Correios (Lei 6.538, de 22 de junho

de 1978) prevê, em seu art. 10, o seguinte:

“Art. 10 - Não constitui violação de sigilo da

correspondência postal a abertura de carta:

I - endereçada a homônimo, no mesmo endereço;

II - que apresente indícios de conter objeto sujeito a

pagamento de tributos;

III - que apresente indícios de conter valor não declarado,

objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos;

IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em

regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e

restituição.

Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e III a abertura

será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do

destinatário.”

Da leitura desse artigo, é possível reconhecer que as hipóteses de

abertura de carta nele contempladas visam assegurar o funcionamento

regular dos correios, tal como, historicamente, foram concebidas as

legislações anteriores.

Sob influxo da Constituição de 1988, o sigilo de correspondência

deve também ser lido à luz dos direitos previstos nos tratados de direitos

humanos e, consequentemente, na interpretação a eles dada pelos órgãos

internacionais de aplicação.

Nesse ponto, o texto dos tratados indica que a garantia neles

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 36 139

RE XXXXX / PR

estabelecida é muito próxima da que foi dada pelo constituinte. Com

efeito, o Pacto de São José da Costa Rica, por exemplo, prevê que

“ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua

vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua

correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”, ao

passo que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece

idêntica garantia em seu artigo 17.

A interpretação que se tem feito desse dispositivo aponta para a

necessidade de previsão legal de eventual restrição à inviolabilidade.

Além disso, exige-se que a restrição atenda a um fim legítimo e que seja

necessária em uma sociedade democrática. Noutras palavras, exige-se

que a restrição obedeça a um rígido teste de proporcionalidade.

Poder-se-ia até questionar se a legislação que regulamenta os

Correios atende a essas exigências e se, portanto, foi ou não recepcionada

pela atual Constituição. Poder-se-ia também questionar, no âmbito

legislativo, se a lei é suficiente para municiar o Estado dos desafios que a

segurança pública apresenta. Mas essas providências são desnecessárias

para a solução do presente caso, visto que, do que se tem do acórdão

recorrido, sequer as providências previstas na legislação ordinária foram

adotadas. De fato, segundo estabeleceu o acórdão de origem, soberano na

análise dos fatos, a correspondência foi violada porque não se adotaram

as cautelas exigidas pelo parágrafo único do art. 10 da Lei 6.538. Confirase (eDOC 1, p. 23):

"No dia 20 de fevereiro de 2014, nesta capital, o sindicado

RAFAEL GONÇAL VES FORTES. dirigiu-se ao setor de

Protocolo Geral do Palácio Iguaçu e postou o SEDEX nº

SF11581273BR, cujo remetente era o próprio implicado.

Entretanto, como esse pacote não se adequava aos padrões

normais e não era a primeira vez que o denunciado utilizava o

serviço de correio afeto à Administração Pública Estadual para

o envio de pacotes, o funcionário responsável pelo setor de

postagens Thiago de Oliveira comunicou o fato a Chefia do

Grupo Administrativo Setorial-GAS da Casa Civil da

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 36 140

RE XXXXX / PR

Governadoria de Estado, daí por que se fez presente a Sra.

Jussara, a qual determinou a abertura da embalagem e assim

foram localizados 36 (trinta e seis) frascos contendo um"líquido

transparente".

Em seguida, compareceu a funcionária da casa civil Lucy

Zanatta, a qual recolheu a sobredita caixa e depois solicitou a

presença do Capitão QEOPM José Antônio Rodrigues, cujo

após a ciência dos fatos apreendeu o referido material e depois

colheu a declaração do sindicado, o qual esclareceu tratar-se de

uma correspondência de cunho particular, sem qualquer

ligação com as atividades desenvolvidas na Coordenadoria

Estadual de Proteção e Defesa Civil, bem como, que os citados

frascos continham apenas base para essência de aromatização

de ambientes.”

Como se depreende do relato acolhido pelo Tribunal de origem, a

abertura da correspondência não observou as cautelas legais, nem foi

precedida de autorização judicial, a indicar que a prova que fundamentou

a condenação foi, de fato, incompatível com a garantia

constitucionalmente fixada.

Com essas razões, acompanho o e. Relator em suas conclusões, mas

peço vênia a sua Excelência para declinar fundamentação distinta.

Por consequência, proponho, para efeitos de repercussão geral a

seguinte tese de julgamento: “Sem autorização judicial ou fora das

hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta,

telegrama, pacote ou meio análogo.”

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 36 141

18/08/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.116.949 PARANÁ

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. EDSON FACHIN

ACÓRDÃO

RECTE.(S) : RAFAEL GONÇALVES FORTES

ADV.(A/S) : GISELE MARIA REIS BOGUS

ADV.(A/S) : ERICO RODRIGO TASHIRO GONCALVES

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de Recurso

Extraordinário interposto por RAFAEL GONÇALVES FORTES contra

acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado

do Paraná, proferido à unanimidade no julgamento da Apelação Criminal

1.663.358-4 (número único XXXXX-71.2015.8.16.0013), assim ementado (fl.

29):

“APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITO PENAL MILITAR -TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU

SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR (ART. 290, § lº, II DO

CPM) - APELO DEFENSIVO OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO

DO RÉU POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE

DE ACOLHIMENTO - TESE DEFENSIVA QUE NÃO

ENCONTRA GUARIDA NOS AUTOS - MATERIALIDADE E

AUTORIA A CONTENTO DEMONSTRADAS –

MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE -READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA INVIABILIDADE

PROPORCIONALIDADE E SIMETRIA COM A PENA

CORPORAL - RECURSO DESPROVIDO”.

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 36 142

RE XXXXX / PR

Consta que, nos autos da ação penal militar nº XXXXX-71.2015.8.16.0013, o Conselho Permanente da Justiça Militar Estadual do

Juízo de primeiro grau - Vara da Auditoria da Justiça Militar Estadual do

Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR -,

julgou procedente a denúncia e condenou o ora recorrente pela prática do

crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 290, § 1º, II, do Código

Penal Militar. Segundo consta, foi fixada a pena de 3 (três) anos de

reclusão, a qual fora convertida em 2 (duas) penas restritivas de direito,

consistentes (a) na prestação pecuniária no valor de 10 (dez) saláriosmínimos, em favor de entidade pública e privada; e (b) na prestação de

serviços à comunidade à razão de uma hora de trabalho por dia de

condenação.

No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea a

da Constituição Federal, o recorrente defende a existência da repercussão

geral e do prequestionamento da matéria constitucional suscitada, e

sustenta que o acórdão recorrido violou o art. 5º, incisos XII e LVI, da

CF/88, uma vez que o Tribunal de origem “proferiu um decreto condenatório

sem observância do princípio constitucional da inviolabilidade do sigilo da

correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

telefônicas admitindo no processo as provas obtidas por meio ilícito”. Por fim,

pede que o recurso seja conhecido e provido para modificar o acórdão

recorrido (fls. 45/56).

Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Paraná

argumentou que o recurso não poderia ser conhecido por não preencher

os pressupostos de admissibilidade. Nesse sentido, afirmou não ter

havido a apresentação expressa e fundamentada da preliminar formal de

repercussão geral, bem como incidir o óbice da Súmula 282/STF,

decorrente da inexistência de prequestionamento das questões

constitucionais invocadas, e da Súmula 279/STF, por não ser possível,

nesta sede recursal, o reexame do suporte probatório. Por fim, alegou que

“constatado inexistir preliminar formal (e minimamente fundamentada) acerca

da repercussão geral, fica obstada qualquer análise de mérito do recurso

extraordinário” (fls. 67/71).

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 36 143

RE XXXXX / PR

A 1ª Vice-Presidência do Tribunal a quo admitiu o apelo extremo

ponderando que “acerca da matéria combatida no extraordinário e objeto de

deliberação no acórdão impugnado, verifica-se inexistir na Corte Suprema

jurisprudência apta a dirimir a controvérsia” (fls. 73/75).

O Plenário desta CORTE, por maioria, reputou constitucional a

questão suscitada e reconheceu a existência de sua repercussão geral, em

julgamento assim ementado (fls. 100/105):

“DADOS – PACOTE – ENVIO – ABERTURA –

SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PROVA – LICITUDE

DECLARADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO

– ARTIGO , INCISO XXII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

REPERCUSSÃO GERAL – CONFIGURAÇÃO. Possui

repercussão geral controvérsia alusiva à admissibilidade, no

âmbito do processo penal, de prova obtida por meio de

abertura de encomenda postada nos Correios, ante a

inviolabilidade do sigilo das correspondências.”

Em sua manifestação, a Procuradoria-Geral da República opinou

pelo desprovimento do apelo e sugeriu a redação da tese a ser fixada,

cujo parecer recebeu a seguinte ementa (fls. 89/96):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO

GERAL RECONHECIDA. ART. , XII DA CONSTITUIÇÃO.

ENCOMENDA POSTAL. NÃO INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA

CONSTITUCIONAL DE SIGILO, RESERVADA APENAS A

CORRESPONDÊNCIA POSTAL.

I – Recurso Extraordinário leading case na sistemática da

repercussão geral: se a inviolabilidade constitucional do sigilo

de correspondências é restrita à comunicação epistolar entre

pessoas ou se abrange a chamada encomenda postal.

II – O acórdão recorrido, ao manter condenação por posse

de drogas em ambiente militar (crime do art. 290 do CPM),

afastou a incidência do art. -XII da Constituição na hipótese,

o entendimento de que o sigilo constitucional não abrange

encomenda postal.

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 36 144

RE XXXXX / PR

III – O sigilo constitucional é atinente à liberdade de

expressão, à livre troca de ideias entre remetente e destinatário,

não abrangendo a circulação de mercadorias, ainda que via

Correios, seja a título de comércio ou não.

IV – Proposta de tese de repercussão geral: ‘Encomenda,

ainda que remetida via Correios, seja para fins de comércio ou a título

gratuito, não é correspondência protegida pelo sigilo constitucional;

presente suspeita de prática de ilícito penal, pode ser averiguada,

quanto a seu conteúdo e sem prévia ordem judicial, pelos Correios e

pela Administração Pública em geral’.

– Parecer pelo desprovimento recurso e fixação da tese

sugerida.”

Em 24/6/2020, o eminente Relator proferiu despacho acionando, “em

caráter excepcional, o sistema virtual” (eDoc. 13), e incluiu o feito para ser

julgado em Sessão Virtual do Pleno (Lista 445-2020), cujo início está

agendado para o dia 7/8/2020.

É a síntese do necessário.

1. Considerações iniciais.

No caso concreto em julgamento, a Corte Estadual julgou procedente

a denúncia e condenou o ora recorrente pela prática do crime de tráfico

de entorpecentes, previsto no art. 290, § 1º, II, do Código Penal Militar,

fazendo constar, quanto à alegada violação de sigilo de correspondência

e, via de consequência, da ilegalidade da prova produzida, que a garantia

fundamental prevista no art. , XII, da Constituição Federal não é

absoluta, como nenhuma é, não podendo servir de manto à impunidade.

Pontuou, ainda, que em hipótese alguma o material constante na

caixa apreendida poderá ser considerado como correspondência, mas sim

simples remessa de encomenda, descaracterizando, portanto, a aventada

violação a conteúdo escrito/ideológico do acusado.

A questão constitucional de que trata o presente Recurso

Extraordinário consiste em saber, portanto, se seria lícita a prova obtida

por meio de abertura de encomenda postada nos Correios, ante a

inviolabilidade do sigilo das correspondências.

4

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 36 145

RE XXXXX / PR

2. Âmbito de aplicação do art. , XII, CF: premissas elementares

para a interpretação da norma constitucional em apreço.

O presente Recurso Extraordinário baseia-se na alegação de violação

ao art. , XII, da Constituição Federal, violação da qual decorreria erro na

aplicação da regra de inadmissibilidade de provas ilícitas (art. 5º, LVI, da

Constituição Federal).

De acordo com o art. , XII, da Carta Magna:

“XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

investigação criminal ou instrução processual penal;”

Essa norma constitucional prevê a inviolabilidade de uma série de

sigilos ali arrolados, e ao final, faz uma ressalva quanto a um desses

sigilos.

A despeito da sua aparente simplicidade, esse dispositivo dá

margem a diversas interpretações.

No que se refere à natureza das inviolabilidades em estudo, deve-se,

de antemão, pontuar que nenhuma liberdade individual é absoluta,

sendo possível, dentro de certos parâmetros, a interceptação das

correspondências e das comunicações, sempre que as liberdades públicas

estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas

ilícitas, podendo a lei ou a decisão judicial, excepcionalmente, estabelecer

hipóteses de quebra das inviolabilidades previstas no art. 5º, XII, da

Constituição Federal.

Conforme destaquei em obra de minha autoria ( Direitos Humanos

Fundamentais : Teoria geral – doutrina e jurisprudência. 11. ed. São Paulo:

Atlas, 2017, p. 172-173), a análise do direito comparado reforça a ideia de

relatividade das inviolabilidades referentes ao sigilo das comunicações, a

exemplo das normas constitucionais estrangeiras que lá citei.

A norma em destaque ressalvou expressamente uma hipótese de

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 36 146

RE XXXXX / PR

violação de sigilo, valendo-se, para tanto, da expressão" no último caso ".

Alguns autores passaram a entender que essa ressalva se restringia

apenas às comunicações telefônicas. Esse é o posicionamento adotado por

ADA PELLEGRINI GRINOVER (O regime brasileiro das interceptações

telefônicas. Revista de Direito Administrativo , Rio de Janeiro, n. 207, p.

25, jan./mar. 1997); VICENTE GRECO FILHO ( Interceptação Telefônica :

considerações sobre a Lei n. 9.296/96. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 30

e ss.); e TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR (Sigilo de dados: o direito à

privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo , v. 5, p. 447-448.

1993).

Outros autores, todavia, consideraram a referida expressão

abrangente das comunicações em geral (isto é, telegráfica, de dados e

telefônicas). É o caso de LENIO LUIZ STRECK ( Comentários à

Constituição do Brasil . São Paulo: Saraiva, 2013, p. 293); e de GUSTAVO

H. R. I. BADARÓ, o qual admite, com ressalvas, a possibilidade de

interceptação instantânea do “fluxo de dados” entre computadores tão

somente quando presente um risco de perda do conteúdo da

comunicação (Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas:

limites ante o avanço da tecnologia. In: LIMA, José Corrêa de; CASARA,

R. R. Rubens. (coord.). Temas para uma perspectiva crítica do direito :

homenagem ao Professor Geraldo Prado. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2010).

Ainda, a expressão" de dados "ensejou controvérsias acerca da sua

função no texto normativo, do que adveio o entendimento de que seria

um qualificativo ou complemento do termo" comunicações "(ou seja, a

proteção seria da" comunicação de dados ", restringindo-se o sigilo ao

processo de transmissão intersubjetiva correspondente). Inclusive, o STF,

no julgamento do RE 418.416/SC (Rel. Min. MENEZES DIREITO, Pleno, j.

10/5/2006, DJ de 19/12/2006), assentou o entendimento de que"A proteção

a que se refere o art. , XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não

dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador [...]".

Paralelamente, discutiu-se a aplicabilidade das regras restritivas das

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 36 147

RE XXXXX / PR

interceptações telefônicas (monitoramento do conteúdo das conversas)

para fins de obtenção dos denominados" dados telefônicos "(histórico de

chamadas, localização, informações do usuário etc.).

Na doutrina, entendem que não se aplicam aos" dados telefônicos "

os requisitos do art. , XII, CF/88: ADA PELLEGRINI GRINOVER (O

regime brasileiro das interceptações telefônicas. Revista de Direito

Administrativo , Rio de Janeiro, n. 207, p. 24, jan./mar. 1997); EDUARDO

LUIZ SANTOS CABETTE & FRANCISCO SANNINI NETO (Poder

requisitório do delegado de polícia e sua abrangência no atual cenário

normativo. Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência,

legislação e crítica judiciária , ano 62, n. 446, dez. 2014); LUIZ FLÁVIO

GOMES & SILVIO MACIEL ( Interceptação telefônica e das

comunicações de dados e telemáticas . 4. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2018, p. 61). Em sentido contrário, cito VICENTE GRECO

FILHO ( Interceptação Telefônica : considerações sobre a Lei n. 9.296/96. 3.

ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 24-25).

A problemática do sigilo constitucional também se refletiu no debate

sobre a inviolabilidade de dados bancários e fiscais dos cidadãos, e sobre

a possibilidade de requisição desses dados por autoridades não

judiciárias, celeuma que ainda hoje persiste (e que extrapola o âmbito do

presente julgamento). Sobre o assunto, destaco as discussões travadas no

STF no julgamento do RE 389.808/PR (Rel. Min. MARCO AURÉLIO,

Plenário, j. 15/12/2010, DJe de 10/5/2011) e do RE 601.314/SP (Rel. Min.

EDSON FACCHIN, Plenário, j. 24/2/2016, DJe de 16/9/2016). Mais

recentemente, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria

(Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.055.941/SP, Rel. Min.

DIAS TOFFOLI, Plenário, j. 12/4/2018, DJe de 27/4/2018).

Outras discussões foram enfrentadas pela doutrina e pela

jurisprudência. Nesse sentido, as controvérsias quanto à quebra do sigilo

telefônico realizada por um dos interlocutores, quanto à possibilidade de

a lei infraconstitucional estender os requisitos constitucionais (previsão

legal, reserva de jurisdição e escopo penal) para outras espécies de

quebras de sigilo, e quanto à possibilidade de interceptação telefônica

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 36 148

RE XXXXX / PR

antes da lei regulamentadora.

Em obra de minha autoria tive a oportunidade de discorrer acerca da

discussão travada nesta CORTE sobre a admissibilidade desse meio de

prova ( Direitos Humanos Fundamentais: Teoria geral – doutrina e

jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 197-201).

No que diz respeito ao posicionamento da doutrina sobre o tema,

manifestaram-se questionando a constitucionalidade do art. 1º, parágrafo

único, da Lei n. 9.296/96, que prevê a interceptação do"fluxo de

comunicações em sistemas de informática e telemática", ADA

PELLEGRINI GRINOVER (O regime brasileiro das interceptações

telefônicas. Revista de Direito Administrativo , Rio de Janeiro, n. 207, p.

24, jan./mar. 1997); e NELSON NERY JUNIOR & ROSA MARIA DE

ANDRADE NERY ( Constituição Federal comentada e legislação

constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 221).

Diversamente, isto é, admitindo a constitucionalidade da aplicação dos

requisitos do art. , XII, CF/88, para a interceptação de comunicações que

não as telefônicas, manifestaram-se DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS

(Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei 9.296, de

24.07.1996. Revista dos Tribunais , São Paulo, n. 735, jan. 1997); VICENTE

GRECO FILHO, o qual reconsiderou a opinião expressa nas edições

anteriores da sua obra ( Interceptação Telefônica : considerações sobre a

Lei n. 9.296/96. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 33-35); e ALEXANDRE

DE MORAES ( Direitos Humanos Fundamentais: Teoria geral – doutrina

e jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 190-192). Ainda,

entendendo pela inadmissibilidade da interceptação à falta de lei

regulamentadora, posicionam-se ADA PELLEGRINI GRINOVER (O

regime brasileiro das interceptações telefônicas. Revista de Direito

Administrativo , Rio de Janeiro, n. 207, p. 38, jan./mar. 1997); e DAMÁSIO

EVANGELISTA DE JESUS (Interceptação de comunicações telefônicas:

notas à Lei 9.296, de 24.07.1996. Revista dos Tribunais , São Paulo, n. 735,

jan. 1997).

Parte das discussões acima mencionadas decorreram da modificação

do texto originalmente aprovado pela Assembleia Nacional Constituinte,

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 36 149

RE XXXXX / PR

modificação essa feita pela Comissão de Redação, conforme anotou ADA

PELLEGRINI GRINOVER (O regime brasileiro das interceptações

telefônicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 207, p.

22-23, jan./mar. 1997):

“[...] Mas aqui surge importante questão constitucional,

que ainda não vi levantada.

O certo é que a Assembleia Nacional Constituinte aprovou

texto diverso do que veio afinal a ser promulgado. A redação

aprovada em segundo turno, no plenário, foi a seguinte:

'É inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, salvo

por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei

estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução

processual.'

Foi a Comissão de Redação que, exorbitando de seus

poderes, acrescentou ao texto as palavras 'comunicações', 'no

último caso' e 'penal', limitando consideravelmente o alcance da

norma constitucional legitimamente aprovada em plenário.

Esta, da forma como o fora, permitia a quebra do sigilo –

observadas a ordem judicial e a reserva legal – não apenas com

relação às comunicações telefônicas, mas também às telegráficas

e de dados, bem como quanto ao sigilo da correspondência; e,

ademais, não restringia o objeto da prova ao processo penal,

possibilitando fosse ela produzida em processos não-penais.

No meu sentir, a redação restritiva do inc. XII do art. 5º da

Constituição é formalmente inconstitucional, por vício de

competência e afronta ao processo legislativo.

O art. da Emenda constitucional n. 26, a qual convocou

a Assembleia Nacional Constituinte, determinação (sic) que a

votação das novas normas constitucionais seriam feitas em dois

turnos, dependendo da aprovação da maioria absoluta da

Assembleia. E, evidentemente, o Regimento Interno não previu

– nem poderia que a Comissão de Redação pudesse mudar o

sentido das normas aprovadas. [...]”

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 36 150

RE XXXXX / PR

Para os fins do presente julgamento, o que mais importa é ponderar

que o sigilo de que trata o art. , XII, da Constituição Federal, trata-se de

verdadeiro corolário dos direitos à privacidade e à intimidade (nesse

sentido: MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais . 11.

ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 173; e MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G.

Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 298).

Tais direitos estão expressamente previstos no art. 5º, X, da

Constituição Federal, o qual estabelece:

“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e

a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo

dano material ou moral decorrente de sua violação;”

A proteção à privacidade e à intimidade dos indivíduos é essencial

no âmbito do Estado Democrático de Direito, sobretudo para a

preservação da dignidade da pessoa humana, e não à toa esses direitos

foram erigidos à condição de direitos fundamentais pelo Poder

Constituinte originário.

A esse respeito, cito as lições de GILMAR FERREIRA MENDES e

PAULO GUSTAVO GONET BRANCO ( Curso de Direito Constitucional .

13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 285-286):

“[...] A reclusão periódica à vida privada é uma

necessidade de todo homem, para a sua própria saúde mental.

Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para o

desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao

constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento

de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos erros,

dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanente de

terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de

autossuperação. Sem a tranquilidade emocional que se pode

auferir da privacidade, não há muito menos como o indivíduo

se autoavaliar, medir perspectivas e traçar metas.

A privacidade é componente ainda de maior relevo de

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 36 151

RE XXXXX / PR

certas relações humanas, como o casamento, por exemplo. A

divulgação de dificuldades de relacionamento de um casal

pode contribuir para a destruição da parceria amorosa. E

mesmo um núcleo de privacidade de cada cônjuge em relação

o outro se mostra útil à higidez da vida em comum. [...]”

Fixadas essas breves considerações acerca do alcance do art. 5º, XII,

da Constituição Federal, entendo inexistente violação à norma

constitucional quando a Administração Pública, respeitados parâmetros

que indiquem a presença de elemento razoáveis para suspeitar da prática

de atividades ilícitas, abre encomenda postada nos Correios,

interceptando o processo de comunicação entre emissor e destinatário.

3. Do conflito entre valores constitucionais presente no caso:

privacidade individual vs. segurança pública.

O caso em julgamento atenta ao conflito entre dois grandes valores

constitucionais: de um lado, o direito à privacidade e à intimidade do

indivíduo, e de outro lado, o interesse público na segurança da sociedade.

O estudo do conflito entre princípios constitucionais, ou entre

direitos fundamentais, apresenta enorme complexidade, tratando-se,

talvez, do mais difícil e mais importante objeto de estudo do Direito

Constitucional na atualidade.

Sobre o assunto, é fundamental levar em conta o papel da técnica da

ponderação, conforme bem observou LUÍS ROBERTO BARROSO ( Curso

de Direito Constitucional contemporâneo . 7. ed. São Paulo: Saraiva,

2018, p. 377-383):

“[...] A ponderação, como estabelecido acima, socorre-se

do princípio da razoabilidade-proporcionalidade para

promover a máxima concordância prática entre os direitos em

conflito. Idealmente, o intérprete deverá fazer concessões

recíprocas entre os valores e interesses em disputa, preservando

o máximo possível de cada um deles. Situações haverá, no

entanto, em que será impossível a compatibilização. Nesses

casos, o intérprete precisará fazer escolhas, determinando, in

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 36 152

RE XXXXX / PR

concreto, o princípio ou direito que irá prevalecer.

[...] Naturalmente, nas hipóteses em que a solução

produzida não decorre de uma lógica subsuntiva, o ônus

argumentativo se potencializa, devendo o intérprete

demonstrar, analiticamente, a construção do seu raciocínio. Daí

a necessidade de se resgatar a argumentação jurídica.”

Com efeito, o conflito existente no caso em julgamento exige o exame

cuidadoso das normas constitucionais aplicáveis e das circunstâncias

fáticas presentes, ponderando-se, à luz de um critério de

proporcionalidade, qual valor deve prevalecer e em qual medida (isto é,

quando ele deverá ceder aos outros interesses legítimos).

4. Relevante precedente do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no

sentido da admissibilidade da prova obtida por meio de interceptação

de correspondência, desde que presentes indícios de prática de

atividades ilícitas .

A análise da extensão do sigilo das correspondências não é questão

estranha a esta CORTE, já tenho sido objeto de relevante precedente da

Primeira Turma.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu pela possibilidade

excepcional de interceptação de carta de presidiário pela administração

penitenciária, entendendo que “a inviolabilidade do sigilo epistolar não pode

constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”. Confira-se a

ementa do acórdão proferido no HC 70.814 (Rel. Min. CELSO DE

MELLO):

“HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA

SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO

DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA

REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS

XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA

ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO.

- A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância

das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 36 153

RE XXXXX / PR

ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da

defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão

satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei.

- A eficacia probante das copias xerográficas resulta, em

princípio, de sua formal autenticação por agente público

competente ( CPP, art. 232, parágrafo único). Pecas reprográficas

não autenticadas, desde que possível a aferição de sua

legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente

utilizadas em juízo penal.

- A administração penitenciaria, com fundamento em

razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de

preservação da ordem jurídica, pode, sempre

excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no

art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a

interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados,

eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar

não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas

ilícitas.

- O reexame da prova produzida no processo penal

condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas

corpus.” (HC 70.814, Relator CELSO DE MELLO, Primeira

Turma, DJ de 24/6/1994) (grifo nosso)

Cumpre ressaltar, inclusive, que, no caso concreto dos autos, o

julgamento supracitado foi utilizado pelo Tribunal de origem em sua

fundamentação. Esse entendimento tem sido reproduzido pelo STF, como

se vê em julgado mais recente:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Constitucional.

Processual penal. Associação criminosa. Falsidade ideológica.

Fraude a licitações. Crimes praticados contra a administração

pública e o sistema financeiro. Condenação. Interceptação

telefônica alegadamente baseada em suposta denúncia

anônima. Ausência de investigação preliminar. Não ocorrência.

Demonstração nos autos de que a autoridade policial procedeu

a diligências prévias para colher subsídios sobre eventual

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 36 154

RE XXXXX / PR

ocorrência de crimes. Impropriedade do habeas corpus para

analisar a suficiência ou não das diligências para tanto.

Procedimento devidamente fundamentado e em consonância

com a jurisprudência da Suprema Corte. Precedentes. Afirmada

inexistência de indícios razoáveis da autoria e participação nas

supostas infrações penais. Aventada possibilidade de apuração

de condutas ilícitas por meios diversos (art. 2º, incisos I e II, da

Lei nº 9.296/96). Matéria que exige aprofundado revolvimento

fático-probatório, o qual a via estreita do habeas corpus não

admite. Precedentes. Excesso de prazo e ilegalidade das

prorrogações da interceptação telefônica além do lapso

temporal previsto na lei de regência. Não ocorrência.

Possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para essa

medida por períodos sucessivos quando a intensidade e a

complexidade das condutas delitivas investigadas assim o

demandarem. Precedentes. Interceptação telemática e

prorrogações. Mencionada incompatibilidade do parágrafo

único do art. da Lei nº 9.296/96 com o art. 5º, inciso XII, da

Constituição Federal. Inconstitucionalidade não verificada.

Inexistência no ordenamento jurídico constitucional vigente de

garantias individuais de ordem absoluta. Doutrina e

precedentes. Exceção constitucional ao sigilo que alcança as

comunicações de dados telemáticos, visto que cláusula tutelar

da inviolabilidade não pode constituir instrumento de

salvaguarda de práticas ilícitas (HC nº 70.814/SP, Primeira

Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24/6/94).

Recurso ordinário não provido.

1. A aventada tese de que as interceptações telefônicas

baseadas em denúncia teoricamente anônima não prospera,

pois, não obstante o fato de a denúncia ter sido devidamente

identificada como sendo proveniente do Instituto de Defesa dos

Direitos Humanos (IDDEHA), por intermédio de seu

Presidente Paulo Cezar Pedron, ficou demonstrado nos autos

que a autoridade policial procedeu a diligências preliminares,

com fins de colher subsídios sobre eventual ocorrência de

crimes, não sendo o habeas corpus a via adequada à análise da

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 36 155

RE XXXXX / PR

suficiência ou não das diligências para tanto.

2. O pleito de interceptação telefônica foi baseado em

diligência prévia, além de informações recebidas do Ministério

da Justiça e de dados fornecidos pela Controladoria Geral da

União (CGU).

3. O procedimento está em consonância com o

entendimento da Suprema Corte segundo o qual a denúncia

anônima, por si só, não serve para fundamentar a instauração

de inquérito, mas, a partir dela, poderá a autoridade

competente realizar diligências preliminares para apurar a

veracidade das informações obtidas anonimamente e, então,

instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

4. Insubsistência das teses de que inexistiriam indícios

razoáveis da autoria ou da participação nas supostas infrações

penais, bem como haveria a possibilidade de apuração de tais

condutas por meios diversos (art. 2º, incisos I e II, da Lei nº

9.296/96), pois tais questões constituem matéria que exige

aprofundado revolvimento fático-probatório, o qual a via

estreita do habeas corpus não comporta.

5. Segundo entendimento da Corte, o reconhecimento da

ausência de indícios quanto à autoria do fato, implica exame

aprofundado de fatos e provas, inadmissível na via

sumaríssima do habeas corpus (RHC nº 126.207-AgR/RS,

Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de

1º/2/17).

6. Registre-se, de qualquer modo, que a decisão proferida

pelo Juízo processante autorizando a interceptação telefônica

(fls. 186 a 190) foi devidamente fundamentada, sendo os

elementos constantes dos autos suficientes para afastar os

argumentos da defesa de que não haveria indícios razoáveis de

autoria e materialidade delitiva para se determinar a medida

invasiva ou de que as provas pudessem ser colhidas por outros

meios disponíveis.

7. O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela licitude da

‘interceptação telefônica, determinada em decisão judicial

fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 36 156

RE XXXXX / PR

apuração de fato delituoso’ (Inq nº 2.424/RJ, Pleno, Relator o

Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/3/10).

8. Inexiste excesso de prazo ou ilegalidade nas

prorrogações da interceptação telefônica além do lapso

temporal previsto na lei de regência, pois, além de justificadas

as subsequentes prorrogações, o magistério jurisprudencial da

Corte legitimou a possibilidade de se prorrogar o prazo de

autorização para essa medida por períodos sucessivos quando a

intensidade e a complexidade das condutas delitivas

investigadas assim o demandarem, sendo igualmente

dispensável prévia instauração de inquérito para tanto (RHC nº

118.055/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de

3/11/11).

9. A interceptação telemática e as suas prorrogações não

padecem de vício de inconstitucionalidade.

10. O Supremo Tribunal, em julgamento paradigmático,

reconheceu, já sob a égide do ordenamento constitucional

vigente, que o sigilo de correspondência não é absoluto, tendo

esta Corte conferido validade à interceptação da

correspondência remetida pelos sentenciados, ‘eis que a

cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode

constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas’ (HC

nº 70.814/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de

Mello, DJ de 24/6/94).

11. Em face da concepção constitucional moderna de que

inexistem garantias individuais de ordem absoluta, mormente

com escopo de salvaguardar práticas ilícitas (v.g. HC nº

70.814/SP), a exceção constitucional ao sigilo alcança as

comunicações de dados telemáticos, não havendo que se cogitar

de incompatibilidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº

9.296/96 com o art. , inciso XII, da Constituição Federal.

Precedente e doutrina. 12. Recurso ordinário ao qual se nega

provimento.”

(RHC 132.115, Relator DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,

DJe de 19/10/2018) (grifo nosso)

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 36 157

RE XXXXX / PR

5. Existência de parâmetros específicos previstos na legislação

federal no que diz respeito aos serviços postais.

Ora, na linha da orientação firmada no julgamento do HC 70.814,

excepcionalmente, e se respeitados parâmetros específicos, deve ser

permitido à Administração abrir encomenda postada nos Correios, c om

fundamento em razões de segurança pública ou de preservação da ordem

jurídica.

Quanto ao ponto, a Lei 6.538/78, que dispõe sobre os serviços

postais, se ocupa em definir as circunstâncias que permitem a referida

abertura de encomenda, fundadas em critérios objetivos, conforme se

depreende do teor dos arts. 10, III e parágrafo único e 13, I a IX e § 1º:

Art. 10 – Não constitui violação de sigilo da

correspondência postal a abertura de carta:

III – que apresente indícios de conter valor não declarado,

objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos;

Parágrafo único – Nos casos dos incisos II e III a abertura

será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do

destinatário.

Art. 13 – Não é aceito nem entregue:

I – objeto com peso, dimensões, volume, formato,

endereçamento, franqueamento ou acondicionamento em

desacordo com as normas regulamentares ou com as previstas

em convenções e acordos internacionais aprovados pelo

Brasil;

II – substância explosiva, deteriorável, fétida, corrosiva ou

facilmente inflamável, cujo transporte constitua perigo ou possa

danificar outro objeto;

III – cocaína, ópio, morfina, demais estupefacientes e

outras substâncias de uso proibido;

IV – objeto com endereço, dizeres ou desenho injuriosos,

Ameaçadores, ofensivos a moral ou ainda contrários a ordem

pública ou aos interesses do País;

V – animal vivo, exceto os admitidos em convenção

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 36 158

RE XXXXX / PR

internacional ratificada pelo Brasil;

VI – planta viva;

VII – animal morto;

VIII – objeto cujas indicações de endereçamento não

permitam assegurar a correta entrega ao destinatário;

IX – objeto cuja circulação no País, exportação ou

importação, estejam proibidos por ato de autoridade

competente.

§ 1º – A infringência a qualquer dos dispositivos de que

trata este artigo acarretará a apreensão ou retenção do objeto,

conforme disposto em regulamento, sem prejuízo das sanções

penais cabíveis.”

Como se vê, a legislação federal delineou de forma abrangente as

ocasiões em que a abertura da encomenda é possível, especialmente

considerando eventuais indícios de cometimento de crimes.

6. Considerações acerca da natureza da encomenda postada nos

Correios.

É necessário discorrer, ainda, acerca da natureza da encomenda

postada nos Correios e a abrangência da garantia estabelecida no art. 5º,

XII, da CF/88.

O acórdão do Tribunal de origem neste caso debruçou-se

especificamente sobre a questão, asseverando que “em hipótese alguma o

material constante na caixa apreendida poderá ser considerado como

correspondência, mas sim simples remessa de encomenda, descaracterizando,

portanto, a aventada violação a conteúdo escrito/ideológico do Acusado”.

No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental 46, esta CORTE decidiu que o serviço postal de entrega de

cartas deve ser prestado, com exclusividade, pela Empresa Brasileira de

Correios e Telégrafos – ECT, pois constitui monopólio estatal. Todavia,

sublinhou que as encomendas e impressos não se enquadram no conceito

de serviço postal. Veja-se a ementa do julgado:

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

18

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 36 159

RE XXXXX / PR

FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E

TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE

CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA

REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE

1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E

OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL.

PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO

DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O

SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE

AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º,

INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO,

E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS

PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE

INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO

JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME

À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N.

6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A

VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO.

APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO

ARTIGO 9º, DA LEI.

1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna

possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um

remetente para endereço final e determinado --- não

consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço

postal é serviço público.

2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que

compreende duas espécies, o serviço público e a atividade

econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade

econômica em sentido estrito, empreendida por agentes

econômicos privados. A exclusividade da prestação dos

serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio.

Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve

confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no

vocabulário vulgar.

3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter

exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 36 160

RE XXXXX / PR

nacional [artigo 20, inciso X].

4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de

Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da

Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509,

de 10 de março de 1.969.

5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio,

que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de

monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de

atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo

Estado.

6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve

atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que

lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.

7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são

prestados os serviços públicos importam em que essa atividade

seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da

exclusividade.

8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental

julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu

interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n.

6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais

descritas no artigo 9º desse ato normativo.” (ADPF 46, Relator

MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: EROS GRAU, Tribunal

Pleno, DJe 26/2/2010)

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na análise do RHC

10.537/RJ, em matéria penal e valendo-se da mesma interpretação,

embora em momento anterior, já havia se pronunciado acerca da

controvérsia ora analisada, concluindo que encomenda não é

correspondência protegida pela disposição do art. , XII, da Constituição

Federal. Confira-se a ementa do referido julgado:

“PENAL. PROCESSUAL. TIGRE DE PELÚCIA

CONTENDO COCAÍNA. APREENSÃO DE ENCOMENDA NA

AGÊNCIA DOS CORREIOS ANTES DE SER ENTREGUE AO

DESTINATÁRIO. AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. QUEBRA

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 36 161

RE XXXXX / PR

DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA.

1. Correspondência, para os fins tutelados pela

Constituição da Republica (art. 5º, XII) é toda comunicação de

pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou

telegráfica. (Lei nº 6.538/78).

2. A apreensão pelo Juiz competente, na agência dos

Correios, de encomenda, na verdade tigre de pelúcia com

cocaína, não atenta contra a Constituição da Republica, art. ,

VII. Para os fins dos valores tutelados, encomenda não é

correspondência.

3. Recurso Ordinário conhecido mas não provido.” (RHC

10.537/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA,

julgado em 13/3/2001, DJ 2/4/2001, p. 311) (grifo nosso)

A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer nestes autos,

manifestou-se nos seguintes termos quanto a este específico ponto:

“(...) a cláusula de sigilo que a Constituição prevê quanto à

correspondência visa a, mais que a intimidade, tutelar a

liberdade de expressão, a livre circulação de ideias entre o

remetente e o destinatário da correspondência. Para o art. 5º-XII

da Constituição, a intimidade e a privacidade não são o foco;

não obstante previstos esse calores no inciso X do mesmo art.

5º, a proteção a eles conferida pelo inciso XII é decorrente da

tutela, prima facie, da liberdade de expressão. Vale dizer, dos

incisos do art. 5º, o XII tem no inciso IV seu mais próximo

normativo e mesmo a livre manifestação do pensamento

encontra limites na própria Constituição, que veda o

anonimato, a par da cláusula do § 2º do mesmo art. 5º.

Assim, pelo teor dessa norma constitucional, encomenda

postal não pode ser equiparada a correspondência, para fins da

cláusula de sigilo.

E não impressiona que a encomenda seja remetida via

Correios, empresa pública federal. É que os Correios, por sua

legislação de regência, diferencia encomenda de

correspondência. O art. 47 da Lei 6.538/1978 enuncia que

21

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 36 162

RE XXXXX / PR

correspondência é toda comunicação de pessoa a pessoa, por

meio de carta, através da via postal, ou por telegrama e que

encomenda é objeto com ou sem valor mercantil, por

encaminhamento por via postal.

Tanto correspondência quanto encomenda transitam pela

via postal, sendo que, legal e tecnicamente, a primeira tem a cer

com comunicação entre pessoas; a outra, com mercantia, com

comércio de mercadorias. Mesmo na acepção não mercantil de

encomenda, aí não se trata de liberdade de expressão do

cidadão. Assim, somente correspondência se adequa à cláusula

constitucional de sigilo.

E não se trata de interpretar a Constituição à luz da Lei

5.538/1978, mas sim da constatação de que correspondência não

é o mesmo que encomenda e que o art. -XII da Constituição

somente tutela correspondência.

O foco não é se a encomenda foi remetida pelos Correios

ou por outro serviço de entregas particular, desses que se

contata via aplicativos de aparelho celular. O sigilo não é dos

Correios, o sigilo não é do serviço de entregas. A Constituição

protege a liberdade de expressão,a livre troca de ideias entre

remetente e destinatário; e mesmo esta proteção não é absoluta,

pois vê-se abstrair, pontualmente, por decisão judicial e em

contexto excepcional, como o objeto do já mencionado HC

70814/SP.

(…)

Com acerto, a encomenda postal – que é mercadoria – não

pode ser equiparada a correspondência para fins de sigilo, pois

o art. -XII da Constituição foi expresso ao não usar o termo

encomenda postal ou outro equivalente como mercadoria

remetida via postal. De relevo que a Constituição use o termo

mercadoria não apenas no Título destinado à matéria tributária,

mas em tópicos de transporte de mercadorias, a exemplo de seu

art. 178-parágrafo único. Então, se o Constituinte originário não

inseriu na cláusula de sigilo termo como encomenda postal ou

mercadoria remetida via postal, cuida-se de silêncio eloquente.

Em que pese o esforço da defesa do ora recorrente,

22

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 36 163

RE XXXXX / PR

verifica-se que o sigilo constitucional é atinente à liberdade de

expressão, à livre troca de ideias entre remetente e destinatário,

não abrangendo a circulação de mercadorias, ainda que via

Correios, seja a título de comércio ou não.

Assim, podem os Correios, presente fundada suspeita de

crime, fiscalizar o conteúdo de encomenda, sem necessidade de

decisão judicial. E como a remessa via Correios não é a questão

essencial aqui, podem as autoridades alfandegárias igualmente

inspecionar, sem decisão judicial, mercadorias, como lhe

facultam as normas de regência, e não apenas quanto a

sonegação fiscal pela ótica administrativa, mas quanto a

contrabando e descaminho, crimes em que não raro se usa a via

postal.

A prosperar a tese da defesa, ter-se-ia o extremo de que

caso os Correios suspeitassem de artefato explosivo em

encomenda, antes de chamar o serviço policial especializado,

teria que obter ordem judicial para abrir a caixa, aumentando o

risco a vidas humanas.”

Trata-se, portanto, de relevante fundamento a indicar a possibilidade

de abertura de encomenda e a consequente licitude de eventual prova por

meio dela obtida.

Se a jurisprudência desta CORTE permite, em casos excepcionais,

presentes fundadas suspeitas de prática de crimes, a abertura de

correspondência, enquanto comunicação entre emissor e destinatário,

certamente deverá ser possível a abertura de encomenda, nos termos

delineados pelo órgão ministerial.

7. Solução final adotada. Fixação de tese para fins de repercussão

geral.

Diante dessas considerações, voto pelo desprovimento do Recurso

Extraordinário , com fixação da seguinte Tese, para fins da sistemática da

repercussão geral em relação aos casos que tratem ou venham a tratar do

Tema 1.041 :

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 36 164

RE XXXXX / PR

"É lícita a prova obtida por meio de abertura de encomenda postada

nos Correios quando houver fundados indícios da prática de atividades

ilícitas".

É como voto.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/08/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 36 165

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.116.949

PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : RAFAEL GONÇALVES FORTES

ADV.(A/S) : GISELE MARIA REIS BOGUS (30642/PR)

ADV.(A/S) : ERICO RODRIGO TASHIRO GONCALVES (54046/PR)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.041 da

repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos

termos dos respectivos votos, vencidos os Ministros Alexandre de

Moraes, Luiz Fux e Roberto Barroso, que negavam provimento ao

recurso. Por maioria, foi fixada a seguinte tese: “Sem autorização

judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida

mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo”. Os

Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski propunham

tese diversa. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Não

participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário,

Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de

Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen

Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e

Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1100433249/recurso-extraordinario-re-1116949-pr-0012600-7120158160013/inteiro-teor-1100433259

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