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20 de setembro de 2014

STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 722016 SC

Publicado por Supremo Tribunal Federal - 1 ano atrás

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ResumoEmenta para Citação

Dados Gerais

Processo: ARE 722016 SC
Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 19/11/2012
Publicação: DJe-231 DIVULG 23/11/2012 PUBLIC 26/11/2012
Parte(s): GIANCARLO DEL PRA BUSARELLO
GIANCARLO DEL PRA BUSARELLO
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
JORGE LUIS COSTA BEBER

Decisão

AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA E INJÚRIA PRATICADOS POR ADVOGADO CONTRA MAGISTRADO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À LEI 9.099/95, NO QUE DISCIPLINA A TRANSAÇÃO PENAL E O SURSIS PROCESSUAL, BENEFÍCIOS INDEFERIDOS PELO MAGISTRADO ANTE A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. NULIDADE DO PROCESSO FALTA DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DA ORDEM DA ORDEM ADVOGADOS DO BRASIL. INSUBSISTÊNCIA DA PRETENSÃO, CONSIDERANDO O FATO DE A DEFESA NÃO HAVER FORMALIZADO O PEDIDO E O ADVOGADO ESTAR ATUANDO EM CAUSA PRÓPRIA E NÃO TER MANIFESTO INTERESSE EM SER ASSISTIDO POR REPRESENTANTE DA REFERIDA ENTIDADE. CONTROVÉRSIAS DECIDIDAS À LUZ DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA E COM BASE NAS PROVAS COLIGIDAS PARA O PROCESSO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUE NÃO PRESTA AO EXAME DE QUESTÕES QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO DO CONTESTO FÁTICO-PROBATÓRIO, ADSTRINGINDO-SE À ANÁLISE DA VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.1. A violação a preceito constitucional que autoriza o conhecimento do extraordinário há de ser direta e frontal, não podendo ser acolhida alegação que se funda na má interpretação da legislação infraconstitucional, pois, em hipóteses assim, somente chegar-se-á a conclusão de vulneração à Constituição a partir do acertamento quanto à existência de negativa de vigência à lei federal e, como anotado na jurisprudência desta Corte, não se há de prosperar o argumento de que se trata de questão constitucional, “só porque se invoca lei ordinária que regula matéria prevista na Constituição, porquanto, a argumentar-se assim, todas as matérias reguladas em lei ordinária como desdobramento de princípios gerais contidos na Constituição seriam de ordem constitucional” (RE nº 72.959, relator Ministro Luiz Gallotti, publicado na RTJ 60/294) e, “se para provar a contrariedade à Constituição tem-se, antes, de demonstrar a ofensa à lei ordinária, é esta conta para a admissibilidade do recurso extraordinário” (RE 92.264, relator Ministro Décio Miranda, acórdão publicado na RTJ 94/462). Precedentes: RE 596.682, relator Ministro Carlos Britto, DJe de 21.10.10; AI 808.361, relator Ministro Março Aurélio, DJe de 08.09.10; AI 804.854 (Agr),relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.11.2010; AI 756.336 (Agr), relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 22.10.2010, iter alia.Nego provimento ao agravo no recurso extraordinário. Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma de Recursos do Juizado Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, consubstanciado na seguinte (folhas 782/783): Apelação criminal. Crimes de injúria e ameaça praticada por advogado contra magistrado. Condenação. Improvimento do recurso. Nulidades. Mantida a decisão do HC que afastou a existência de nulidade por ter sido indeferido o benefício da transação penal e da suspensão condicional do processo. Ausência de intimação da OAB – Art. 16 do Regulamento do Estatuto da OAB. Garantia ao advogado de receber assistência jurídica, mas não gera a obrigação processual de ser intimado o representante da OAB para todos os atos do processo, mormente quando não se fez qualquer pedido neste sentido. Ameaça condicional. Tipicidade configurada. Ainda que a promessa de se praticar o mal injusto e grave esteja condicionada à ocorrência de evento praticado pela vítima, o que deve ser determinante para a caracterização do delito é a possibilidade da notícia, que é transmitida pelo agente, tenha o potencial de provocar na vítima o receio, medo ou inquietação que afete ou prejudique a sua liberdade de determinação. Injúria. Retratação do agente. Inaplicabilidade do art. 143 do CP. Perdão judicial por injusta provocação da vítima. Bulling. Inaplicabilidade. Mero indeferimento, pelo juiz, dos pleitos formulados pelo advogado, não caracterizam o bullyng, nem a resposta escrita, articulada e posterior às supostas provocações da vítima, não autorizam a aplicação do art. 141, § 1º, I, do Código Penal. Imunidade do advogado. Inaplicabilidade. A nulidade conferida aos advogados não abrange o magistrado, que não pode ser considerado parte na relação processual para os finas da norma (STF, 1ª Turma, Habeas Corpus nº 104.383 – São Paulo. Relator Min.Março Aurélio, de 28.06.2011). A defesa interpôs embargos de declaração, que foram rejeitados (folha 803), e, em seguida, recurso extraordinário no qual alega ofensa aos artigos , incisos XXXVI, LIV, LVII, 93, IX, e 133 da Constituição Federal e negativa de vigência do artigo , § 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e dos artigos 76, 89 e 98, inciso I, da Lei nº 9.099/95. Aduziu que em processos-crime nos quais verificada idêntica controvérsia - processos mencionados às folhas 818 e 819 - o representante do Ministério Público formalizou a proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo, não havendo justificativa para adoção do mesmo procedimento nestes autos, tão-só em razão do fato de a vítima ser integrante da magistratura. Disse, por isso, ter havido tratamento anti-isonômico e discriminatório, decorrendo desse fato a ausência de fundamentação da decisão proferida pelo Juízo de Primeira Instância e negativa de prestação jurisdicional. No que concerne ao direito do recorrente à transação penal prevista no artigo 76, inciso III, da Lei nº 9.099/95, ressaltou ter o acusado apresentado pedido de desculpas ao magistrado no tocante às ameaças desferidas, realçando a falsidade das afirmações lançadas às folhas 33 a 38 deste processo, demonstrando, com esse proceder a manifestação de arrependimento digno e virtuoso. Assim, estariam evidenciadas as condições subjetivas autorizarem a formulação da proposta de transação penal,considerando-se a conduta social e a personalidade do acusado. Destacou a possibilidade de proceder-se à suspensão condicional do processo nos crimes cuja pena mínima é inferior ou igual a um ano, como previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. Sustentou, então, a incidência da referida disposição legal também nas hipóteses nas quais apena mínima cominada seja superior a um ano, mas sobre a qual incida a diminuição de 1/3 (um terço), face à tentativa (CP, artigo 14, inciso II) ou qualquer outra causa de diminuição da pena, sendo esse um direito subjetivo do acusado. Desta maneira, no caso em exame, houve inércia do representante do Parquet e o processo deveria ter sido enviado pelo Juízo ao Procurador Geral de Justiça, por aplicação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal. Pediu, ao final, anulação da sentença condenatória, bem assim do acórdão da apelação, reconhecendo-se a ilegalidade do não oferecimento da transação penal e/ou suspensão condicional do processo, por infração ao artigo , inciso IV, e artigo ,caput, e inciso XLI, e ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, anulando os atos posteriores ao não oferecimento do benefício legal. Ainda quanto ao mérito, requereu o reconhecimento da imunidade outorgada ao advogado, ou da figura do perdão judicial. O recurso extraordinário não foi admitido na origem, apontando-se a ausência de prequestionamento da matéria constitucional, a impossibilidade de revolvimento da matéria probatória nesta via processual e o fato de cuidar-se interpretação da legislação infraconstitucional. Contra o referido ato judicial formalizou-se o presente agravo, no qual o agravante sustenta a existência de prequestionamento da matéria constitucional e afirma não depender o exame da controvérsia da análise do contexto probatório, mas tão-só da adequação do fato jurídico às disposições da Lei nº 9.099/95. Assevera, ante a omissão do representante do Ministério Público quanto à formulação da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, a ofensa aos preceitos constitucionais suso mencionados. É o relatório. Decido. A Segunda Turma de Recursos do Juizado Especial do Tribunal de Justiça Santa Catarina assim dispôs ao analisar as controvérsias suscitadas pelo recorrente (folhas 782 a 792): (…) No que tange às nulidades apontadas pelo recorrente, ou seja, a supressão ao direito do benefício da transação penal e ao benefício da suspensão condicional do processo, já foram objeto de decisão (…) quando do julgamento do Habeas Corpus nº , não havendo fato ou argumento jurídico novo que pudesse ser objeto de análise. (…) O recorrente insiste em afirmar que o Ministério Público estaria obrigado em propor os referidos benefícios legais (transação penal e sursis processual), porque teria proposto os mesmos, ao réu, em outra ação penal (…). Sugere, ainda, que o tratamento diferenciado entre uma ação penal e outra reside na condição da qualificação da vítima, eis que neste processo a vítima é um Magistrado, e naquele uma pessoa comum, finalizando que este tratamento diferenciado fere o princípio constitucional da isonomia. Ora, o que foi pautado pelo Ministério Público quando deixou de apresentar o benefício da transação penal ao acusado, e que foi acolhido pelo Juízo ad quem, não foi tão somente os antecedentes do réu, mas também a natureza e circunstância em que o delito fora praticado. (…) o benefício da transação penal foi indeferido pelo Primeiro Grau sob o fundamento de que “a denúncia narra hipóteses de ameaça e de injúria contra funcionário público (…), feitas de forma expressa em documento público. Com efeito, a forma utilizada pelo acusado para atacar a honra e a liberdade individual da vítima, ou seja, utilizar-se de um ‘recurso processual’, no caso os embargos declaratórios, para despejar contra aquela todo o seu ódio desmensurado,metralhando acusações, que o próprio réu confessou serem falsas, e, pior, utilizando a forma escrita e formal, (…) consistiu em acintoso ataque não só à pessoa da vítima, mas também ao cargo público que ocupa. (…) Portanto, as circunstâncias, a culpabilidade e os motivos que ensejaram a prática delituosa vedam a aplicação da transação penal, posto que esta seria insuficiente para reprimir e prevenir a ocorrência de novos delitos dessa natureza. Quanto ao benefício da suspensão condicional do processo, que teria sido proposto nos autos da Ação Penal nº 008.09.020027-3, também respondida pelo réu, tem-se a acrescentar, além do que já foi decidido no Habeas Corpus citado, que a eventual proposta formulada pelo Órgão Ministerial naquela ação penal, ainda que tivesse sido aceita pelo réu, estaria sujeita a revogação, em razão de o réu estar respondendo a outra ação penal (no caso, a presente). (…) Quanto à alegação de nulidade, pela ausência de intimação da OAB para apresentar as alegações finais e razões recursais, de igual sorte não merece provimento. (…) Tal dispositivo [o artigo 16 do Estatuto da OAB] não gera a obrigação processual de ser intimado o representante da OAB para os atos do processo, mormente, quando não se fez qualquer pedido neste sentido [o de receber assistência jurídica desta instituição]. Não se trata, aqui, de se negar a possibilidade de o réu receber esta assistência, nem de vedar a participação do representante da OAB nos atos do processo, mas a assistência jurídica prestada pela OAB deve ocorrer a pedido réu, junto ao seu Órgão de classe, e não por determinação ex officio do Juízo. Além disso, não se vislumbra prejuízo à defesa do acusado, pois este, na condição de advogado, atuou em defesa própria, inclusive, quando apresentou as alegações finais, não levantou, em nenhum momento, a ocorrência de qualquer irregularidade ou prejuízo. (…) Passo, pois, às questões de mérito, ventiladas pelo recorrente. (…) Ora, o bem jurídico protegido, quanto ao crime de ameaça, é a liberdade individual, objetivando proteger a paz de espírito e a tranquilidade da vítima. Trata-se de delito formal, cuja consumação se esgota na própria intimidação e na perturbação da tranquilidade e paz espiritual do ofendido, nada importando a concretização ou não da ameaça. Portanto, ainda que a promessa de se praticar o mal injusto e grave esteja condicionada à ocorrência de evento praticado pela vítima, o que deve ser determinante para a caracterização do delito é a possibilidade da notícia, que é transmitida pelo agente, tenha o potencial de provocar na vítima o receio, medo ou inquietação que afete ou prejudique a sua liberdade de determinação. (…) Descabível discutir se o réu iria, ou não, concretizar o mal prometido, bastando que a ameaça tenha o potencial intimidatório e causasse perturbação ao sossego e tranquilidade da vítima, o que restou suficientemente evidenciado nos autos. Portanto, comprovada a materialidade e a autoria, assim como o dolo que que agiu o acusado, a condenação é medida que se impõe. Quanto ao crime de injúria, a Defesa alega que a retratação do acusado deve isentar-lhe da aplicação da pena, aplicando-se, por analogia in bona partem, o art. 143 do Código Penal. Tal pretensão, já afastada corretamente pelo Juiz Sentenciante, não merece prosperar, uma vez que o referido dispositivo se limita aos crimes de calúnia e difamação, não havendo possibilidade de sua aplicação analógica ao crime de injúria. Pugna, ainda, o apelante, pela aplicação do perdão judicial (…). Sobre tal ponto, verifica-se que o Juiz Sentenciante (…) bem analisou os motivos pelo qual não se aplica ao réu o perdão judicial (…), ante a inexistência de injusta provocação direta da vitima, não perfazendo os pressupostos do art. 141, § 1º, I, do Código Penal. Por fim, no que tange à aplicação do art. 7º, § 2º, da |Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) (…) deve-se ressaltar que a imunidade do advogado (…) aplica-se tão somente à parte, na relação processual, e não quanto ao Magistrado, posto que este não tem qualquer interesse na discussão da causa”. Dessume-se, pois, que a controvérsia foi dirimida pelas instâncias judiciárias ordinárias a partir da análise da provas coligidas para o processo-crime e da interpretação da legislação ordinária. Ora, a violação a preceito constitucional que autoriza o conhecimento do extraordinário há de ser direta e frontal, não podendo ser acolhida alegação que se funda na má interpretação da legislação infraconstitucional, pois, em hipóteses assim, somente chegar-se-á à conclusão de vulneração à Constituição a partir do acertamento quanto à existência de negativa de vigência à lei federal e, como anotado na jurisprudência desta Corte, não se há de prosperar o argumento de que se trata de questão constitucional, “só porque se invoca lei ordinária que regula matéria prevista na Constituição, porquanto, a argumentar-se assim, todas as matérias reguladas em lei ordinária como desdobramento de princípios gerais contidos na Constituição seriam de ordem constitucional” (RE nº 72.959, relator Ministro Luiz Gallotti, publicado na RTJ 60/294) e, “se para provar a contrariedade à Constituição tem-se, antes, de demonstrar a ofensa à lei ordinária, é esta conta para a admissibilidade do recurso extraordinário” (RE 92.264, relator Ministro Décio Miranda, acórdão publicado na RTJ 94/462). Neste mesmo sentido são os seguintes precedentes: RE 596.682, relator Ministro Carlos Britto, DJe de 21.10.10; AI 808.361, relator Ministro Março Aurélio, DJe de 08.09.10; AI 804.854 (Agr), relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.11.2010; AI 756.336 (Agr), relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 22.10.2010, iter alia. Ex positis, com base no artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Int. Brasília, 19 de novembro de 2012.Ministro Luiz FuxRelatorDocumento assinado digitalmente

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